Decisión nº WP01-R-2008-000386 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 16 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 16 de diciembre de 2008

198º y 149º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida a los imputados M.A.C.D.L., quien es de nacionalidad Paraguaya, nacida en fecha 16/01/1968, hija de F.C. (v) y A.C. (v), portadora del pasaporte Nº 1.243.815 y A.G.B., quien es de nacionalidad Paraguaya, nacido en fecha 29/10/1967, hijo de M.G. (f) y E.B. (f), portador del pasaporte Nº 000.946.994, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado L.A.V., en su carácter de Defensor Privado de los imputados nombrados, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de Octubre de 2008, en la cual decretó a los ciudadanos mencionados ut supra, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250 en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR en concordancia con el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

En su escrito recursivo, la defensa alegó que:

“…Tal y como consta en las actas que conforman el presente expediente los ciudadanos anteriormente mencionados, me designaron como su abogado defensor, cargo el cual acepte…Motivo por el cual tengo la legitimidad procesal para interponer el presente Recurso de Apelación ante este despacho judicial…En (sic) el 22 de octubre de 2008, este despacho judicial dicto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de A.G.B. y M.A.C.D.L., estando dentro de lo 5 días siguientes al pronunciamiento judicial, lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer el recurso de apelación de Autos, es por lo que procedo a ejercer el presente medio de impugnación, dentro del lapso legal previamente establecido…Tal y como consta en las actas que conforman el presente expediente, la presente causa se inicio por un procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, en el Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar, en el cual se incauto aparentemente una sustancia ilícita, en un equipaje que a primera luces, pareciera ser que era propiedad de la señora Cardozo, hasta ese momento procesal se puede entender que todo se desarrollo ajustado a las normas que rigen nuestro sistema procesal penal, a pesar de no haber una certeza sobre el origen y propiedad de la sustancia incautada…Una comisión adscrita a ese mismo componente militar se traslada al Hotel Bahía del Mar, en donde infringiendo las normas adjetivas mas básicas de nuestro sistema, realizan un allanamiento, detienen al señor Garcette y lo trasladan a la sede del comando de la Guardia Nacional, a pesar que no se le incauto ningún tipo de sustancia ilícita, ni tampoco se detuvo en el momento realizando algún acto indebido o ilícito, para luego el Ministerio Público presentarlos ante este órgano jurisdiccional…es ineludible precisar las dos actuaciones policiales de forma separadas, porque así ocurrieron, para ello se hace necesario que el Tribunal de alzada analice la licitud de cada uno de los procedimientos que dan inicio a la presente causa, examinando con especial laboriosidad las actuaciones realizadas por los funcionarios de la Guardia Nacional en el lugar en donde detienen a A.G., las cuales a entender de la defensa, se realizaron contraviniendo las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal que regulan la flagrancia y las visitas domiciliarias, razones suficientes en cuanto a derecho, para ANULAR tal actuación por haberse realizado violentado normas constitucionales y procesales…Cada ves que se realiza un allanamiento se suspende de forma momentánea el goce de un derecho constitucional, razón por la cual el legislador ha sido tan descriptivo en la forma como se debe realizar este tipo de actuación policial…La gravedad del caso que nos ocupa es que se realizo una visita domiciliaria o allanamiento, en la habitación del Hotel Bahía del Mar, la cual era ocupada por el señor Garcette, sin orden judicial y sin que se configurara ninguna de las excepciones establecidas en el artículo 210 de nuestro código adjetivo, pero mas delicado que esta actuación judicial dictada por el Tribunal de Control, por quien entendemos que conoce el derecho, que de cierto modo con su acto jurisdiccional avala tal aberración policial, violatoria de normas constitucionales y procesales, generando un acto procesal defectuoso dictado contraviniendo el derecho…La audiencia de presentación de A.G.B. y de M.A.C.D.L., realizada ante este Tribunal de Control, se inicia con la solicitud de una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de ambos ciudadanos, sin realizar una distinción clara de cada una de las actuaciones y de su ilicitud, excluyendo de forma flagrante las exigencia (sic) procesal establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales son necesarias explicarlas minuciosamente para la procedencia de una medida judicial tan gravosa como la acordada y convalidando de cierto modo, actos que fueron realizados contraviniendo lo preordenado por nuestro legislador en la materia de allanamientos particularmente. El respecto a las garantías constitucionales y procesales, en una causa penal son características propias de un sistema de justicia en un Estado Democrático y Social de Derecho y de justicia, y es así como debemos entender nuestro sistema penal, el cual se debe desarrollar en apego irrestricto a principios fundamentales, tales como el principio referidos de FACOR LIBERTATIS y el principio DE INOCENCIA, entre otros tantos principios…Nuestro novedoso ordenamiento jurídico procesal, nos establece la libertad como regla en un proceso penal, el cotidiano desconocimiento a este principio y el atropello constante de las instituciones jurídicas que regulan nuestro sistema procesal, mas que afectar a quienes por ligeras decisiones judiciales permanecen privados de su libertad, perturba al sistema procesal acusatorio, trastorna la esencia del sistema garantista y afecta de forma vulgar el estado de derecho…No existe una explicación elemental, de cómo se configuran las exigencias procesales para determinar que existe un peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y mucho menos, que existen fundados elementos de convicción que pudieran hacer presumir que mis representados haya (sic) participado en un hecho ilícito previsto y sancionado en la legislación penal, ya que ni siquiera se argumenta la configuración del delito ligeramente imputado por parte del Ministerio Publico…Considera esta defensa, que es supremamente importante recordar, que el motivo fundamental de la comunidad internacional para trabajar sobre la creación del Estatuto de Roma, fue la problemática que estaba viviendo la comunidad internacional con el Trafico de Droga, sin embargo, es deber como conocedor del derecho, recordar que en el Estatuto de Roma aprobado en 1998, no se incluyo ninguna norma sustantiva en cuanto a tipos penales relacionados con el Trafico de sustancias ilícitas, solamente se acordó de manera unánime al momento de suscribir el tan citado estatuto internacional, que todos los asuntos de interés internacional, relacionado al trafico de drogas seria tratado en un estatuto, pacto o acuerdo internacional distinto al Estatuto de Roma, por lo tanto seria absurdo invocar el tipo penal conocido como “Delitos de Lesa Humanidad”, en la presente causa. De tal manera, y en atención a las penurias de los requerimientos procesales establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que SOLICITO a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, que una vez admitido el presente Recurso de Apelación, revoque la Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra de A.G.B. y M.A.C.D.L. y en su lugar se decrete la L.P., por ser la decisión que ordeno la medida judicial preventiva privativa de libertad, violatoria de normas constitucionales, y por no satisfacer los mas mínimos requerimientos procesales para la procedencia de una medida tan gravosa como la dictada. Por ultimo, y en vista de todas estas irregularidades constitucionales y procesales, es por lo que le SOLICITO una vez mas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que ADMITA el presente recurso, y lo declare CON LUGAR, ordenando la inmediata libertad de mis representados y además acuerde la NULIDAD del procedimiento policial en donde resulto detenido el ciudadano A.G., así como de los actos procesales contiguos a esa detención…” (Folios 01 al 13 de la incidencia).

