Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Enero de 2010

EXP. Nro. 09-2546

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: C.A.A., portador de la cédula de identidad Nro. V-4.776.378, asistido por el abogado L.T.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 33.370.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 0026-2009, de fecha 18-03-2009, sucrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital publicado en el Diario “Ultimas Noticias”, en fecha 05-06-2009.

REPRESENTANTE DE LA REPUBLICA: M.A.S.d.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 25.239, en cu carácter de Sustituta del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, por órgano de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador.

I

En fecha 23 de julio de 2009, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 23-07-2009, siendo recibida en fecha 27-07-2009.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Aduce la parte actora que interpone el presente recurso contencioso administrativo funcionarial por vicios de nulidad del acto, fundamentada en los artículos 19, 23, 25, 26, 27 y 49 numerales 1, 2 y 4, artículos 93, 95 y 146 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 2 del Convenio 87 y el artículo primero del Convenio 98 de la OIT, en concordancia con los artículos 2, 30 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la violación del derecho a la defensa, el derecho al trabajo, a la estabilidad, al libre ejercicio de los derechos sindicales consagrados en los artículos 87, 89, 95 y 146 de la Constitución y los artículos 443, 444, 448, 449 y 469 de la Ley Orgánica del Trabajo; en consecuencia solicita sea declarado nulo el acto recurrido, por considerar que el mismo se encuentra viciado de falso supuesto, ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y desviación de poder.

Alega la parte actora que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, al falsear la verdad y declarar la falta injustificada de unos días que no pudieron probar en sede administrativa, ya que se encontraba en pleno goce de su licencia sindical, en defensa de los intereses y derechos de los funcionarios de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, tal como se desprende del oficio N° 168-97, de fecha 17-06-1997, mediante el cual se solicitó la correspondiente licencia sindical y el debido reconocimiento emitido por la Directora de Personal, por lo que las faltas están plenamente justificadas.

Señala que la pretensión de la Contraloría es la de eliminar la estabilidad de los funcionarios públicos de esa institución, establecida en el artículo 146 de la Constitución y desarrollado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para evadir los concursos de ingresos a la Administración Pública.

Indica que la Administración al sustanciar el expediente y oír una sola de las partes, estableció como cierto los dichos de la administración, no concordando con la verdad, violando flagrantemente el artículo 49 de la Constitución y al no valorar las pruebas presentadas por éste en su oportunidad, así como la inaplicación de los lapsos procesales establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello vicia de nulidad absoluta por falso supuesto de derecho el acto impugnado.

En cuanto a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, manifiesta que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta en razón a que el procedimiento iniciado por la administración en su contra, no llena los extremos de ley, ya que cuando un funcionario goza de estabilidad absoluta ésta debe ser considerada para su retiro, debiendo utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, y por gozar de inamovilidad por su condición de dirigente sindical, se debe igualmente tener en cuenta el procedimiento de calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo entenderse como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, ya que se trata de un funcionario de carrera investido de fuero sindical, por lo que la no realización de ese doble procedimiento, cualquier retiro, despido, desmejora de la administración pública, de un dirigente sindical, sería considerado nulo, en razón a que es contrario a las normas de orden público.

La parte actora señala que al dictarse las Resoluciones Nros. 006-09 y 055-08 con ello se incurrió en el vicio de desviación de poder, al tenerse como fundamento que todos los funcionarios son de confianza, por lo que no puede existir sindicalización ni sindicatos, y por lo tanto no es procedente procedimiento alguno para el desafuero; asimismo señala que la Resolución N° 0026-2009, de fecha 18-03-2009, suscrita por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publicada en el Diario “Últimas Noticias”, en fecha 05-06-2009, mediante la cual lo destituyen del cargo, desconociendo que el mismo gozaba de fuero sindical, ya que la administración conociendo la existencia de una decisión de la Inspectoría del Trabajo, no la atacó jurídicamente, por el contrario la desconoció de hecho. Así una vez iniciado el procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, de fecha 11-09-2008, se reconoció expresamente su condición de funcionario de carrera y miembro de un sindicato legalmente constituido, como es el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal –hoy Distrito Capital- (SUMEP-ML-DF), perteneciendo al Comité Sindical Contraloría Municipal del Municipio Libertador, con el cargo de “Delegado”, gozando de fuero sindical; por otra parte señala que la Resolución N° 055-2008, de fecha 29-12-2008, en la cual se dicta el Manual Descriptivo de Clases de Cargos correspondiente a la Tabla I, Profesional de Apoyo Administrativo y Tabla II Grupo de Profesionales y Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la cual se pretende establecer que todos los funcionarios son de confianza, para evitar que los funcionarios de carrera se afilien a organizaciones sindicales, por lo que solicita la nulidad de las mencionadas Resoluciones.

