Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 8 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR

EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO

Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO MIRANDA

Expediente No. 06-6283

Parte Demandante: Ciudadano A.M.O., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.031.432; siendo sus apoderadas judiciales las abogadas V.M.V.M. y Nefertitis Rial, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 64.650 y 75.399.

Parte Demandada: Ciudadana A.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.222.292; siendo su apoderado judicial la abogada C.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 48.059 y posteriormente el abogado J.S.R.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.289.

Acción: GUARDA

Motivo: Recurso de Apelación ejercido en contra de la sentencia dictada por el Juez Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, de fecha 18 de octubre de 2006.

Capitulo I

ACTUACIONES PRELIMINARES

Consta de las copias certificadas cursantes en los anexos identificados I y II, contentivos de la totalidad del expediente, que fue interpuesta demanda por el ciudadano A.M.O., por motivo de GUARDA en contra de la ciudadana A.R.M., en beneficio los hijos en común, que para la fecha de la demanda contaban con (08) años la niña y (05) años el niño.

Interpuesta la demanda ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, fue admitida por auto de fecha 19 de mayo de 2005, y ordenada la citación de la demandada, a fin de que diera su contestación, quedando fijada para el mismo día de la contestación, audiencia conciliatoria, ordenándose la notificación de la Fiscal del Ministerio Público, con competencia en materia de protección de niños y adolescentes, solicitándose en la misma oportunidad, evaluaciones sociales, psiquiátricas y psicológicas a practicar en las personas intervinientes en el procedimiento, así como se ordenó solicitar ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Carrizal, e, igualmente, a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, con competencia penal, la remisión de actuaciones cursantes ante dichos organismos, relacionadas con la causa.

Citadas las partes en el procedimiento de Guarda, en fecha 28 de junio de 2005, oportunidad para celebrarse el acto conciliatorio, el Tribunal dejó constancia de la imposibilidad de acuerdo conciliatorio entre las partes, por lo que la demandada procedió en la misma oportunidad a dar contestación a la demanda.

En fecha 04 de agosto de 2005, el A quo ordenó efectuar cómputo de días de despacho transcurridos desde la fecha en que se celebró el acto de contestación de la demanda hasta la oportunidad en que la parte demandante consignó escrito de pruebas, certificándose por secretaría que transcurrieron un total de trece días de despacho, por lo que, mediante auto separado, desestimó el escrito de promoción de pruebas presentado por el demandante, declarándolo extemporáneo.

En fecha 04 de agosto de 2005, el A quo emitió auto mediante el cual declaró extemporáneo escrito de promoción de pruebas presentado por el demandante en fecha 28 de julio de 2005.

Posteriormente, en fecha 14 de octubre de 2005, se llevó a efecto la evacuación de los testigos promovidos por la parte demandada y en fecha 5 y 26 de octubre del mismo año, fueron oídos los niños a los que se refiere el procedimiento.

En fecha 24 de octubre de 2005, el A quo, a solicitud de la parte demandante acordó entre otras cosas, solicitar la remisión de las resultas de evaluaciones psiquiátricas ordenadas a practicar en la persona de los hermanos M.M., ante el Servicio de Psiquiatría del Hospital “Victorino Santaella”, oír a los niños de autos, exhortar al Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal, para la consignación de las resultas de evaluaciones realizadas, así como, solicitar ante la Medicatura Forense del CICPC, ubicado en la sede del Hospital “Victorino Santaella”, la remisión de las resultas de las evaluaciones ordenadas por la Fiscalía 12º del Ministerio Público.

En fecha 15 de diciembre de 2006 se ordenó librar oficio al Servicio de Pediatría y Puericultura de la Policlínica CABISOGUARNAC, a los fines de efectuar experticias pediátrica y de laboratorio que demostraran el estado físico del Niño beneficiario de la solicitud, siendo que en la misma oportunidad, mediante auto separado se dictó auto para mejor proveer, a los fines de obtener las resultas de los informes técnicos solicitados en fecha 19 de octubre de 2006.

En fecha 07 de febrero de 2006, el A quo emitió auto mediante el cual fijó la oportunidad para que las partes presentaran sus conclusiones, librándose las boletas respectivas.

En fecha 22 de marzo de 2006, el A quo revocó por contrario imperio el auto de fecha 07 de febrero de 2006, mediante el cual se fijó la oportunidad para dictar sentencia, acordando en la misma oportunidad dictar auto para mejor proveer, a objeto de solicitar la realización de electroencefalograma en la persona de la ciudadana R.M..

En fecha 27 de septiembre de 2006, el A quo dictó auto mediante el cual fijó oportunidad para la presentación de conclusiones y el lapso para dictar sentencia en la causa, la cual fue proferida en fecha 18 de octubre de 2006, recurrida en apelación mediante diligencia presentada por las apoderadas judiciales del demandante, en fecha 23 de octubre de 2006, recurso que fue oído a un solo efecto, mediante auto dictado en fecha 30 de octubre de 2006, ordenándose en la misma fecha la remisión de las actuaciones, las cuales fueron recibidas en esta Alzada en fecha 15 de noviembre de 2006, y mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2006 se ordenó darle entrada al expediente, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para dictar sentencia, observándose que en fecha 29 de noviembre de 2006, comparecieron ante esta alzada las apoderadas judiciales del demandante, quienes suscribieron diligencia mediante la cual solicitaron recabar la totalidad del expediente, por cuanto en las actuaciones recibidas solo constaba la copia certificada del libelo de la demanda, copia certificada de la sentencia recurrida, del recurso de apelación y del auto que oyó el mismo, por lo que en fecha 05 de diciembre de 2006, esta Alzada dictó auto para mejor proveer, a los fines de solicitar ante el A quo, la remisión de las copias certificadas relacionadas con la demanda, en un plazo no mayor de cinco (05) días de despacho, siendo recibidas las mismas en fecha 17 de enero de 2007.

Llegada la oportunidad para decidir, fuera del lapso establecido debido a la excesiva acumulación de causas, pues este Tribunal es de multicompetencia y único Juzgado Superior del Estado Miranda en las materias que le han sido encomendadas, se realizan las siguientes consideraciones:

Capitulo II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Del escrito inicial se desprende que, el ciudadano A.M.O., manifiesta que una vez decretada la separación de cuerpos entre él y la demandada, ciudadana A.R.M., esta última ha venido maltratando a sus hijos tanto física como verbal y hasta psicológicamente y de una forma reiterada los ha descuidado en su aseo y cuidado personal, incumpliendo de cierta manera los deberes inherentes a la guarda.

Asimismo, aduce el demandante que considera como parte importante que, su hijo de cinco (05) años de edad sufre de convulsión febril congénita, lo que amerita un tratamiento especial y contrariamente a la atención que la madre debe profesar, retiró las citas con su médico tratante, quien le ha llamado para manifestar su inquietud pues no se le está suministrando el tratamiento a la hora indicada y no se le ha efectuado la evaluación psicopedagógica; por lo que decidió llamar a la dirección del colegio donde los niños cursan estudios, manifestándole la directora de la institución que por recomendación de la madre, está prohibido suministrarle información al padre, respecto a la salud, educación e inquietudes del niño.

Igualmente, manifiesta que fue llamado por el colegio S.M., donde cursa estudios la niña, y le manifestaron el estado precario en que la niña asistía a clases, lo que constituyó un alerta en el demandante, con respecto a sus hijos, teniendo como resultado -según manifestación del demandante- que existe maltrato físico, verbal y psicológico, hasta someterlos a vejámenes, ordenándoles que “…si le dicen algo a su papá, yo les pego, no lo verán más nunca…”, exponiéndolos a sentimientos de culpabilidad; por lo que decidió acudir ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Carrizal del Estado Miranda, interponiendo la denuncia en fecha 29 de marzo de 2005, donde se le dio curso al respectivo procedimiento administrativo, decidiéndose, posteriormente la separación de los niños del entorno de la madre y entregarlos al padre por un lapso de tres (03) meses, decisión tomada por las autoridades del C.d.P., en fecha 03 de mayo de 2005, siendo en fecha diez (10) de mayo de 2005, que la ciudadana A.R.M. lo llamó para entregarle el niño, habiendo incurrido en desacato a la autoridad, al haberse llevado al niño de manera arbitraria a otro lugar; razones que lo mueven a solicitar la guarda de sus hijos, de manera definitiva ante el Tribunal de Protección.