En su escrito de contestación la Representante del Ministerio Público alegó que:

“…En fecha 22/10/2008, tuvo lugar la celebración de la audiencia de presentación para oír a los ciudadanos A.G.B. y M.A.D.L. y decidir acerca de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por esta Representación del Ministerio Público en contra de los ut supra ciudadanos, acto en el cual, una vez concluida la intervención fiscal y de la defensa a favor de sus patrocinados, el Tribunal decreto dicha medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…Sostiene la recurrente en su escrito recursivo, que dicha decisión es contraria a derecho, en virtud de lo cual la detención del ciudadano A.G.B., se realizo infringiendo normas adjetiva de nuestro proceso penal, en razón de que la presente causa se inicio por un procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, en el Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar”, en el cual tal como lo indica, se incauto aparentemente una sustancia ilícita, en un equipaje que a primeras luces pareciera ser que era propiedad de la señora Cardozo, no teniendo certeza sobre el origen y propiedad de la misma. Así mismo refiere que posterior a esta situación, se constituyo una comisión del mismo componente militara (sic) fin de trasladarse al Hotel B.d.M., en donde relajando las normas, realizan un allanamiento y detienen al ciudadano Garcette, trasladándolo posteriormente a la sede del comando de la Guardia Nacional a pesar de no habérsele incautado ninguna sustancia de prohibida tenencia ni tampoco se detuvo al momento de realizar algún acto indebido o ilícito. Continua argumentando que de tal situación se desprende la existencia de dos actuaciones policiales por separadas…Una vez a.e.c.d. escrito, difiere de lo expuesto por la defensa, por cuanto si existen en el presente procedimiento, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados, son autores o participes en la presunta comisiona del delito atribuido en la precalificación fiscal, todo ello evidenciable, con el acta policial, en la cual se da cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la actuación policial y el momento en el cual los funcionarios actuantes, encontrándose de servicio en el sótano American en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía en fecha 21-10-08 aproximadamente a las 07:30 horas de la noche, durante el chequeo de equipajes por medio de la maquina de rayos x, observaron sombras no comunes en una maleta, por lo que solicito la presencia del ciudadano dueño del equipaje, quedando identificada como M.A.d.L.…Se solicito la colaboración de dos (02) ciudadanos para que sirvieran de testigos, siendo estos M.S. Y YEXICA CARVAJAL…Al momento de efectuarle el respectivo chequeo a la maleta grande…Con un ticket de identificación de color blanco con inscripciones de color negro de la aerolínea AIR EUROPA, y de la cual manifestó ser su propietaria la ciudadana M.A.d.L., y la cual al ser abierta en presencia de los testigos correspondientes se observo, prendas de vestir para dama y cuatro (04) envases de champú de color blanco un (01) bolso tipo morral de color verde, siendo mas especifico, dos de los cuatro envases son de forma cilíndrica de color blanco el cual contenía una etiqueta de color amarillo con letras de color negro la cual especificada (sic) que su contenido era champú, marca wella, igualmente reflejaba su capacidad de un litro. Otro de los envases era de forma rectangular de color blanco el cual contenía una etiqueta de color amarillo y blanco con letras de color azul con una capacidad de 352 ml. El último de los envases era de forma rectangular de color blanco el cual contenía una etiqueta de color azul con letras del mismo color con una capacidad de 100 ml, los cuales al practicarle la respectiva prueba de orientación en presencia de los testigos, arrojo como resultado que se trata presuntamente de la sustancia denominada cocaína. De igual manera, el bolso tipo morral de marca femenino de color verde y negro se logro incautar a doble fondo de sus tiras de transportar, unos envoltorios de color negro que en su interior contenían un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, la cual fue sometida igualmente a una prueba de orientación resultando ser presumiblemente la droga conocida como cocaína. De tal manera, que existen elementos suficientes y de convicción para que el Tribunal de Control, dictara dicha medida de privación judicial en contra de los mencionados ciudadanos…Ahora bien, ciudadanos honorables de la Corte de Apelaciones , en el caso que nos ocupa, se llevo a cabo en fecha 21/10/2008, momento en el cual fueron legalmente aprehendidos los ciudadanos A.G.B. y M.A.d.L., y quienes posteriormente fueron presentados por ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha 22-10-08, siendo que el Ministerio Público