Señala que se configuran los requisitos previstos en la jurisprudencia a los fines de demostrar el vicio de desviación de poder, vulnerándose así lo previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución, artículos 93, 95 y 146 ejusdem; así como lo previsto en el artículo 89 numerales 4, 7 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Expresa que el acto administrativo conforme a lo señalado por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 17-06-1980, se encuentra afectado del vicio de desviación de poder cuando la administración, al enmarcarlos, actúa con fines distintos de aquellos para los cuales la norma le confirió la facultad de dictarlos, es así que el artículo 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, confiere la reserva legal para establecer el Estatuto de la Función Pública Municipal, al Concejo Municipal, a través de la Cámara dictando la Ordenanza respectiva y actualmente se encuentra suspendido los efectos de dicho artículo por sentencia de nuestro M.T., y sin embargo el Contralor se subroga tal competencia.

Solicita que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y una vez declarada la nulidad del acto en la definitiva, solicita se ordene su reincorporación al cargo de “Auditor Fiscal IV”, adscrito a la Dirección de Inspección de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y que se le permita continuar con sus labores sindicales inherentes al cargo de “Delegado” del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal –hoy Distrito Capital-(SUMEP-ML-DF), perteneciendo al Comité Sindical de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador; que se ordene el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde 30-06-09 hasta su efectiva reincorporación; asimismo una vez reincorporado se ordene la cancelación de los bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se le otorguen a los funcionarios de esa administración conforme a su jerarquía, bonos especiales que se le otorguen por economía al presupuesto, prima por antigüedad, asignación mensual por cesta ticket de acuerdo al Contrato Colectivo y la P.d.M.d.T., aporte a la Caja de Ahorro y cualquier otra reivindicación colectiva; asimismo se ordene experticia complementaria a la sentencia definitiva y la corrección monetaria a que haya lugar.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La apoderada judicial del Municipio al momento de dar contestación a la querella niega, rechaza y contradice que el querellante tenga derecho a las pretensiones pecuniarias accionadas, correspondiente a los sueldos dejados de percibir desde el 30-06-09 hasta la fecha de su supuesta reincorporación, así como de las remuneraciones y aportes por concepto de bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se otorgan a los funcionarios de ese “Cuerpo” (sic), bonos especiales que se otorguen por economía al presupuesto, prima de antigüedad, asignación mensual de cesta ticket de acuerdo al contrato colectivo y cualquier otra reivindicación; del mismo modo niega, rechaza y contradice que el recurrente tenga derecho a indexación alguna en virtud de ser improcedente sus pretensiones.

Niega, rechaza y contradice, en toda forma de derecho que se le haya violado al querellante el derecho a la defensa, el derecho al trabajo, a la estabilidad, al libre ejercicio de los derechos sindicales, toda vez que en todo momento el querellante tuvo pleno conocimiento del procedimiento disciplinario iniciado en su contra, en el cual ejerció todas y cada una de las defensas que consideró pertinentes para salvaguardar sus intereses, y no logró desvirtuar en forma alguna los hechos que dieron lugar a su destitución, lo que forzosamente llevó a la administración a tomar la decisión aquí recurrida, la cual fue destituirlo del cargo de “Auditor Fiscal IV”.

Niega, rechaza y contradice que el acto recurrido, este viciado de falso supuesto, ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y menos aún desviación de poder, y mucho menos que se haya vulnerado en ningún momento sus derechos garantizados en nuestra carta magna.