En la oportunidad de la contestación de la demanda, la ciudadana A.R.M., por medio de su apoderada judicial, abogada C.B., rechaza, niega y contradice la demanda incoada por el ciudadano A.M.O., alegando que siempre ha cumplido con sus obligaciones de madre, siendo falso el alegato de maltrato físico, verbal y psicológico, porque siempre les ha prodigado amor, respeto, protección y sobre todo siempre ha estado con sus niños ayudándolos en su desarrollo físico y mental.

Igualmente, rechaza, niega y contradice lo alegado por el demandante, en cuanto a que su hijo de cinco (05) años de edad, no haya sido llevado a su control médico, y no se le haya suministrado el medicamento a las horas indicadas, además de que haya dado instrucciones a la directora del plantel donde el niño cursa estudios, donde prohíba suministrarle información al padre, respecto a la salud, educación e inquietudes del niño, así como también rechaza que la niña, de ocho (08) años de edad, haya sido enviada al colegio en un estado precario en cuanto a su salubridad y que esto haya traído como consecuencia el llamado de atención de parte de la maestra hacia el padre de la niña.

Asimismo, rechaza, niega y contradice el hecho de que de acuerdo a una investigación, supuestamente exista maltrato físico, verbal y psicológico hacia los niños, y que los sometía a vejámenes, pues se trata de una madre responsable incapaz de maltratar a sus niños.

Manifiesta que, en fecha tres (03) de mayo de 2005, el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Carrizal del Estado Miranda, decidió dictar medida de protección, consistente en la separación de los niños de autos del entorno materno, por espacio de tres (03) meses, previa certificación del cumplimiento de las medidas donde se afirma que, los niños pasaban la mayor parte del tiempo en el hogar paterno, alegando la demandada que tal aseveración resulta falsa y afirma que será demostrado en el lapso de promoción y evacuación de pruebas.

Igualmente manifiesta que desde el momento en que el C.d.P. dictó la medida de separación de los niños del entorno materno, fue retirado el niño del preescolar donde se encontraba inscrito, dejando de asistir a clases, y su padre, quien trabaja todo el día lo deja al cuidado de terceras personas, en especial con la abuela paterna del padre de los niños, quien cuenta con ochenta (80) años de edad, permaneciendo el niño todo el día encerrado en el apartamento, no asiste a clases y no tiene actividad recreativa alguna, por cuanto el padre de los niños no dispone de tiempo para cuidarlos directamente.

De la misma forma afirma en el escrito de contestación que, una vez que el demandado pruebe y demuestre lo alegado en el escrito de demanda, el cual fue redactado de forma mal intencionada, se comprobará que la razón de la demanda contiene el único propósito de perjudicar y causarle daño a la demandada, tanto en lo personal como en su condición de madre, conclusión a la que llega, por cuanto afirma que la ciudadana A.R.M., en ningún momento ha dejado de cumplir con todas las obligaciones inherentes a la manutención, educación y formación de sus hijos, por lo que solicita formalmente la restitución de la guarda que venía ejerciendo sobre sus hijos.

Capitulo III

PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS

Junto al escrito de demanda, fueron consignadas las siguientes pruebas:

• Copia certificada del acta de nacimiento de la niña de autos, expedida por el P.d.M.A.C..

• Copia certificada del acta de nacimiento del niño de autos, expedida por el P.d.M.A.C..

• Copias certificadas de actuaciones contenidas en el expediente Nº 1006/05, de fecha 29 de marzo de 2005, el cual cursa ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Carrizal del Estado Miranda.

La demandante, junto con escrito de promoción de pruebas, consignó las siguientes documentales:

• Copia certificada de informe neurológico referente al niño de autos, suscrito por la Dra. E.C..

• Copia certificada de solicitud de estudio radiológico Nº 16363, a nombre del niño de autos, el cual registra impresión diagnóstica.

• Copia certificada de informe de RX de Tórax PA-L, de evaluación practicada al niño de autos.

• Copia certificada de referencia de consulta del Hospital Universitario de Caracas en beneficio del niño de autos.

• Copias certificadas de resultados de estudios de laboratorio a nombre del niño de autos.

• Copias certificadas de informe contentivo de los resultados de electroencefalograma practicado al niño de autos.

• Copia certificada de constancia de asistencia del niño de autos, expedida por la Directora del preescolar del INCE, Lic. Claudia Rojas.

• Copia certificada de comunicación suscrita por el ciudadano A.M.O., dirigida a la Lic. Claudia Rojas, Directora del preescolar del INCE.

• Copia certificada de la modificación de medidas por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Carrizal en fecha 03 de mayo de 2005.

• Copia certificada de comunicación expedida por la Dirección del Preescolar del INCE, enviada a la ciudadana R.M..

Prueba de Informes

En fecha 19 de mayo de 2005, oportunidad de la admisión de la demanda, fueron requeridos por el A quo las siguientes evaluaciones:

-Evaluación Psicológica al grupo familiar, cuyas resultas constan en el expediente a los folios 31 al 42 de la pieza de anexos Nº II.

-Evaluación Social al grupo familiar, cuyas resultas constan a los folios 20 al 29 de la pieza de anexos Nº II.

-Evaluación psiquiátrica a los integrantes del grupo familiar, cuyas resultas constan a los folios 155 al 165 de la pieza de anexos Nº I.

Capitulo IV

SENTENCIA RECURRIDA EN APELACIÓN

En fecha 18 de octubre de 2006, el Juez Profesional Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, emitió fallo que en su dispositiva declaró:

…SIN LUGAR la presente solicitud de Revisión de Guarda, incoada por el ciudadano A.M.O., contra la ciudadana A.R.M. en beneficio de sus hijos los niños (…) y (…). En consecuencia, la ciudadana … (sic) ejercerá dentro de las atribuciones de la guarda la custodia de sus hijos, los niños (…) y (…) de conformidad con lo establecido en el (sic) Artículo 358 y 360, eiusdem, tal como quedó establecido ut supra…

En dicha oportunidad, al A quo se basó para emitir el respectivo fallo, en las siguientes consideraciones:

…considerando que la ciudadana A.R.M. , debido a circunstancias que ajenas a su volunta (sic)se vio en la imperiosa necesidad de ceder provisionalmente al padre de sus hijos la guarda, visto que para ese entonces ella lo hizo a motus propio y con la aceptación del padre de sus hijos los niños (…) y (…), tal como lo han expresado las partes en el transcurso del procedimiento... …Considerando lo delicado que representa la modificación de la guarda, en vista de que la misma está comprendida dentro de nuestra Ley especial (sic) en su artículo 358, este sentenciador, en vista del caso en concreto y la necesidad de la búsqueda de la verdad, prevaleciendo ante todo el interés superior del niño hace las siguientes observaciones antes de decidir: Primero: conforme al informe psicológico, emitidos (sic) por la Lic. ROSAURA FLORES ACOSTA, psicólogo adscrito a esta Sala de Juicio, los cuales son debidamente inserto (sic) en el presente expediente, con respeto (sic)al practicado al ciudadano A.M.O., se aprecia que: El evaluado es una persona de cuarenta y ocho años de edad quien para el momento de la evaluación no proyectó indicadores de posible alteración mental ni emocional… …En cuanto al informe realizado a la madre la ciudadana A.R.M., se observa en las conclusiones que: Se trata de una persona de sexo femenino de cuarenta y seis años de edad quien para el momento de la evaluación no proyectó desorden mental ni emocional estructural. Suministra información restringida en torno a sí misma y a las características del caso que nos ocupa. Actualmente no existen patrones de comunicación funcional entre ella y el padre de sus dos menores hijos. Proyecta déficit en el manejo de las emociones lo que le afecta el carácter. Se recomienda asistencia a Escuela para padres, evaluación neurológica y terapia psicológica, esta última puede ser en una institución pública o privada... …En cuanto a los referidos informes se aprecia, las partes están aptas para ejercer sus roles, ciertamente la ciudadana A.R.M., se observa que ha de realizar unas terapias o talleres en Escuela para Padres, al igual que unas evaluaciones neurológicas y terapia psicológica, esto es debido a lo señalado en el referido informe, sin embargo, no arroja elementos suficientes, como para otorgarle la guarda al padre, el ciudadano A.M.O., considerando el hecho que en los informes supra mencionados, no aprecia que se sugiere que los niños no deban permanecer con la madre… …De dichos informes tampoco se desprende el hecho de que los niños (…) y (…) deban permanecer con el padre, considerándose una persona mental y emocionalmente estable, es decir que se observa que ambos padres están en la capacidad para desarrollar sus roles respectivos… …En cuanto a las evaluaciones de los niños (…) y (…), se aprecia que: Se trata de un niño de cinco años quien para el momento de la evaluación no evidenció trastorno emocional estructural. Conductualmente se muestra inquieto y con cierto grado de dificultad para cumplir con acuerdos de convivencia y disciplina escolar. Sus niveles de atención y concentración están por debajo de lo esperado para su edad cronológica, estos aspectos pueden endentecer su evolución cognitiva. En cuanto al caso que nos ocupa, muestra agrado de estar con su padre, llama la atención que no reclama la compañía de la madre… …Se trata de una niña de nueve años de edad cursante del cuarto grado de educación básica, proyecta funcionamiento intelectual por arriba del promedio en función de su grupo de referencia. Al momento de la evaluación no proyecta alteración emocional de tipo estructural, sin embargo, muestra rasgos de desvalances (sic) emocionales producto de las vivencias familiares conflictivas. Denota ambivalencia afectiva hacia la madre, señala abiertamente y de forma consistente recibir maltrato de ésta y no desear vivir con ella… …considerando el hecho que es el padre quien ha incoado la presente demanda… …es necesario y perentorio hacer mención a que no se han demostrado las causales por las cuales le concedan o le otorguen la guarda al padre, ya que no existen elementos que