precalifico en la audiencia de presentación de los imputados por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…De lo argumentado por la defensa, donde igualmente error al pretender sustentar su apelación, alegando que el presente procedimiento se realizo en desarrollo de un allanamiento, contraviniendo las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal que regulan la flagrancia y las visitas domiciliarias…Es menester señalar que el procedimiento in comento s inicio en las instalaciones del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, en donde se aprehendió a la ciudadana M.A.d.L., cuando intentaba transportar la sustancia de prohibida tenencia a Madrid…De la información aportada por voluntad propia a los uncionarios de la Guardia Nacional, manifestó, que el bolso ya incautado y contentivo de la presunta droga, pertenecía al ciudadano A.G.T (SIC) BARRIOS…Y que el mismo se encontraba hospedado aún en el referido hotel ubicado en Catia la M.d.E.V., motivo por el cual se giraron las instrucciones para la integración de una comisión a fin de trasladarse al mencionado hotel…En virtud de lo antes expuesto, no puede pretender el recurrente hablar de un procedimiento de allanamiento el cual se realizo infringiendo la ley, ni mucho menos indicar tal como lo hizo en su escrito recursivo, que estamos en presencia de dos procedimiento por separados, queriendo este reflejarlo así, y decimos esto porque si bien, la aprehensión de la ciudadana M.A.d.L., se llevo a cabo en las instalaciones del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, no es menos que es por medio de la información aportada por esta misma persona que se emprende la persecución del ciudadano A.G.B. hacia el lugar en donde se encontraba que no era otro que el hotel Bahía del Mar, en donde la persona encargada autorizo el acceso al mismo, configurándose así un mismo hecho en donde existe la participación de los imputados de autos. Además de esto, decir que se trata de dos actuaciones policiales separadas es tanto como emitir un juicio de valor, ya que no podemos entrar a conocer cuestiones propias del debate oral y público…Estima el Ministerio Público, que la decisión tomada por (sic) Juzgador Tercero en Funciones de Control, se encuentra dentro del marco legal y ajustada a derecho…Indubitablemente, el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra de los ciudadanos imputados, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…No pretende esta Representación del Ministerio Publico, desconocer el principio de juzgamiento en libertad, pero el legislador ha pretendido disociar de este ultimo principio, aquellos casos en los cuales se hace necesario asegurar a los imputados a los fines de garantizar las resultas del proceso, y es por eso que en casos como el de marras, es ineludible el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de que nos encontramos frente a un hecho punible acreditado como de lesa humanidad, por cuanto el bien jurídico tutelado es el genero humano, lo que hace de interés general y, como ya se señalo, por disposición expresa de rango constitucional en su articulo 29…Consideran estos representantes fiscales que la decisión del Juez a quo, no fue otra cosa que una depuración efectuada con estricta observancia al espíritu, propósito y razón del legislador, a.c.u.d.l. elementos de convicción traídos por el Ministerio publico, además de dar estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 29 de nuestra Constitución en concordancia con las decisiones reiteradas por nuestro m.T. en cuanto a los delitos de esa naturaleza…En merito de lo antes expresado, es por lo que solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de apelaciones, que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el recurso de Apelación, por no ser conforme a derecho y se mantenga en consecuencia la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad que pesa en contra de los ciudadanos A.G.B. y M.A.d.L., por encontrase llenos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…(Folios 49 al 58 de la incidencia)

Consideraciones para decidir:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Se puede evidenciar a los folios 35 al 45 de las actuaciones, el auto motivado de fecha 22 de Octubre de 2008, pronunciado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en razón de la audiencia celebrada para oír al imputado de autos, en el cual se decide de la siguiente manera:

…DECRETA la privación judicial preventiva de libertad de los imputados A.G. (SIC) BARRIOS y M.A.C.D.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en concordancia con los ordinales (sic) 1, 2º y 3º y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…Por la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 4 (sic) de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada…

(Folios 35 al 45 de la incidencia)

Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado que del escrito de apelación presentado por la defensa en el presente caso, queda evidenciado que sustenta su alegato afirmando que la decisión emitida por el Juzgado Aquo, mediante la cual Decreto al Medida Privativa de libertad de los ciudadanos A.G.B. Y M.A.C.D.L., es violatoria de normas constitucionales, porque no satisface los mas mínimos requerimientos procesales para su procedencia, ya que considera que el procedimiento policial efectuado en el presente caso, en lo que respecta a la detención del primero de los nombrados, se realizó contraviniendo las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal que regulan la flagrancia y las visitas domiciliarias, considerando que estas son razones suficientes para anular tal actuación, y en lo que respecta a la segunda, porque no se determinó con certeza el origen y la propiedad de la sustancia incautada, en el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional en el Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar”, aunado a que la solicitud de esta Medida fue realizada por el Ministerio Público, sin realizar distinción clara de cada una de las actuaciones y de su licitud, excluyendo de forma flagrante las exigencias procesal en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, solicitando que se revoque dicha medida privativa y se decrete la L.P. de sus defendidos arriba nombrados, y por último que se declare con lugar el recurso de apelación y se acuerde la Nulidad del procedimiento policial donde resulto detenido el ciudadano A.G., así como los actos procésales contiguos a esa detención.-

Por su parte el Ministerio Público al momento de dar contestación a estos argumentos, difiere de los mismos por cuanto considera, que existen en el presente procedimiento fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes en la comisión del delitos atribuido en la precalificación fiscal y para que proceda la Medida Judicial Privativa de Libertad dictada por el Juzgado Aquo, siendo que en el presente caso no puede hablarse de Allanamiento, no estamos en presencia de dos procedimientos separados como lo afirma la defensa, porque gracias a la información aportada por la ciudadana M.A.D.L., en el aeropuerto Internacional de Maiquetía, se emprende la persecución del ciudadano A.G.B., siendo que este alegato constituye un juicio de valor, constitutivo de cuestiones propias del juicio oral y por ello considera ajustada a derecho la decisión emitida por el Juez Aquo, solicitando en consecuencia que se declare sin lugar el recurso de apelación y se mantenga la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra de los precitados ciudadanos.-

Dada la naturaleza de las denuncias invocadas por la defensa en el presente caso, este Tribunal Colegiado estima necesario efectuar el análisis y resolución de las mismas en forma separada, ello en aras de lograr una mejor comprensión de la situación jurídica aquí planteada, y en tal sentido se observa:

Invoca el abogado L.A.V., en su carácter de Defensor Privado de los imputados A.G.B. y M.A.C.D.L., el vicio de Nulidad Absoluta del Acta Policial de Aprehensión del primero de los nombrados, pues a su decir: “…en este procedimiento penal, los funcionarios policiales realizan un allanamiento donde detienen al señor Garcette, y lo trasladan a la sede del Comando de la Guarda Nacional, a pesar de que no se le incauto sustancia ilícita, ni tampoco se detuvo realizando acto indebido o ilícito alguno…se hace necesario que el Tribunal de Alzada analice la licitud de cada uno de los procedimientos que dan inicio a la presente causa, examinando con especial laboriosidad las actuaciones realizadas por los funcionarios de la Guardia Nacional, en el lugar donde detienen a A.G., las cuales a entender de la defensa, se realizo contraviniendo las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal que regulan la flagrancia y las visitas domiciliarias, razones suficientes para anular tal actuación por haberse realizado violentando normas constitucionales y procesales…es por esto, por lo que le pido a la Corte de Apelaciones que Anule particularmente el procedimiento policial en el cual resulto detenido el ciudadano Garcette Barrios y por supuesto todos los actos consecutivos a este procedimiento, como lo fue la decisión que acordó la Medida Preventiva Privativa de Libertad..”

En base a este planteamiento, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico, consagra en el capítulo II. De las nulidades, el Principio contenido en los artículos 190 y 191, que estatuyen:

Artículo 19O.- “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.-

Artículo 191.- “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”

Asimismo, el referido texto legal señala que la declaratoria de nulidad conforme al artículo 195, debe ser decretada por el Juez de oficio o a petición de parte, siendo que en el presente caso al analizar el acto de Audiencia de Presentación de Imputado llevado a cabo por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se evidencia que entre los argumentos de defensa el abogado L.A.V., manifestó “…En cuanto al ciudadano A.G. (sic) BARRIOS, esta defensa observa de las actuaciones que conforman el expediente que el mismo no fue aprehendido de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en flagrancia o por una orden captura emanada de un tribunal de control, no teniendo el Ministerio Público ningún elemento de convicción el día de hoy en su contra, el acta de entrevista no refleja que se le hubiese incautado ningún objeto de interés criminalistico, no indican los testigos si días antes escucharon alguna conversación o algún elemento criminalistico, por lo antes expuesto solicito la nulidad de la aprehensión del ciudadano A.G. (sic) BARRIOS, de conformidad con lo previsto en los artículo 190 y 191 ambos de la ley Adjetiva Penal Vigente..”

Pedimento este que fue resuelto como punto previo, en el acto de la Audiencia de Presentación celebrada por la Juez Aquo, en los siguientes términos: “En cuanto a la nulidad interpuesta por la defensora Pública (sic), este Tribunal la decreta sin lugar, por considerar que no se encuentran llenos los extremos de las articulo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal”. Y en el auto fundado de dicho fallo: “En cuanto a la solicitud de la defensa…se declara sin lugar la solicitud de nulidad por considera este Tribunal que no se encuentran llenos los extremos de los artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal penal, por lo que considera este Tribunal que ya fueron suficientemente analizados en la presente decisión, los fundamentos de hecho y de derecho que motivan la privación de libertad de los referidos ciudadanos, así como la aplicación del procedimiento especial abreviado por flagrancia y que impiden a todo evento el decreto de medidas cautelares sustitutivas, razón por la cual, lo procedente y ajustado a derecho es declara SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa en relación a este punto en particular”.-