Indica que quedó plenamente demostrado en las actas contentivas del expediente disciplinario, que el hoy querellante incurrió en la falta que dio lugar a su destitución, vale decir, ausencia de su jornada de trabajo durante más de tres (3) días en el mes de octubre, faltando todo el mes de octubre, noviembre y diciembre del año 2008 a su jornada laboral, causal ésta prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual no logró desvirtuar, siendo ello así la Resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho, en virtud de la inactividad probatoria por parte del recurrente, quedando como cierto los hechos que dieron lugar a la sanción disciplinaria.

Niega, rechaza y contradice que se hayan falseado los hechos como lo alega el querellante, para declarar la falta injustificada por no haber asistido a su jornada laboral, y la verdad es que si existieron tales faltas, no logrando desvirtuar el actor en la oportunidad del lapso probatorio del procedimiento disciplinario, la justificación de sus faltas, las cuales quedaron plasmadas en los listados de asistencia, pretendiendo justificar sus inasistencias en un supuesto fuero sindical.

Señala que la Contraloría Municipal se encontró frente a una irregularidad legal, por cuanto el querellante era un funcionario que ostentaba un cargo de confianza y no de carrera, lo cual limitaba su condición para ser sindicalista y en consecuencia se podía remover u optar por aplicarle la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tratarse de un funcionario público de confianza. Ello aunado al contenido de la Resolución N° 006-2009, de fecha 14-01-2009, la cual indica que los funcionarios adscritos a la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de carrera, salvo los que por la naturaleza de sus funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia en los cuales prevalece el manejo de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre estos los de alto nivel y de confianza, encontrándose el recurrente despojado del fuero sindical, por lo que debió presentarse a su jornada laboral y en caso de faltas justificar las mismas, lo cual no hizo.

Expone que si bien es cierto en un principio y por desconocimiento de los criterios sostenidos por la Contraloría General de la República por parte de la Inspectoría General del Trabajo, ésta procedió al registro del Sindicato al cual dice pertenecer el hoy querellante aún cuando ostentaba un cargo de confianza, y que en un principio le fue concedido por la Directora de Recursos Humanos permiso, señalándose mediante comunicación de fecha 08-01-2008, que tales permisos debían ser tramitados por ante la dirección competente y que debía cumplir con sus funciones inherentes al cargo, quedando sin efecto jurídico alguno los beneficios sindicales.

Niega, rechaza y contradice el vicio de falso supuesto alegado por el actor, por carecer de veracidad todos y cada uno de los alegatos en los cuales se fundamentó, quedando los mismos desvirtuados con las probanzas que cursan en autos.

En relación a la supuesta ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido señala, que en todo momento fueron cumplidas las etapas procesales que contempla la Ley del Estatuto de la Función Pública, le fueron garantizados todos y cada uno de sus derechos y garantías, desvirtuando así lo alegado por el recurrente.

Niega, rechaza y contradice la supuesta desviación de poder alegada por el recurrente, ya que el hecho de haberse establecido que los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de confianza de acuerdo a las funciones que ejerzan, como es el caso del querellante al ostentar el cargo de “Auditor Fiscal IV”, no implica desviación de poder, ya que una vez a.l.a. inherentes al cargo lleva forzosamente a la administración a considerarlos de confianza conforme al contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encontrándose así ajustado al ordenamiento jurídico, quedando desvirtuado el alegato explanado por la parte recurrente, estando ajustada a derecho la decisión de destitución del recurrente y así solicita sea declarado.

Niega, rechaza y contradice que se le haya conculcado los derechos previstos en el artículo 49 de la Constitución, ya que el querellante en todo momento ejerció sus defensas dentro del marco establecido en el ordenamiento jurídico que rige la materia, teniendo en todo momento acceso a las actas del expediente, estando en pleno conocimiento del control de las pruebas, siendo notificado del procedimiento seguido en su contra, no haciendo éste del uso del lapso probatorio, no desvirtuando las pruebas y cada uno de los cargos que le fueron impuestos con motivo del inicio de dicho procedimiento disciplinario.