por razones de salud o de seguridad…” se requiera el privar de la guarda a la madre, lo cual está contemplado en el Artículo 360 de la norma especial que la cual (sic) rige este Tribunal, impidiendo así el ejercicio de la guarda el (sic) cual le corresponde a la ciudadana A.R. MAROTTA… …Es decir, que los niños han de estar bajo la guarda de su madre, a menos que existan causales (antes mencionadas) para que se le prive de la misma; considerando y analizando las actas que se encuentran en autos, en las cuales no existen razones de peso que intervengan negativamente en la salud o seguridad de los niños… …Analizando lo expuesto por el legislador, la ciudadana A.R.M. es titular de la p.p. de ambos niños… …en consecuencia al no estar privada de ello, y demostrado en autos que esta (sic) en capacidad para el ejercicio de la guarda de los niños en cuestión.; y en cuanto a razones de salud o de seguridad de los niños, no se evidencia en autos elementos que así lo determinen, y considerando que no existe (sic) exámenes medico (sic) forense (sic) que determinen que los niños mencionados supra, hayan sido sujetos de maltrato físico, y/o denuncia ante las autoridades competentes de el supuesto maltrato, y como tal lo expresan los informes emanados del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el cual se habla de “presunto Maltrato”, lo cual no fue determinado por dicho organismo… …Es decir que en caso de controversia entre las partes, se ventilara (sic) en tribunales, y la decisión dependerá conforme lo prevé el precitado artículo en su parte infine; y visto que en autos no se ha demostrado o probado lo alegado en autos, ya que la parte accionante ha de cubrir con los requisitos expresos en la norma que nos regula aportando las pruebas suficientes para sustentar su demanda, resulta imperioso declara (sic) sin lugar la presente demanda. Y ASÍ SE DECLARA… …Segundo: En cuanto al informe emitido por la Trabajadora Social, Lic. OMAIRA GRAGIRENA, adscrita a esta Sala de Juicio, se aprecia lo siguiente en sus conclusiones: En cuanto al padre: Se apreció preocupada (sic) por la restitución de los niños; responsable en ofrecerle una estabilidad integral,… Cuenta con el apoyo y solidaridad de la madre (abuela paterna) para el cuidado de los niños. Dispone de un apartamento don (sic) opción a compra, el cual le ofrece a los niños seguridad y estabilidad. Los niños se sienten a gusto bajo la responsabilidad del padre y desean permanecer al lado de él. De lo anteriormente expuesto, se desprende que el padre está en la capacidad de proteger a sus hijos, y de brindarles todo lo que requieran para su desarrollo integral, en caso supuesto que la madre no pudiese tener la guarda de sus hijos. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE. En cuanto a las conclusiones correspondientes del informe social, practicado en el hogar de la madre se desprende que: Considera que el padre esta (sic) influenciando en los niños, para separarla de ellos. Las relaciones entre ella y el padre son conflictivas acentuadas a raíz de la situación que analiza el tribunal. Reside en un apartamento propio que ofrece comodidad y seguridad a sus ocupantes. Por lo antes expuesto y debido a la situación conflictiva existente entre los progenitores se sugiere muy respetuosamente someter al grupo familiar a psicoterapia. En consideración a lo mencionado supra, visto que no existen elementos que originen que se le conceda la guarda al padre, ciudadano A.M.O., ya que aun y cuando ambos progenitores se encuentran en condiciones optimas para ejercer la guarda de los hijos, considerando que los progenitores están separados, debe tener la guarda de estos uno de los dos, lo cual corresponde por ley a la madre, a menos que existan elementos que le priven de ello, como se ha dicho; se deja claro que el grupo familiar ha de asistir a psicoterapias a los fines de lograr una mejor relación y comunicación, con el objeto que los niños tengan un mejor desarrollo integral al lado de sus padre (sic), aun y cuando estos ya no convivan juntos; de manera que se les hace un llamado a las partes a los fines de que asistan a psicoterapias dirigidas, es decir los ciudadanos A.R.M. y A.M.O., igualmente a los niños (…) y (…) en pro y beneficio de los mismo (sic). Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE. Tercero: Ahora bien, considerando vistas los informes solicitados al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en los cuales se aprecia en las conclusiones de los mismos, que en cuanto al niño (…) “…esta (sic) de acuerdo a la denuncia realizada por el padre ha sido maltratado por la madre. Actualmente se observa evidente ansiedad en relación al presunto maltrato por lo que se recomienda su orientación psicoterapéutica.” (Subrayado por el Tribunal), en consideración a lo ya mencionado, no existen indicios de maltrato, ya que en el informe se habla de un “…presunto maltrato…”, lo que no es un hecho cierto, configurándose así una presunción iuris tantum, en consideración a lo expuesto no es una prueba idónea para quien suscribe. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE. En cuanto al informe de la niña, se informa que: “…según denuncia realizada por el padre ha sido maltratada por la madre.” De manera que es lo que el padre dice que presuntamente ha sucedido, el mismo continua (sic) y dice “…se concluye que está (sic) consultante presenta angustia notoria con relación a la situación con su madre por lo que se recomienda su orientación psicoterapéutica tanto para ella como para su familia nuclear.”, respecto a esto en (sic) perfectamente normal que los hijos presente (sic) este tipo de angustias, cuando se trata de sus padre (sic), debido a que para los niños es complicado al ver a sus padre (sic) enfrentados, es decir, el padre y la madre confrontados en un conflicto que nada tiene que ver la niña, y mas aún cuando se lleva a tribunales, ya que eso no solo amerita estudios de todo el grupo familiar por el equipo multidisciplinario adscrito al tribunal, sin (sic) no que además es el hecho de tener que asistir a los tribunales, comparecer, y hablarle a extraños del grupo familiar sobre asuntos familiares, aunado a la angustia de no saber con certeza cual pueda ser el resultado y las consecuencias para éstos, lo cual genera angustia y ansias en los niños. Ahora bien, dentro de los resultados arrojados por la niña en el informe anteriormente señalado, no se aprecian elementos que permitan decidir a favor del padre, contra la madre. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE. En cuanto al informe correspondiente al padre, el cual dice: “…denuncia a su esposa por maltrato a sus hijos.”, con esto no se quiere decir que exista un maltrato, es mas debe ser probado suficientemente en autos, para que esto se pueda considerar, de lo contrario, tal como sucede resulta ser una presunción iuris tantum; el mismo continua (sic) diciendo que: “…se concluyen (sic) que no presenta patología psiquiátrica alguna que altere su capacidad de raciocinio; se muestra preocupado por la situación y se beneficiaria (sic) de orientación psicoterapéutica en una institución.”, como ya se ha dicho reiteradamente, es necesario que el grupo familiar asista a terapias… que ello no es mas que por el beneficio de los niños (…) y (…). Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE. En cuanto a la madre de los niños, la ciudadana A.R.M., considerando que es la parte demandada, y visto el informe emitido por la (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se observa que: …demandada por su esposo de maltrato a los menores hijos… se hacen las entrevistas, el examen mental y la evaluación psicológica. No se evidencia enfermedad mental, sin embargo está (sic) consultante presenta una evidente impulsividad con algunos rasgos que nos hace pensar en organicidad cerebrar (sic) ansiosa por lo que se recomienda su orientación psicoterapéutica y la realización de exámenes como el Electroencefalograma para descartar patología orgánica. Es necesario acotar que el referido informen (sic), no quiere decir que la ciudadana tenga problemas graves de conducta, así como tampoco informa que deba de (sic) privársele de la guarda de sus hijos debido a que existe peligro o razones de seguridad o salud que le impida a la demandada el ejercicio de la guarda, todo esto de conformidad con el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE. Cuarto: Por último el informe solicitado en el cual se pide se practique un electroencefalograma a la ciudadana A.R.M., el cual consta en el folio 127 en adelante, y de los resultados arrojados del mismo, se demuestra que la ciudadana anteriormente mencionada, no tiene ninguna anormalidad que le impida, como ya se ha mencionada (sic) reiterativamente, ejercer el rol como madre guardadora de sus hijos, de manera tal, que no existen elementos en la norma jurídica vigente, o razón por la cual se deba de (sic) otorgar la guarda al ciudadano A.M.O., de sus hijos los niños (…) y (…). Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE…”