Ante la declaratoria sin lugar del pedimento de nulidad efectuado por la defensa en el presente caso, queda establecido que se configura el supuesto legal al que se contrae el último aparte del artículo 196 del texto adjetivo penal, que determina la inimpugnabilidad de dicho fallo en lo que respecta a este punto, y en consecuencia no le es dable a este Tribunal de Alzada, volver a analizarlo. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, en lo que respecta a la denuncia invocada por la defensa en el escrito impugnatorio, en lo que atañe “a la improcedencia de la Medida Judicial Privativa de Libertad, por ser la misma violatoria de normas constitucionales y por no satisfacer los más mínimos requerimientos procésales para la procedencia de una medida tan gravosa como la dictada”, este Tribunal Colegiado, estima efectuar las siguientes consideraciones:

Nuestro ordenamiento jurídico, consagra la L.P. como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.-

Siendo que éstos elementos de convicción razonables, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.-

Asimismo, es oportuno aclarar que la privación judicial preventiva de libertad, solo procede por delitos de cierta gravedad y no por faltas o delitos menores salvo que el imputado no haya tenido buena conducta pre delictual, en razón a la referencia a la pena que formula el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Como sustento de lo anterior es necesario advertir que el Juez a quien le corresponda decidir, para dictar dicho fallo, en estricto cumplimiento a las exigencias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ceñirse en las informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- ya que las mismas constituyen actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito, y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizada durante la investigación, tiene como finalidad específica, preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación, la defensa y la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Ahora bien, en vista de las impugnaciones intentadas en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta de entrevista de la ciudadana YEXICA N.C.L., de fecha 21 de Octubre de 2008, en la cual dejo constancia de:

   …Me encontraba en la sala de la línea aérea Air Europa específicamente en la puerta de embarque Nº 15, aproximadamente a las 18:30 horas la Coordinadora Maglen Sánchez, me dice que tenia que bajar al área del sótano para un procedimiento, al bajar presencie la prueba que se le efectúo a los productos que llevaba la señora igualmente al bolso que llevaba dentro del equipaje facturado los cual (sic) arrojo una coloración azul que resulto ser positivo, luego de eso nos trasladamos junto a la señora con el equipaje y los guardias nacionales hasta el comando…SEGUIDAMENTE ESTE FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A FORMULAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, día, hora y lugar de los hechos antes narrados? CONTESTO: hoy 21 de octubre del 2008 aproximadamente a las 18:30 horas en el área del sótano del aeropuerto internacional S.B.d. Maiquetía…TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, los rasgos físicos de la ciudadana la cual hace referencia en la presente entrevista y describa la vestimenta que portaba para el momento de los hechos antes narrados? CONTESTO: color de piel blanca, cabello negro, ojos de color marrón, vestía con un conjunto beige de fondo una camisa marrón sandalias altas de color negro. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, la aptitud que presentaba la ciudadana en la (sic) cual describe en el numeral anterior? CONTESTO: estaba tranquila y lo único que decía es que eso no era de ella si no solamente un mandado que le estaba realizando a un paisano. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si conoce o ha visto en anterior oportunidad a la ciudadana en la (sic) cual describe el numeral anterior? CONTESTO: Nunca la había visto…SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características que poseía el equipaje y los productos a objetos de prueba de orientación? CONTESTO: cuatro embases (sic) plásticos de color blanco y un bolso de color negro y verde…

   (Folios 15 al 16 de la incidencia).

2. - Acta de entrevista de la ciudadana M.G.S.O., de fecha 21 de Octubre de 2008, en la cual dejo constancia de:

   …Me encontraba en la sala de la línea aérea AirEuropa en la puerta de embarque Nº 15, cuando aproximadamente a las 18:45 horas la Coordinadora Maglen Sánchez, nos dijo a mi compañera Yexica Carvajal y a mi que bajáramos a un presunto procedimiento que estaba en el sótano, luego llegamos al área del sótano y se encontraba una señora a la cual estaban chequeando cuando llegamos al área nos explicaron todo lo que llevaba la señora que eran cuatro recipientes de crema a la cual le realizaron una prueba que presento una coloración azul, después empezaron a romper el bolso y había panelas las cuales también arrojaron una coloración azul al momento de practicarle la prueba, luego de todo eso nos dirigimos hacia el comando de la Guardia Nacional con la pasajera y su equipaje…SEGUIDAMENTE ESTE FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A FORMULAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS… PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, día, hora y lugar de los hechos antes narrados? CONTESTO: hoy 21 de octubre del presente año, aproximadamente a las 19:00 horas en el Sótano de America… TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, los rasgos físicos de la ciudadana la cual hace referencia en la presente entrevista y describa la vestimenta que portaba para el momento de los hechos antes narrados? CONTESTO: color de piel blanca, cabello ondulado, color castaño oscuro, ojos de color marrón, vestía pantalón beige chaqueta beige y una camisa marrón de tiritas sandalias altas de color marrón oscuro…CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, la aptitud que presentaba la ciudadana en la (sic) cual describe en el numeral anterior? CONTESTO: la señora se encontraba tranquila serena y en todo momento decía que ella no sabia nada de eso y que era una encomienda…QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si conoce o ha visto en anterior oportunidad a la ciudadana en la (sic) cual describe el numeral anterior? CONTESTO: no…SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características que poseía el equipaje y los productos a objetos de prueba de orientación? CONTESTO: cuatro potes de cremas de color blanco y un bolso negro con verde…

   (Folios 17 al 18 de la incidencia).