Niega, rechaza y contradice respecto a que la administración pretende desconocer el contenido de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución, de que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera, y que se pretende desconocerlo para justificar su destitución, lo cual es falso, ya que la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, no desconoce el contenido y alcance de la disposición constitucional, como lo pretende hacer ver el querellante, sino que si bien es cierto los cargos de la administración son de carrera, hay que tomar en cuenta que no todos los organismos o dependencias del estado pueden considerarse como tal y así fue como el legislador previno la situación estableciendo cuales cargos eran considerados de confianza, por lo que siendo ese organismo un órgano contralor, erróneamente pueden ser considerados todos los funcionarios como de carrera, debido a las actividades de cada uno de los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal desempeñan, siendo la excepción aplicable en el presente caso, que el actor desempeñaba un cargo de confianza, obedeciendo su destitución a causas imputables a su propia persona por no haber cumplido con su jornada laboral.

Niega, rechaza y contradice que la administración haya actuado en forma dolosa en la instrucción del expediente disciplinario como lo quiere hacer ver el recurrente, invocando los numerales 4, 7 y 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que se resguardo en su derecho a la defensa durante el procedimiento, quedando demostrado en autos que el actor incurrió en la falta prevista en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem, al haber abandonado injustificadamente durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, lo cual sucedió de manera reiterada durante los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2008, situación ésta que no logró desvirtuar, al no disponer de alguna prueba que acreditara lo contrario, y así solicita sea declarado por este Tribunal.

Finalmente solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir este Tribunal observa que:

La parte actora solicita a través de la presente querella se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0026-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publicado en el Diario “Ultimas Noticias”, en fecha 05 de junio de 2009, mediante la cual lo destituyen del cargo de “Auditor Fiscal IV”, adscrito a la Dirección de Inspección de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenado con el artículo 33 numeral 3 ejusdem, y que dicho acto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, que el mismo incurrió en los vicios de falso supuesto y desviación de poder, por lo que solicita que el acto administrativo impugnado sea declaro nulo.

Alega la parte actora que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, al falsear la verdad y declarar falta injustificada de unos días que no pudieron probar en sede administrativa, ya que se encontraba en pleno goce de su licencia sindical, en defensa de los intereses y derechos de los funcionarios de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, tal como se desprende del oficio N° 168-97, de fecha 17-06-1997, mediante el cual se solicitó la correspondiente licencia sindical, y el debido reconocimiento emitido por la Directora de Personal, por lo que las faltas están plenamente justificadas; indica que la Administración al sustanciar el expediente y oír una sola de las partes, estableció como cierto los dichos de la administración, no concordando con la verdad, violando flagrantemente el artículo 49 de la Constitución y no valorar las pruebas presentadas por éste en su oportunidad, así como la inaplicación de los lapsos procesales, establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

La representante de la parte recurrida niega, rechaza y contradice que el acto recurrido, este viciado de falso supuesto, ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de desviación de poder, y mucho menos que se haya vulnerado en ningún momento sus derechos garantizados en la Constitución; señala que quedó plenamente demostrado en las actas contentivas del expediente disciplinario, que el hoy querellante, incurrió en la falta que dio lugar a su destitución, vale decir, ausencia de su jornada de trabajo durante más de tres (3) días en el mes de octubre, faltando todo el mes de octubre, noviembre y diciembre del año 2008, a su jornada laboral, causal ésta prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual no logró desvirtuar, siendo ello así la Resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho, en virtud de la inactividad probatoria por parte del recurrente, quedando como cierto los hechos que dieron lugar a la sanción disciplinaria; igualmente niega, rechaza y contradice que se hayan falseado los hechos como lo alega el querellante, para declarar la falta injustificada por no haber asistido a su jornada laboral, y que si existieron tales faltas, no logrando desvirtuar el actor en la oportunidad del lapso probatorio del procedimiento disciplinario la justificación de sus faltas, las cuales quedaron plasmadas en los listados de asistencia, pretendiendo justificar sus inasistencias en un supuesto fuero sindical que no corresponde toda vez que todos los funcionarios de la Contraloría Municipal son de libre nombramiento y remoción.

En relación al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho este Tribunal observa, que el vicio de falso supuesto de hecho es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.

Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido; siendo ello así, es necesario examinar tanto el acto impugnado como los hechos que dieron origen al mismo.