Capitulo V

ALEGATOS EN ALZADA

Mediante escrito presentado por el profesional del derecho J.S.R.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana A.R.M., procedió a presentar ante esta alzada sus alegatos, manifestando que:

• Que, en fecha 18 de octubre de 2006 el Juez Profesional Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente dictó sentencia con ocasión a la demanda por motivo de REVISIÓN DE GUARDA, mediante la cual falló a favor de la ciudadana A.R.M., al considerar que no se perfeccionaban los presupuestos establecidos en la norma para otorgarle la guarda de los niños al padre.

• Que, la parte demandante no cumplió con su carga de proporcionar al Juez las probanzas de lo alegado para solicitar la modificación de la guarda, por lo tanto, la decisión bajo comentario no halló elementos veraces de los cuales se desprendiera que su representada no cumpliere a cabalidad con su rol de madre, así como tampoco se pudo demostrar que la ciudadana A.R.M. haya dejado de cubrir las necesidades de sus hijos, o que haya dejado de proveer lo necesario para su sustento diario, o que haya dejado de brindarles el apoyo y cariño de madre.

• Que, si en algún momento la madre de los niños cedió la guarda provisional al padre, fue debido a circunstancias adversas que para la fecha se encontraba atravesando y para no comprometer el bienestar de sus hijos accedió a ello, alegando que tales circunstancias han sido perfectamente superadas.

• Que, las pruebas promovidas por el demandante fueron desestimadas por extemporáneas y que en el supuesto negado de que el A quo las hubiese admitido por haber sido promovidas en la oportunidad correspondiente, las mismas no hubiesen aportado ningún elemento de convicción para el Juez, del descuido, maltrato o abandono material que pretende el demandante, tal como lo declaró el Tribunal de la causa.

• Que, tal circunstancia de haber promovido pruebas fuera del lapso establecido por la Ley, solo demuestra dejadez por parte del demandante, y además comprueba que ninguno de los fundamentos que le movieron a solicitar la modificación de la guarda son ciertos, lo que lleva a la conclusión que tal pretensión es infundada y sin razón de ser.

• Que, la misma razón envuelve al recurso de apelación ejercido por el ciudadano A.M.O., en el sentido de que ni el tribunal de Protección ni el Juzgado Superior podrán encontrar elementos suficientes para otorgar razón a la demanda interpuesta.

Capitulo VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La p.p. es el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos (Art. 347 LOPNA). De manera que la p.p. viene a comprender la guarda, representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella.

En el caso bajo estudio, observa quien decide que, aun cuando los padres del Niño se encuentran separados de hecho, ambos ejercen la p.p., tal y como lo establece de manera expresa en su artículo 350 la ley especial que rige la materia.

Establece igualmente el artículo 264 del Código Civil que "el padre y la madre que ejerzan la p.p., tienen la guarda de sus hijos y fijarán de mutuo acuerdo, el lugar de su educación, residencia o habitación…". Este es el mismo sentido que contiene el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero éste agrega que el padre y la madre son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.

Ahora bien, dentro de los atributos de la P.P., se encuentra la guarda de los hijos, concepto que se encuentra establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual reza:

"La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos."

El ejercicio de la guarda forma parte del ejercicio de la p.p., por lo tanto tiene los caracteres de ésta relacionados al carácter obligatorio, personal, instransferible, indisponible, gratuito y familiar. El juicio de privación de la guarda no presupone falta del padre o de la madre, de forma que la privación de la guarda no tiene un carácter deshonroso como la privación de la p.p..

Una de las prerrogativas de la p.p. es la custodia, cuidado y vigilancia de los menores y dicha guarda no se puede entender desvinculada de la posesión material de los hijos, porque tal posesión es un medio insustituible para protegerlos, cultivarlos física y espiritualmente y procurarles la satisfacción de sus necesidades.

Cuando en un juicio se hace declaración sobre la custodia de los hijos menores, como consecuencia de medidas provisionales, la declaratoria que concede la custodia en favor de alguno de los padres, no implica para quien no la obtuvo, la pérdida de su derecho a ejercer la p.p., pues ésta es materia de la sentencia definitiva que se dicte en el juicio correspondiente.

La guarda en el ámbito doctrinal suele ser dividida en guarda material y guarda jurídica. La guarda material constituye el conjunto de poderes y deberes sobre la persona física del hijo, mientras que la guarda jurídica constituye el conjunto de poderes y deberes paternos sobre la persona moral o intelectual del hijo. Es importante destacar que la legislación venezolana no especifica normas determinadas para estos tipos de guarda, sino que trata a la guarda en su sentido general abarcando a ambas indistintamente.

Entre las facultades que comprende la guarda se pueden mencionar:

o Determinación del lugar de la educación, residencia o educación del hijo.

o Decisiones relacionadas a la alimentación, salud física y psíquica, vestidos y hábitos de vida en general.

o Medidas necesarias para asegurar la vigilancia de los hijos, incluyendo la vigilancia relativa a las amistades, lecturas, entre otras.

o Orientación de la educación, que comprende: determinar el género de la educación, escogencia de educadores y planteles o escuelas.

Ahora bien, el presente juicio corresponde a solicitud de modificación de Guarda que fue incoada por el ciudadano A.M.O., en contra de la ciudadana A.R.M., en beneficio de los hijos en común, toda vez que, siendo la madre del Niño quien había venido ejerciendo la guarda de hecho, desde el mismo momento de su nacimiento, lo que igualmente quedó establecido en la Separación de Cuerpos de mutuo acuerdo; posteriormente en fecha 03 de mayo de 2005, fue resuelto por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Carrizal del Estado Miranda, la separación de los niños del entorno materno, por un lapso de tres (03) meses, tiempo en el cual debieron los niños estar bajo el cuidado y responsabilidad directa del padre, en virtud de la denuncia formulada por este último ante el organismo que dictó la resolución, alegando maltrato físico, verbal y psicológico por parte de la madre hacia los niños y el descuido en lo que respecta al cuidado personal y de salud.

Ahora bien, a.c.u.d.l. alegatos esgrimidos por las partes, quien decide considera prudente establecer que es evidente el interés que imprimen ambos progenitores de los beneficiarios de la causa, en lo que respecta a su asistencia material, salud, educación, orientación y demás aspectos relacionados con la crianza de sus hijos, que facilita y permite su crecimiento y desarrollo, cumpliendo cada uno de ellos con las responsabilidades y obligaciones comunes e iguales que tienden a asegurar el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de los hijos, y la demostración efectiva de que ambos progenitores ejercen su rol de padres, aunque de manera independiente, por la condición de separados en que se encuentran.

Así las cosas, esta sentenciadora puede observar de los autos que, el procedimiento instaurado por el ciudadano A.M.O., está dirigido a lograr la modificación de la guarda que, de hecho y de derecho ha venido ejerciendo la madre de los niños, de manera que le sea adjudicada a este, y de esa manera convertirse en el progenitor guardador, responsable directo de la crianza y cuidado de sus hijos.

VI.1. Análisis de las pruebas.