3. -Acta Policial emanada de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de fecha 21 de Octubre de 2008, en la cual se deja constancia de:

   “…Siendo las 20:00 horas de la noche…Se incauto una maleta tipo bolso contentiva a los lados de la misma en (sic) manera de doble fondo un polvo de color blanco presuntamente droga denominada (cocaína) a la ciudadana M.A.C. de López…Una vez interrogada la ciudadana…manifestó que el bolso pertenecía al ciudadano A.G. (sic) Barrios…Quien se la había dado en la habitación Nº 34 del hotel Bahía del Mar y el mismo se encontraba hospedado aun en (sic) mencionado hotel ubicado en Catia la M.E. Vargas…Se constituyo una comisión integrada por tres (03) Guardias Nacionales…Dejan constancia de la siguiente diligencia policial…Nos apersonamos al hotel Bahia del Mar…A las Veinte y Treinta ( 20:30 hrs) minutos de la noche, Siendo atendidos por el recepcionista de guardia identificado como: J.E. Pacheco…A quien le hicimos del conocimiento de un procedimiento de ley…Preguntándole si (sic) encontraba hospedada una persona en la habitación Nº 34, manifestando que si se encontraba una persona hospedada en (sic) mencionada habitación y era de sexo masculino de nacionalidad extranjera, le pedimos con (sic) acompañara a (sic) referida habitación y (sic) como testigo del procedimiento que se venia realizando, informando que el no se podía mover de su área de servicio, llamando al encargado de guardia identificado como Eladino Lorenzo Domínguez…Llegamos a la habitación identificada con el numero treinta y cuatro (34), se toco la puerta se dijo que era una comisión de la guardia nacional, fue abierta por un ciudadano de color blanco, contextura delgada vistiendo un jean de color claro sin camisa para el momento el cual se le manifestó que había sido señalado por la ciudadana M.A.C. de López…Propietario de un bolso que contenía un polvo de color blanco presunta droga denominada “cocaína”, que el había entregado en esa habitación horas antes, en presencia del ciudadano Eladino Lorenso Domínguez…encargado del hotel Alta (sic) Mar, se realizo inspección a la habitación y chequeo corporal encontrándose un pasaporte de nacionalidad Paraguaya a nombre del ciudadano A.G. (sic) Barrios…Una maleta con artículos personales entre ella (sic) ropa de vestir…Una guitarra de madera de color marrón con su respectivo forro y dinero en efectivo en bolívares fuertes mil once (1011), cincuenta y cinco (55) dólares, y diez (10) euros…”(Folios 76 al 77 de la incidencia).

4. -Acta de Entrevista del ciudadano L.D.E., quien manifestó que:

   “…El día de hoy me encontraba laborando como encargado del Hotel Bahia del Mar…Aproximadamente a las 20:40 (sic) horas de la noche, se presento una comisión de la guardia nacional quienes fueron atendidos por el señor Ernesto quien labora como recepcionista del referido hotel, razón por la cual el señor Ernesto me informa que había una comisión de la guardia nacional notificando que en el hotel se encontraba hospedado una persona a quien lo habían denunciado una ciudadana que la (sic) habían detenido en el aeropuerto internacional de Maiquetía “Simon Bolívar” con presunta droga, razón por la cual los efectivos de la guardia nacional me pidieron permiso para dirigirse a la habitación Nro 34 para constatar la información suministrada por la ciudadana que había sido detenida en el aeropuerto, yo les dije que si que subieran, como la puerta de la habitación se encontraba abierta los funcionarios de la guardia me dijeron que los tenia que acompañar con el fin de que sirviera como testigo ya que ivan (sic) a realizar una inspección en la habitación, yo subí con ello (sic) y al momento de entrar en la habitaron pude observar que se trataba un (sic) ciudadano, al momento de realizar los guardias (sic) el chequeo de la habitación pude observar que los guardias nacionales revisaron las maletas que se encontraban en la habitación, revisaron también debajo de la cama y le dieron la vuelta al colchón, así mismo revisaron ul (sic) closet, prácticamente chequearon toda la habitación, al momento de terminar con el chequeo los funcionarios me informaron que tenia que acompañarlos…Pregunta Nº 01. ¿Diga Usted, la fecha y lugar exacto donde sucedieron los hechos?. Contestó Dia Martes 21 de Octubre de 2008, como a las ocho y Cuarenta de la noche, Hotel Bahía del Mar, ubicado en C.L.M.E.V.. Pregunta 02: ¿Diga usted, si sabe cuantas personas se encontraban hospedadas en la habitación número treinta y cuatro de (sic) referido Hotel? CONTESTO: un solo señor…Pregunta Nro 05: ¿Diga usted, si observo que equipaje poseía el ciudadano que se encontraba hospedado en la habitación treinta y cuatro del referido hotel? CONTESTO: una guitarra con su estuche y una maleta de color negra…”(Folios 78 al 79 de la incidencia).