Al respecto este Tribunal observa de las actas que conforman el presente expediente, al folio 20 de la pieza I, cartel de notificación publicado en el Diario “Últimas Noticias”, en fecha 05 de junio de 2009, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, contentivo de la Resolución N° 0026-2009, de fecha 18-03-2009, mediante la cual destituyen al recurrente del cago de “Auditor Fiscal IV”, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, del Distrito Capital, por estar incurso en la causal establecida en el ordinal 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el numeral 3 del artículo 33 ejusdem, como lo es el abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos; el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas; así como el deber de cumplir con el horario de trabajo establecido, por inasistencias al trabajo durante los días laborables 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 del mes de octubre; 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27 y 28 del mes de noviembre y 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 29, 30 y 31 del mes de diciembre, todos correspondientes al año 2008; asimismo se señala en el contenido del referido acto que: “… fue apreciado el contenido de la comunicación DRH-120-074-2007 de fecha 08/01/2008, emanada de la Dirección de Recursos Humanos, dirigido a Abello C.A., con acuse de recibo de fecha 07/04/2008, en donde le expone que puede ejercer sus actividades sindicales sin ningún problema, siempre y cuando solicite el respectivo permiso y cumpla con las funciones inherentes al cargo”.

Al respecto debe indicar este Tribunal, que resulta evidente el contrasentido expuesto por la representación judicial de la parte accionada, en tanto y en cuanto pregona que por ser todo el personal adscrito a la Contraloría Municipal de libre nombramiento y remoción y que por ende, no pueden existir sindicatos constituidos en la Contraloría Municipal, y que el ahora actor, por ser un funcionario de confianza, tampoco puede formar parte de un sindicato, mientras que por otro lado, se solicita una calificación de faltas por ante la Inspectoría del Trabajo al considerar que se trata de un funcionario protegido por fuero sindical, y se le insta a que solicite el permiso sindical mediante petición expresa y puntual, tal como se recoge de las respuestas dadas a las preguntas formuladas.

Pese a lo señalado por la accionada debe indicarse que resulta errado pretender que todos los funcionarios de un determinado órgano o ente puedan considerarse como funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues tal pretensión atenta contra la noción de carrera que plantea la propia Constitución. En este orden de ideas se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1412 del 10 de julio de 2007, señalando:

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:

La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos

.

Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: “Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas”).

No comparte la Sala, entonces, la afirmación de los terceros intervinientes en esta causa, según la cual el hecho de que la Ley del Estatuto de la Función Pública no mencione a FOGADE entre los órganos excluidos de su aplicación, resulta necesariamente en su inclusión. Es aceptable que otra ley –en este caso, la Ley Especial sobre Instituciones Financieras, que regula los órganos de control sobre ese sector- sea la que contenga la exclusión del estatuto general o sea la que, sin desarrollar las previsiones concretas sobre funcionarios, permita que la Administración fije las reglas aplicables a las personas a su servicio.

Para la Sala, sin embargo -tal como lo apuntó el Ministerio Público-, el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción.

Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

Como se observa, en sentido similar a lo advertido por el Ministerio Público y la Asamblea Nacional, no es el artículo impugnado el que viola la Constitución, sino la interpretación y aplicación que ha hecho FOGADE. De hecho, esta Sala está en conocimiento de las numerosas demandas de nulidad intentadas contra FOGADE, a causa de actos de remoción de funcionarios, y del criterio de los tribunales contencioso-administrativos (en especial, de la alzada correspondiente: las Cortes de lo Contencioso Administrativo), los cuales han puesto continuamente de relieve la contrariedad a Derecho en el proceder de tal Fondo.

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

En efecto, esa idea no sólo vulnera el e.d.C., negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.”.

De lo anteriormente expuesto se determina que al contrario de lo indicado por la representación de la parte accionada, mal puede sostenerse que todos los funcionarios de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, puedan ser considerados como de libre nombramiento y remoción, sin que tal aseveración excluya la posibilidad de que algunos funcionarios puedan ser considerados como tales de acuerdo a sus cargos o funciones. De allí, que partir del supuesto que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción por el sólo hecho de laborar en la Contraloría Municipal, viciaría de falso supuesto cualquier decisión que se dicte en este sentido, sin obviar este Tribunal que dicha argumentación es ajena al acto administrativo, siendo esbozada como argumento de defensa (errada), por lo que debe analizarse el fondo de lo discutido.