Por lo anteriormente expuesto, esta sentenciadora pasa a valorar las pruebas aportadas a los autos por las partes involucradas en el asunto:

DEL DEMANDANTE:

Junto al escrito de demanda, presentado ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial con sede en Los Teques, presidido por el Juez Profesional Nº 2, se adjuntó copia del acta de nacimiento de cada uno de los niños beneficiarios de la presente causa, que por tratarse de documentos públicos expedidos por un funcionario competente con arreglo a las leyes, los cuales no fueron objeto de tacha o impugnación alguna durante el proceso y respecto del acta de nacimiento, de cuyo contenido se extrae que los niños son hijos de los ciudadanos A.R.M. y A.M.O., no siendo este punto controvertido en el presente proceso. Se desprende además la edad de cada uno de los beneficiarios de la presente causa; por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

Igualmente fueron presentadas, junto al escrito de demanda, copias certificadas del acto administrativo que resolvió la separación de los niños del entorno materno, además de la inclusión de otras medidas contenidas en los literales a, c y e del artículo 126 de la Ley Especial que rige la materia, y del acto administrativo de fecha 03 de mayo de 2005, contentivo de las medidas de protección dictadas en pro de los niños beneficiarios de la causa, que por tratarse de documentos públicos expedidos por un funcionario competente con arreglo a las leyes, que no fueron objeto de tacha alguna durante el proceso, y se le otorga valor probatorio. Así se decide

Cabe destacar que el ciudadano A.M.O., parte demandante en el presente juicio, en fecha 28 de julio de 2005 presentó escrito de promoción de pruebas, constante de cuatro (04) folios útiles y anexos, prueba documental que no fue valorada por el A quo al momento de dictar el fallo, en virtud de que las mismas fueron presentadas una vez vencido el lapso probatorio, tal como se desprende del auto emitido por el A quo en fecha 04 de agosto de 2005, el cual corre inserto al folio 193 de la pieza I de anexos.

DE LA DEMANDADA

En la oportunidad del lapso para promover y evacuar pruebas, la demandada presentó las siguientes documentales:

 Informe neurológico expedido por la Neuro-pediatra E.C. de control de citas del niño beneficiario de la causa.

 Resultados de exámenes practicados al niño de autos, consistentes en estudios radiológicos, tomografías, exámenes de laboratorio y electroencefalogramas.

• Constancia de asistencia del niño de autos, expedida por la Licenciada Claudia Rojas, Directora del Jardín de Infancia del INCE, mediante el cual deja constancia que asistió a clases hasta el día 05 de mayo de 2005.

• Comunicación suscrita por el ciudadano A.M.O. dirigida a la Directora del Jardín de Infancia del INCE, mediante la cual informa la decisión de no inscribir al niño para el período 2005-2006.

• Comunicación dirigida a la ciudadana A.R.M., suscrita por la Directora del Jardín de Infancia del INCE, mediante la cual le informan sobre la decisión tomada por el ciudadano A.M.O., respecto a la no inscripción del niño de autos para el período 2005-2006.

Con respecto a las anteriores pruebas indicadas, esta sentenciadora observa que las mismas corresponden a documentos que han sido expedidos por terceros que no forman parte del litigio – a excepción de la comunicación suscrita por el demandante dirigida a la Directora del Jardín de Infancia del INCE- y quienes las suscribieron debieron ratificar su contenido, a tenor del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Juzgado Superior no valora la prueba a los fines de la decisión, aunada la circunstancia que, aun cuando guardan relación con la causa, la cual trata sobre Guarda (Modificación), siendo deber del guardador el cuidado integral de los hijos menores de edad; en modo alguno corresponde a prueba fehaciente de que por alguna razón de salud o de seguridad deba ser privada de la guarda la madre de los niños, por lo cual resultan ineficaces para el asunto a resolver. Así se decide.

 Testimoniales

Se observa de las actuaciones contenidas a los folios 233 al 239, ambos inclusive, de la pieza I de anexos, las testimoniales que rindieron los ciudadanos B.M.S., GEHDLER C.E.C. y S.T.A., testigos promovidos por la parte demandada, quienes respondieron de la siguiente manera:

B.M.S., quien pasó a ser preguntada por la parte promovente de la prueba de la siguiente manera: Primera: Diga la testigo si posee algún grado de consanguinidad con respecto a la ciudadana A.R.M.. Contestó: Somos amigas y compañeras de trabajo desde hace 23 años. Segunda: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana A.R.M.. Contestó: Si. Tercera: Diga la testigo cual es su relación con la señora A.R.M.. Contestó: Somos amigas y compañeras de trabajo. Cuarta: Diga la testigo si ha visto usted que la señora A.R.M. alguna vez haya maltratado física o verbalmente a los niños (…) y (…). Contestó: No. Quinta: Diga la testigo si considera que los niños (…) y (…) en algún momento estuvieron expuestos a riesgos o peligros en su integridad física, emocional o en ambas. Contestó: Si, porque este problema trae problemas para los dos, más que todo por el papá porque al llevarse a los niños asì sin ninguna participación ni procedimiento legal, no se sabe qué riesgo podrían correr. Sexta: Diga la testigo, en qué condiciones de higiene llegó usted a ver a los hermanos M.M.. Contestó: Perfectamente bien, en buenas condiciones, limpiecitos, con su uniforme adecuado. Séptima: Diga la testigo, si ha presenciado si la señora A.R.M. ha cometido actos no acordes con las buenas costumbres en presencia o en ausencia de sus hijos (…) y (…). Contestó: No. Octava: Diga la testigo si tiene algo mas que agregar. Contestó: No. En este estado la apoderada judicial del demandante hizo uso de su derecho a repreguntas así: Primera: Diga la testigo cual es su domicilio y su dirección de trabajo. Contestó: La de domicilio es calle 1 del Valle, edificio FONVICA, piso 3, apto. 32; y la de trabajo Av. Nueva Granada, Edificio INCE, piso 6, unidad de fideicomiso. Segunda: Diga la testigo cómo le consta que la dirección donde habita la madre con los niños (…) y (…) salen al colegio impecables. Contestó: Bueno, yo trabajo en el INCE, ahí existe la guardería del INCE, yo formo parte de Recursos Humanos, el autobús llega a la parte de abajo, nosotros diariamente observamos los niños, no solamente a ellos, sino a todos, porque somos la familia INCE, cuando hay actos, cuando los llevan al auditorio para algún tipo de trabajo, cuando entran al cafetín a desayunar, ahí tu ves la vestimenta del niño, de la madre, y el trato, al comprarle su desayuno en la esquina donde hay una venta de empanadas. Tercera: Diga la testigo si ve a los dos niños cuando llegan al INCE. Contestó: Cuando estaba…(la niña) veía a… (la niña) y ahora que está el niño, veo al niño, son veintitrés (23) años de comunidad. Cuarta: Diga la testigo si sabe cual es el grado que cursa la niña actualmente. Contestó: Debe estar en cuarto (4º) grado. Quinta: Diga la testigo si ha tenido convivencia en algún momento con el grupo familiar. Contestó: No. Cesaron.

Respecto de la anterior testimonial, esta Alzada considera que fue hecha por una persona hábil y conteste en su declaración, no resultando contradictoria en sus dichos, lo cual hace legalmente que su declaración sea prueba de lo aseverado, conforme a lo establecido en el artículo 508 del Código de procedimiento Civil. No obstante, su declaración nada aporta en la presente litis, toda vez que, al tratarse de procedimiento de guarda (Modificación), no fue ratificado elemento alguno que demostrara que por razones de salud o seguridad debiera el Tribunal modificar la guarda, adjudicándola al padre de los niños de autos, por lo que, siendo dicha probanza ineficaz en este procedimiento, este Juzgado Superior la desecha. Así se decide.