5. -Acta de Investigación Penal emanada de la Guardia Nacional, de fecha 21 de Octubre de 2008, en la cual se deja constancia de:

   …Encontrándonos de servicio en el sótano American en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, durante el chequeo de equipajes por medio de la maquina rayos x que se realiza en (sic) referido punto de control, observamos sombras no comunes en una (01) maleta, por lo que solicitamos la presencia del ciudadano dueño del equipaje…Solicitamos la presencia de dos (02) ciudadanos para que sirvieran como testigos siendo identificados como: MARYORI SANCHES…y YEXICA CARVAJAL…Solicitándole su documentación personal quedando identificado como: Cardozo de L.M. Adelaida…Quien pretendía abordar el vuelo Nro. 072, de la aerolínea Air Europa con ruta CARACAS-MADRID-BILBAO, al momento de efectuarle el chequeo una (01) maleta grande confeccionada en material de lona de color negro, marca livstar con un (01) código de seguridad de tres (03) dígitos dos (02) compartimiento de cierre, dos (02) asas, un (01) mango de agarre, dos (02) ruedas para el transporte, con un (01) ticket de identificación de color blanco con inscripciones de color negro de la aerolínea Air Europa, de profesión u oficio docente, de contextura mediana, 1.61 mts de estatura aproximadamente, piel color blanca, cabello largo de color negro, con una vestimenta: Con blazer marrón claro una camisa de vestir marrón y sandalias bajitas marrones…Procedimos a preguntarle en presencia de los testigos a la ciudadana si la maleta era de su propiedad, quien respondió que si…Se procedió a abrir la maleta perteneciente a la ciudadana…Se observo prendas de vestir de dama y cuatro (04) embases(sic) de champú de color blanco un (01) bolso tipo morral de color verde, siendo mas especifico dos de los cuatro embases(sic) son deforma (sic) cilíndrica de color blanco el cual contenía una etiqueta de color amarillo con letras negras la cual especificaba que su contenido era champú cuya marca de los mismos era wella…Otro de los embases(sic) era de forma rectangular de color blanco el cual contenía una etiqueta de color amarillo y blanco con letras de color azul a su vez mostraba una silueta de color piel canela cuyo nombre del producto es at reflejando una capacidad de 532 ml. El último de los embases (sic) era de forma rectangular de color blanco el cual contenía una etiqueta de color azul con letras de color azul, a su vez mostraba una planta de color verde cuyo nombre del producto es at ves (sic) reflejando una capacidad de 100 ml…El bolso tipo morral de marca ferrino de color verde y negro que en su interior no se encontró nada pero en el doble fondo de el morral y en sus tiras de transportar contenía unos envoltorios de color negro que en su interior contenía un polvo blanco de olor fuerte y penetrante el cual se procedió hacerle la prueba de orientación y dio resultado positivo por la coloración del reactivo, el cual el peso del morral con la droga en panela nos dio un peso aproximado 4,482 Kgrs y el peso neto 2.177 Kgr y los envases pesaron aproximadamente 4.767…procedimos a preguntarle a la ciudadana, que si llevaba cuerpos extraños en el interior de su organismo quien respondió que no…Se le retuvo dinero en papel moneda extranjera (Dólares Americanos)…Para un total de mil ochocientos (1.800$) dólares Americanos…Se procedió a leerle y explicarle los derechos del imputado a la ciudadana Cardozo de L.M. Adelaida…Se procedió a introducir en una bolsa transparente la sustancia denominada cocaína el cual el numero de precinto es DHL 8494866…Quedando depositadas en la sala de la unidad…Se procedió a notificarle al Dr. G.G., Fiscal 6º del Ministerio Público…Quien ordeno la practica de las diligencias urgentes…

   (Folios 82 al 84 de la incidencia).

   En base a estos elementos de convicción, queda acreditado que en fecha 21 de Octubre de 2008, siendo aproximadamente las ocho de la noche, los funcionarios de la Guardia Nacional L.C.W. y ALVIEAREZ PINEDA IRWIN adscritos al Comando Regional N 5. Destacamento 53. Tercera Compañía, en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, encontrándose de servicio en el sótano American en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, durante el chequeo de equipajes por medio de la maquina rayos x que se realiza en el referido punto de control, observaron en un equipaje sombras no comunes, por lo que solicitaron la presencia del propietario de la misma, quien quedó identificada como CARDOZO DE L.M.A., quien pretendía abordar el vuelo Nro. 072 de la aerolínea Air Europa con ruta CARACAS-MADRID-BILBAO y en compañía de las testigos M.S. y YEXICA CARVAJAL, se efectúo el chequeo una (01) maleta grande con las siguientes características: confeccionada en material de lona de color negro, marca livstar con un (01) código de seguridad de tres (03) dígitos dos (02) compartimiento de cierre, dos (02) asas, un (01) mango de agarre, dos (02) ruedas para el transporte, con un (01) ticket de identificación de color blanco con inscripciones de color negro de la aerolínea Air Europa, equipaje este que fue reconocido por la primera de las nombradas como de su propiedad y en donde se observaron además de prendas de vestir de dama, la cantidad de cuatro (04) envases de champú de color blanco, un (01) bolso tipo morral de color verde, y un bolso tipo morral de marca ferrino de color verde y negro, en cuyo interior no se encontró nada, pero en el doble fondo y en sus tiras de transportar contenía unos envoltorios de color negro con un polvo blanco de olor fuerte y penetrante, sustancias esta que al efectuárseles la prueba de orientación dio resultado positivo por la coloración del reactivo, siendo que el peso del morral con la droga en panela dio un aproximado 4,482 Kgrs y el peso neto 2.177 Kgr y los envases pesaron aproximadamente 4.767.-

   Igualmente quedó evidenciado en actas, que la ciudadana CARDOZO DE L.M.A. manifestó al momento de ser detenida, que el bolso pertenecía al ciudadano A.G.B., quien se lo había dado en la habitación Nº 34 del hotel Bahía del Mar, por lo que se trasladaron al hotel Bahía del Mar, donde fueron informados que en la habitación Nº 34 se encontraba una persona hospedada y era de sexo masculino de nacionalidad extranjera, confirmándose así la información aportada por la precitada ciudadana, sobre la procedencia del bolso incautado.-

   En vista de las características como se produjo el procedimiento que dio origen al presente caso, ello en base a los elementos de convicción ut- supra trascritos, queda plenamente establecido que la razón no asiste a la defensa, por cuanto en autos existen suficientes elementos de convicción que permiten acreditar los supuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la existencia del ilícito penal precalificado por el Ministerio Público, tal como lo es el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como el nexo de causalidad que debe configurarse entre este hecho ilícito y sus presuntos autores o sospechosos, siendo necesario para determinar si la detención de los ciudadanos A.G.B. y M.A.C.D.L. se produjo bajo la modalidad de detención flagrante, conforme a las previsiones que consagra el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace oportuno traer a colación el criterio que al respecto a esta norma legal ha sustentado nuestro m.T., entre la que se puede mencionar la de fecha 12-01-01 Nº 2580. Expediente 002866 en la que dejo sentado que:

   “ La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra la inviolabilidad del derecho a la l.p., estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia.

   (Omisis)… La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

   Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   (Omissis)

   También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

   (omisis)

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó… Omisis.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

   En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

   … Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

   .

   Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

   Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.

   (Omisis)

   Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría.

   (Omisis)

   Visto lo anterior, la Sala afirma que en el presente caso, aun cuando, según los alegatos del solicitante, no se llevó a cabo la detención previa orden judicial correspondiente, sí se verificó la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional, razón por la cual esta Sala declara inadmisible el recurso de revisión interpuesto, y así se decide. (negrillas nuestras).-

   Así como la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la vinculación que debe existir entre el delito y su posible autor, la cual señala:

   …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

   Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

   En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   (Cursivas y negrilla de la Sala).-

   Pues bien ante lo anteriormente expuestos, quienes aquí deciden acogiendo el criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia, consideran que ha quedado plenamente establecido la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que la detención de los imputados A.G.B. y M.A.C.D.L. se produjo de manera flagrante, encuadrando ambas aprehensiones en los supuestos referidos a las situaciones que describe la sentencia 2580 de fecha 11-12-01, bajo la denominación de 2 y 4 respectivamente, en vista de que el primero fue detenido a poco de cometerse el hecho ilícito aquí investigado, ya que al momento de practicarse la detención de la imputada M.A.C.D.L. cuando se disponía abordar el vuelo Nro. 072 de la aerolínea Air Europa, con ruta CARACAS-MADRID-BILBAO, con la sustancia ilícita que le fue incautada en el procedimiento; la misma informó a la comisión, que el precitado ciudadano fue quien le hizo entrega de dicha sustancia, suministrando esta ciudadana la dirección donde efectivamente fue encontrado el referido ciudadano, e igualmente quedó acreditado el hecho ilícito precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juez Aquo, tal como lo es el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con lo cual se determina el cumplimiento de las exigencia del artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal, por lo que se desechan los argumentos de la defensa sobre la inexistencia de fundados indicios de convicción en contra de sus defendidos. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto al tipo penal precalificado por el Ministerio Público, y acogido por el Tribunal Aquo, como ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que establece:

   Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión

   .

   Dado los supuestos legales que exige el tipo penal antes señalado, quienes aquí deciden consideran que en los actuales momentos en el presente caso, no constan elementos de convicción suficientes que permitan demostrar la corporeidad de dicho ilícito penal y menos aun la autoría o participación de los imputados en la comisión del mismo, por ello lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD que pesa en contra de los imputados A.G.B. y M.A.C.D.L. en cuanto a este delito se refiere, ello atendiendo al principio de legalidad.-Y ASI SE DECIDE.-

   Ahora bien, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

   "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

   En el presente caso queda evidenciada una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiese llegar a imponer en el caso de una eventual sentencia condenatoria en contra de los imputados, en razón de que el delito calificado provisionalmente por el Ministerio Público y acogido por el Tribunal de instancia, en lo que respecta al delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual posee una pena que en su límite superior es diez (10) años de prisión y la magnitud del daño causado, por ser el tipo penal imputado constituye una trasgresión pruriofensiva a varios objetos jurídicos tutelados por la ley.

   Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados A.G.B. y M.A.C.D.L.. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 22 de Octubre de 2008, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados A.G.B. y M.A.C.D.L., por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

REVOCA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados A.G.B. y M.A.C.D.L., por la comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por no por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la configuración de este ilícito penal.-

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

R.C.R.N.E.S.

LA SECRETARIA,

A.F.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

A.F.

Causa Nº WP01-R-2008-000386

RM/NS/RC/greisy.-