Seguidamente, fue interrogado el ciudadano C.E.G., de la siguiente manera: Primera: Diga el testigo sí posee algún grado de consanguinidad con respecto a la ciudadana A.R.M.. Contestó: Somos compañeros de trabajo desde hace 8 años. Segunda: Diga el testigo sí conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana A.R.M.. Contestó: Si. Tercera: Diga el testigo cuál es su relación con la señora A.R.M.. Contestó: De trabajo. Cuarta: Diga el testigo si ha visto usted que la señora A.R.M. alguna vez haya maltratado física o verbalmente a los niños (…) y (…). Contestó: No. Quinta: Diga la testigo si considera que los niños (…) y (…) en algún momento estuvieron expuestos a riesgos o peligros en su integridad física, emocional o en ambas. Contestó: No. Sexta: Diga el testigo, en qué condiciones de higiene llegó usted a ver a los hermanos M.M.. Contestó: Perfectamente estaban, limpios, aseados, comidos, porque ella siempre les compraba su comida antes de montarse en el transporte. Séptima: Diga el testigo, sí ha presenciado si la señora A.R.M. ha cometido actos no acordes con las buenas costumbres en presencia o en ausencia de sus hijos (…) y (…). Contestó: No. Octava: Diga el testigo en qué condiciones de higiene la señora R.M. entregaba al niño al transporte escolar cuando lo veía llegar al INCE. Contestó: Limpio, desayunado y contento. Novena: Diga el testigo sí tiene algo más que agregar. Contestó: Si, el día 10 de junio del año en curso (2.005), cuando estaba entregando a mi hijo en el transporte, llegó el hijo de MAROTTA, con una señora discapacitada (ciega), me percaté porque tenía un bastón de guía, e incluso la ayudé porque estaba a punto de estrellarse con parte del transporte, me quedé extrañado, y cuando subí a la oficina, me fui directamente a donde la señora MAROTTA, y le pregunté por qué había mandado al niño con esa señora, si era que no tenía con quien mandarlo, que más bien tuve que ayudarla, que hacía el niño cuidando a una persona discapacitada, que más bien el niño tenía que estar con una persona que lo ayudara a él, en ese momento me enteré de que el niño no vivía con ella ya, entonces me dijo que su hijo estaba separado de ella por cuestiones legales. Cesaron. En este estado, la apoderada judicial de la parte demandante, hace uso de su derecho a repreguntas, así: Primera: Diga el testigo cuál es su dirección de domicilio y su dirección de trabajo. Contestó: La de domicilio es Av. Intercomunal del Valle, Res. “San Andrés, Edificio Nº 10, piso 17, apto. 17-05; y la de trabajo Av. Nueva Granada, Edificio INCE, piso 10, oficina de Auditoria Interna, Unidad Administrativa. Segunda: Diga el testigo sí sabía usted quién era esa persona discapacitada de la cual usted habla que llevaba al niño, y de que sexo era esa persona. Contestó: No, no lo sabía, y era de sexo femenino. Tercera: Diga el testigo sí sabía que el día 10 de junio ya el niño no estaba asistiendo a clases porque ya había sido retirado del preescolar INCE. Contestó: No, porque la persona lo entregó en el transporte. Cuarta: Diga el testigo sí ha convivido con el entorno familiar alguna vez o en algún momento. Contestó: No, solamente cuando hay actos que tienen los niños, por lo menos en las fiestas de fin de año, el día del niño, etc…que siempre están mis niños y los niños de ella. Cesaron.

Con relación a la anterior declaración testimonial, esta Alzada considera que fue rendida por una persona hábil y conteste en su declaración, sin que se evidencie contradicción en sus dichos, lo cual hace legalmente que su declaración sea prueba de lo aseverado, conforme a lo establecido en el artículo 508 del Código de procedimiento Civil. No obstante, su declaración nada aporta en la presente litis, toda vez que, al tratarse de procedimiento de guarda (Modificación), no fue ratificado elemento alguno que demostrara que por razones de salud o seguridad debiera el Tribunal modificar la guarda, adjudicándola al padre de los niños de autos, por lo que, siendo dicha probanza ineficaz en este procedimiento, este Juzgado Superior la desecha. Así se decide.

Finalmente, fue oída en calidad de testigo la ciudadana T.A.C.S., promovida igualmente por la parte demandada, quien contestó de la siguiente forma: Primera: Diga la testigo sí posee algún grado de consaguinidad con respecto a la ciudadana A.R.M.. Contestó: No, no tengo ningún lazo familiar. Segunda: Diga la testigo sí conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana A.R.M., y desde cuando. Contestó: Si, desde hace nueve (09) años. Tercera: Diga la testigo cuál es su relación con la señora A.R.M.. Contestó: Bueno, mi relación con ella empezó porque yo le trabajo a ella en la casa, yo le limpiaba, le planchaba, siempre hemos tenido un buen trato, siempre nos las hemos llevado bien, nunca hemos tenido ningún tipo de problema, incluso yo le he llegado a cuidar a los niños, siempre ha habido mucha confianza. Cuarta: Diga la testigo sí durante el tiempo que lleva trabajando con la señora A.R.M., ha visto que la misma alguna vez haya maltratado física o verbalmente a los niños (…) y (…). Contestó: No, nunca llegué a ver nada de eso. Quinta: Reafirme la testigo como dice en su respuesta anterior, que nunca llegó a ver a la ciudadana A.R.M. maltratar física o verbalmente, vejaciones, violencia o en estado de abandono a sus hijos, los niños (…) y (…) durante los años que lleva trabajando con esta. Contestó: No, nunca. Sexta: Diga la testigo, sí considera que los niños (…) y (…) en algún momento estuvieron expuestos a riesgos o peligros en su integridad física, emocional o en ambas. Contestó: Lo que yo he visto, no los llegué a ver nunca en riesgo, ni de parte de ella ni de parte de él. Séptima: Diga la testigo sí ha presenciado si la señora A.R.M. ha cometido actos no acordes con las buenas costumbres en presencia o ausencia de sus hijos (…) y (…). Contestó: No, porque yo he pasado bastante tiempo ella, he compartido bastante tiempo con ella y no le he visto en ningún acto inmoral ni nada que pueda perjudicar a los niños. Octava: Diga la testigo en qué condiciones de higiene entregaba el transporte escolar a la niña (…). Contestó: Bueno, la niña al transporte la entregaba yo, porque yo me iba a las cinco de la mañana y a las cinco y media estaba ya en casa de la señora A.R., como ella trabaja en Caracas y se va tempranito, yo me quedaba cuidando la niña, la levantaba para que se aseara y ya su mamá le dejaba el uniforme arreglado, ella le dejaba todo preparado para que la niña fuera para la escuela, yo la entregaba al transporte a las seis y media, todo limpiecito, bien arregladita, peinada y todo, todo esto referente a la niña, porque ella se llevaba al niño, bien acomodadito, con su uniforme limpio, planchado y todo. Cuando los niños no tenían clases, yo los llevaba para casa de la abuela con su ropa limpia y ropa para cambiarse, y le llevaba su desayuno a los dos, yo le entregaba en manos de su papá o de su abuela, quien estuviera allí, siempre les dejaba su desayuno a los dos. Novena: Diga la testigo sí tiene algo más que agregar. Contestó: Yo compartía mucho tiempo con ella, incluso yo la acompañaba a ella a hacer mercado para los niños, y siempre ha habido una buena comunicación con todos, porque incluso hasta con él, siempre he tenido buena relación, nunca he visto nada anormal de parte de ella, ninguna conducta inmoral, él una vez me llamó, la fecha exacta no la sé, pero cuando él se enteró que yo iba a ser testigo de la señora ROSAURA, me dijo que él sabía que yo iba a ser testigo de ella, pero que todo lo que yo dijera él me lo iba a desmentir, más o menos a finales de junio, principios de julio, más o menos en esos días, yo le dije que no se tenía que poner con eso, que yo soy una persona imparcial y no estaba en contra de ninguno de los dos, porque yo tengo muchos años conociéndolo a él también. Cesaron. En este estado, la apoderada judicial de la parte demandante, hace uso de su derecho a repreguntas, así: Primera: Diga la testigo de los nueve (09) años que manifiesta usted tener trabajando para la ciudadana A.R.M., quien le cancelaba las cantidades de dinero por la labor realizada. Contestó: Bueno, a veces me pagaba él, o a veces me pagaba ella, siempre o era uno o era otro. Segunda: Diga la testigo cuál era su horario de trabajo. Contestó: Yo llegaba como a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) pero no tenía hora fija de irme. Tercera: Diga la testigo a que hora recibía a la niña (…). Contestó: No, yo no la recibía, la recibía la abuela, la señora del transporte se la dejaba a la abuela paterna. Cuarta: Diga la testigo a tenor de la pregunta anterior, en qué horario compartía con la familia M.M.. Contestó: Cuando me tocaba un fin de semana a trabajar, sábado, domingo, y yo siempre iba a visitarla a ella en las tardes y en varias ocasiones la acompañaba a buscar a los niños a casa de su abuela. Quinta: Diga la testigo si es amiga de la ciudadana A.R.M.. Contestó: Bueno si, por el trabajo y la confianza, si nos hemos vuelto amigas, hemos llevado una buena relación. Sexta: Diga la testigo a qué hora de las tardes compartía con la ciudadana A.R.M.. Contestó: Bueno cuando e.s.d. su trabajo, a eso de las seis de la tarde (6:00 pm.) porque e.s.d. su trabajo como a las cuatro pero venía llegando como a las seis de la tarde (6:00 pm.) y a esa hora era que nos encontrábamos. Séptima: Diga la testigo cual es su dirección de domicilio. Contestó: Carrizal, Barrio Brisas de Oriente, Calle Principal Casa (Esta Alzada deja constancia de no indicar el número de la casa, por cuanto de la copia fotostática que corre inserta al cuaderno Anexo I, la cual contiene la declaración testimonial que se transcribe, resulta ilegible la información). Octava: Diga la testigo si conoce la familia paterna de los niños y si en la familia hay algún discapacitado, diga quien es. Contestó: Si, y si hay tres discapacitados, M.M., N.M. y S.M., los tres (03) son invidentes. Novena: Diga la testigo si estas personas tienen la misma dirección de la abuela paterna. Contestó: S.M., nada más es la que vive con la señora. Cesaron.

Respecto de esta última testimonial, esta Alzada considera que fue hecha por una persona hábil, que no fue tachada para rendir su declaración, no obstante, se observa contradicción en las deposiciones contenidas en la pregunta octava y en la segunda repregunta, lo que no garantiza a quien decide que, el resto de las deposiciones sean prueba de lo aseverado, conforme a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Juzgado Superior desecha dicha probanza. Así se decide.

 Prueba de Informes.

Mediante auto de admisión de la demanda, dictado en fecha 19 de mayo de 2005, ordenó el A quo evaluación social, psicológica y psiquiátrica a practicar en la persona de cada uno de los miembros del grupo familiar, así como ordenó solicitar al C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Carrizal del Estado Miranda, la remisión de las actuaciones contenidas en el expediente Nº 1006/05, de fecha 29 de marzo de 2005 y a la Fiscalía 12º con competencia en materia penal, la remisión de información sobre investigación del expediente Nº 15F12-0181-0, carpeta 246-M, relacionada con los niños de autos.

En fecha 25 de mayo de 2005, fueron remitidas mediante oficio s/n, emitido por el C.d.P.d.M.C.d.E.M., copias certificadas del expediente signado con el Nº 0548/04, cuyas actuaciones guardan relación con la causa que aquí se estudia, al tratarse de la copia certificada de un documento administrativo, es criterio reiterado de esta Alzada que no puede inscribirse dentro de los documentos a que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, acogiendo el criterio de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (st. Nº 51 del 18.12.2003), se admite, de acuerdo al mencionado artículo 429, la fotocopia de un documento administrativo, y se le otorga el valor de veraz para acreditar, lo arriba transcrito por este Tribunal. ASÍ SE DECLARA.

En fecha 22 de julio de 2005, fue consignado por la Dra. M.L.d.O., Psiquiatra adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial con Sede en los Teques, resultas de evaluación médico-psiquiátrica practicada en la persona de la ciudadana A.R.M., de cuyas conclusiones se aprecia: "… ACTUALMENTE ACUDE DESDE JUNIO A PSICOTERAPIA CON PSICÓLOGO REFIRIENDO QUE LE HA IDO BIEN CON ESTE PROFESIONAL. NIEGA OTRAS PATOLOGÍAS. SIN EMBARGO, DEBIDO A QUE EN ENTREVISTA CON EL EX ESPOSO Y CON LOS DOS HIJOS DE AMBOS, DONDE LOS TRES SEÑALAN ENFÁTICAMENTE QUE LA ENTREVISTADA ES: EXPLOSIVA, IRRITABLE, QUE SUS REACCIONES SON DESPROPORCIONADAS CON EL ESTÍMULO QUE LAS ORIGINA, QUE LOS NIÑOS MANIFESTARON ABIERTAMENTE TENERLE MIEDO A SU MADRE POR LA AGRESIVIDAD QUE ESTA MUESTRA CON ELLOS Y CON SU PADRE, QUE ESTOS SE NIEGAN A VER A SU MADRE Y AÚN MAS, A PERNOCTAR CON ELLA POR IGUAL MOTIVO, TODO ESTO AUNADO A LO QUE ESPECIFICA EL EX ESPOSO DE QUE ROSAURA FUE DIAGNOSTICADA POR FACULTATIVO DE MEDICINA COMO DISRITMICA CEREBRAL POR LO QUE LE FUE INDICADO TRATAMIENTO ANTICOMICIAL, EL CUAL CUMPLIÓ POR SEIS MESES POSTERIOR A LOS CUALES ABANDONA VOLUNTARIAMENTE, ES POR LO QUE SE CONSIDERA NECESARIO EVALUACIÓN POR NEUROLOGÍA Y EEG A FIN DE DESCARTAR EPILEPSIA DEL LÓBULO TEMPORAL"

En fecha 07 de noviembre de 2005, fueron consignadas las resultas de evaluación social efectuado en el hogar de la demandada, A.R.M., informe suscrito por la Lic. Omaira Gragirena, Trabajador Social, se desprende: "…La ciudadana A.R.M. de Mendoza, se percibió preocupada, angustiada y ansiosa ante la situación que presenta con los niños. Considera que el padre está influenciando a los niños, para separarla de ellos. Las relaciones entre ella y el padre son conflictivas acentuadas a raíz de la situación que analiza el tribunal. Reside en un apartamento propio que ofrece comodidad y seguridad a sus ocupantes. Por lo antes expuesto y debido a la situación conflictiva existente entre los progenitores, se sugiere muy respetuosamente remitir al grupo familiar a psicoterapia.”

Igualmente, de la lectura simple del informe psicológico, efectuado a la ciudadana A.R.M., debidamente suscrito por la Lic. Rosaura Flores Acosta, psicólogo adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección, se observa: " Se trata de una persona de sexo femenino de cuarenta y seis años de edad quien para el momento de la evaluación no proyectó desorden mental ni emocional estructural. Suministra información restringida en torno así (sic) misma y a las características del caso que nos ocupa. Actualmente no existen patrones de comunicación funcional entre ella y el padre de sus dos menores hijos. Proyecta déficits (sic) en el manejo de las emociones lo que le afecta el carácter. Se recomienda asistencia a Escuela para padres, evaluación neurológica y terapia psicológica, esta última puede ser en una institución pública o privada."

Posteriormente, en fecha 05 de diciembre de 2005, fueron consignadas resultas de experticia psiquiátrica, suscritas por el Dr. F.V.A., Médico Psiquiatra Experto Profesional Especialista III, además de otros funcionarios adscritos al Departamento de Ciencias Forenses de Los Teques, destacando de las resultas de evaluación practicada a la ciudadana A.R.M., entre otros aspectos: "…IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: No se evidencia enfermedad mental. Rasgos de impulsividad. CONCLUSIONES: Se trata de una consultante, demandada por su esposo de maltrato a sus menores hijos. Se hacen las entrevistas, el examen mental y la evaluación psicológica. No se evidencia enfermedad mental. Sin embargo está (sic) consultante presenta una evidente impulsividad con algunos rasgos que nos hacen pensar en organicidad cerebral, ansiosa por lo que se recomienda su orientación psicoterapéutica y la realización de exámenes como Electroencefalograma para descartar patología orgánica. "

En fecha 21 de septiembre de 2006, fueron consignadas resultas de electroencefalograma ordenado a practicar en la persona de la ciudadana A.R.M., de cuyas conclusiones se desprende: “…TRAZADO DE VIGILIA Y SOMNOLENCIA DENTRO DE LOS LÍMITES NORMALES. NO SE OBSERVAN ALTERACIONES FOCALES, ASIMETRÍAS PATOLÓGICAS NI ACTIVIDAD EPILEPTIFORME.”

VI.2. Conclusiones.

Ahora bien, a.c.u.d.l. alegatos esgrimidos por las partes, así como las probanzas aportadas a los autos, es importante mencionar que, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es enfática en cuanto al mantenimiento de los lazos familiares, refiriendo en el caso de la guarda de los niños, que será ejercida por el padre y madre que ejerza la p.p..

No obstante, en caso de separación de los padres, establece que si el niño es menor a siete años de edad, permanecerá bajo la guarda de la madre, a menos que por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente separarlo de ella. En caso de que el niño sea mayor a siete años, la guarda será ejercida de mutuo acuerdo, y, de no poderse llegar a un acuerdo, el juez correspondiente determinará a quien se la atribuye.

En el presente caso, y durante el lapso probatorio respectivo, fueron traídas a los autos una serie de pruebas documentales, consignadas por la parte demandada, de las cuales este Juzgado Superior observó, en primer lugar que, las mismas se encuentran referidas al niño de autos, aclarando que en el presente caso se reclama la guarda de dos niños, hembra y varón de 08 y 05 años de edad respectivamente, para el momento en que se inició el juicio; y en segundo lugar, que las documentales aportadas demuestran el ejercicio de uno de los atributos de la guarda, el cual responde al cuidado que debe proporcionársele al niño, evidenciándose de esta forma que al mismo se le garantiza tanto el derecho a la salud y a la educación, conforme lo dispone el mandato constitucional, toda vez que se desprenden indicios de la atención médica, y de la educación escolar en beneficio del Niño, dispensada por su madre, ciudadana A.R.M., no siendo este cumplimiento el tema a resolver, por lo que no resultan suficientes para determinar si la ciudadana A.R.M. está apta para ejercer la guarda de los niños de autos. Así se decide.

En este mismo sentido es importante aclarar que, no establece la ley especial, mediante norma expresa, supuestos algunos que impidan el ejercicio de la guarda por parte de alguno de los padres, sin embargo, de la lectura minuciosa del Titulo IV, sobre Instituciones Familiares, Capítulo II, sobre P.P., Sección Segunda, sobre Guarda, se puede extraer que no será otorgada la guarda del niño, a aquel que haya incumplido con la obligación alimentaria, o quien por no ser titular de la p.p. o que por razones de salud o de seguridad, resulte inhabilitado para ello (art. 360).

En lo que respecta a los resultados de las evaluaciones efectuadas a cada una de las partes involucradas, y específicamente, las efectuadas a la ciudadana A.R.M., ninguna conclusión alarmante fue establecida por los profesionales evaluadores, por cuanto de los informes se evidencia que la ciudadana A.R.M., “…no proyectó desorden mental ni emocional estructural”, además de que el resto de los resultados de las pruebas psicológicas arrojaron que “…Proyecta déficits (sic) en el manejo de las emociones lo que le afecta el carácter. Se recomienda asistencia a Escuela para padres, evaluación neurológica y terapia psicológica, esta última puede ser en una institución pública o privada." , aunado a ello, resulta determinante para este Tribunal las conclusiones emitidas por el Departamento de Ciencias Forenses de Los Teques, posteriores a la realización de electroencefalograma que fuera sugerido por la profesional de la psiquiatría adscrita al Equipo Multidisciplinario del A quo; evaluación que arrojó resultados de los cuales no existe evidencia cierta de impedimento de salud que no permita que la madre de los niños ejerza la guarda de éstos; evidenciándose además que, las condiciones reinantes en el hogar materno son favorables para el crecimiento y desarrollo de los beneficiarios de la presente causa, por cuanto la demandante “…Reside en un apartamento propio que ofrece comodidad y seguridad a sus ocupantes…” tal como lo estableció la Trabajadora Social en el informe contentivo de las resultas de evaluación social efectuada en el hogar de la ciudadana A.R.M.. Así se decide.

Respecto a las medidas de guarda en caso de residencias separadas de los padres, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece de manera expresa:

Artículo 360. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto en el caso en que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella…"

De forma que, de acuerdo a lo extraído de las actas que conforman el expediente, así como la doctrina imperante en la materia, no existe en el presente caso, motivo alguno que inhabilite a la ciudadana A.R.M., para mantener la custodia de sus hijos, ya que los motivos en los cuales se basó el padre de los niños para solicitar la modificación de la guarda, a fin de que los niños permanecieran bajo su cuidado directo, fundamentando la demanda en el presunto maltrato verbal, físico y psicológico al que la madre somete a sus hijos, además del descuido en lo que respecta a la s.d.n. y de la apariencia personal de la niña, fundamentos que no fueron probados en el presente caso, tal y como se desprende de las conclusiones de cada uno de los profesionales del equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, así como de los profesionales adscritos al Departamento de Ciencias Forenses de Los Teques; sin dejar de considerar esta Alzada que, si se evidencia de las mismas resultas el nivel de disfuncionalidad de la familia, toda vez que, a la madre, en la oportunidad de cada una de las evaluaciones a las que fue sometida, evidenció el profesional tratante, el nivel de impulsividad que demuestra además de la ansiedad y la preocupación que le causaba el presente caso, lo que a su vez se refleja en las relaciones difíciles que mantiene con el padre de los niños y que, obviamente, tal situación se refleja en los hijos.

Es por ello que, quien decide observa con atención que, en reiteradas oportunidades los profesionales evaluadores sugirieron respetuosamente al A quo, la práctica de psicoterapia familiar, con el fin de orientar a cada componente del grupo respecto al manejo de conflictos, esto sobre todo en función de los padres, con el fin de que, una vez puesto en marcha cada una de las sugerencias, consejos y orientaciones por parte del guía, resultaría en principio algo mas armoniosa la relación entre los progenitores, lo que indudablemente repercutiría en la tranquilidad y sosiego de los hijos, al observar que sus padres mantienen un nivel de comunicación donde se refleja el respeto y logran alcanzar acuerdos que a ellos les beneficia, y lejos entonces de experimentar ansiedad o temor, se sentirán seguros y protegidos por sus padres, lo que redundaría en la formación y crecimiento de niños sanos, seguros de sí mismos, con miras a alcanzar en una edad tan importante como la adolescencia, cierto nivel de madurez que les hará llegar a una edad adulta, como hombres y mujeres capaces, responsables y psicológicamente aptos para afrontar el día a día de sus vidas.

De manera que, dadas las consideraciones efectuadas por esta Alzada, es forzoso para quien decide, desestimar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.M.O., mediante sus apoderadas judiciales, abogadas V.V. y Nefertitis Rial, por no configurarse en el caso bajo estudio, supuesto alguno que impida el ejercicio de la guarda del Niño por su madre, ciudadana A.R.M.. Así expresamente se decide.

No obstante, y dada la remisión expresa de la ley, la presente declaratoria, no impide que el ciudadano A.M.O., en su condición de padre de los niños, cumpla con sus labores inherentes de padre, referidos al afecto y cariño que todo niño necesita de parte de sus progenitores, así como la asistencia en cuanto a la obligación alimentaria y demás elementos de vestido, educación, recreación, asistencia médica y otros; incluso, vistos los resultados arrojados por las evaluaciones psicológicas de los niños, se sugiere a los padres, actuar en pro de su buen desarrollo y su buen desenvolvimiento a futuro, en cuanto a su crecimiento personal, pues son merecedores de relaciones armónicas entre sus padres, así como de una familia, que si bien, no se encuentra unida, les puede proporcionar el cariño y apoyo que todo ser humano necesita, todo en beneficio del interés superior del Niño, principio regente de nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto a derechos de niños y adolescentes. .

Capitulo VII

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 23 de octubre de 2006, por las abogadas Nefertitis Rial y V.V., nscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 75.399 y 64.650, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandante, ciudadano A.M.O., en contra de la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2006, por el Juez Profesional Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques.

Segundo

CONFIRMA la sentencia dictada por el Juez Profesional Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, en fecha 18 de octubre de 2006.

Tercero

SIN LUGAR la demanda de GUARDA (Modificación) interpuesta por el ciudadano A.M.O., venezolano, mayor de edad, titular de la C.I. Nº 5.031.432, en contra de la ciudadana A.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la C.I. Nº 5.222.292, en beneficio de los hijos de ambos, quienes actualmente cuentan con doce (12) y nueve (09) años de edad, quienes continuarán bajo la guarda de su progenitora.

Cuarto

De conformidad a lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes por haberse dictado la presente decisión fuera de su oportunidad legal.

Quinto

Remítase en su debida oportunidad el expediente al Tribunal de origen.

Sexto

Regístrese y publíquese, incluso en la página Web de este Tribunal. Déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los ocho (08) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ

DRA. HAYDEE ALVAREZ DE SOLTERO

LA SECRETARIA

YANIS A. PEREZ G.

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las dos y cincuenta y cuatro de la tarde (02:54 p.m).

LA SECRETARIA

YANIS A. PEREZ G.

HAdS/YAPG/Blg.-

Exp. N° 06-6283