Señalado lo anterior este sentenciador pasa a verificar si para el momento en que se procedió a destituir al recurrente por la causal señalada, éste se encontraba o no gozando del permiso o licencia sindical, observándose que:

A los folios 29 y 30 del expediente principal pieza I, consta oficio N° 168-97, de fecha 17-06-1997, suscrito por la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal, dirigido al Contralor Municipal del Municipio Libertador, recibido en la misma fecha, mediante el cual entre otras cosas le informan, que habían quedado nombrados en calidad de encargados del Comité Sindical de dicho Municipio varios ciudadanos entre los cuales se encuentra el recurrente; asimismo se solicitó se procediera a concederles la licencia sindical, de acuerdo a lo contemplado en la cláusula novena (9na), literal B, de la Convención Colectiva, hasta tanto permanecieran en sus funciones.

Al folio 330 del expediente administrativo pieza II, oficio s/n, de fecha 27-11-1997, dictado por la Directora de Personal de la Contraloría del Municipio Libertador y dirigido al ciudadano C.A.A., Delegado Suplente del Comité Sindical de dicha Contraloría, recibido por éste el 28-11-1997, a través del cual le dan repuesta en relación al contenido de la comunicación N° 168-97, de fecha 17-06-1997, suscrito por el ciudadano R.C.P., Secretario General de la Junta Directiva del SUMEP, en la que solicita licencia sindical para los miembros encargados del Comité de ese organismo contralor; asimismo le notifican que esa “Dirección de Personal, procede a concederle la Licencia solicitada durante el tiempo que permanezca en el ejercicio de su cargo en virtud de su condición de Delegado Suplente (Encargado), de acuerdo a la Contratación Colectiva vigente, celebrada entre el Municipio Libertador del Distrito Federal y el Sindicato Único Municipal e Empleados Públicos Municipales (SUMEP-ML-DF) conforme a lo establecido en la cláusula novena (9°) (Inamovilidad de los Directivos del Sindicato)”.

Al folio 380 del expediente administrativo pieza II, consta comunicación de mayo de 2000, suscrita por el Delegado General del Comité Sindical de la Contraloría Municipal y dirigido a la Directora de Personal de la Contraloría Municipal del M-L.D.F., recibida por la oficina de personal en fecha 15-05-2000, mediante la cual señala que “por razones de labores Sindicales a tiempo completo, me he visto en la necesidad de pedirle le sean suspendidas las vacaciones al funcionario y Delegado Sindical de dicho organismo, ciudadano C.A.A., con el cargo de Contador IV, Código 163, adscrito a la División de Contabilidad”.

Al folio 484 del expediente administrativo pieza II, se observa memorando N° 120-499-2005, de fecha 07-09-2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos (E) de la Dirección de Recursos Humanos y dirigida al recurrente, recibida por este en fecha 19-09-2005, mediante la cual le notifican que a partir de la fecha de su expedición había sido transferido a la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada, con su mismo cargo y sueldo, por lo cual debía presentarse ante el director respectivo a los fines de recibir las instrucciones correspondientes.

Al folio 485 del expediente administrativo pieza II, se evidencia memorando N° DRH-120-1517-2005, de fecha 20-09-2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos (E), dirigido a la Directora de Control de la Administración Municipal Descentralizada, recibido en la misma fecha, mediante el cual le da respuesta en atención a la comunicación N° DCAD-03-259-2005, de fecha 16/09/2005, informándole: “que el personal asignado a esa Dirección y que no se ha presentado a sus labores, es debido a que los mismos se encuentran de vacaciones y de reposo médico, con excepción de los ciudadanos: M.A., se encuentra prestando servicios en la Caja de Ahorro, H.C., M.R., C.A.A., forman parte de Organizaciones Sindicales y el Sr. L.A.G. falleció el día 02/09/2005.” (Subrayado y negritas del Tribunal).

Es de señalar que si bien es cierto que en diferentes oportunidades, este Tribunal se ha pronunciado con respecto a la naturaleza jurídica de los permisos y licencias, los cuales responden a un acto administrativo expreso y previo que ha de tramitarse, indicando que la regla es la no existencia de permisos automáticos ni inherentes a un cargo o función. Así, quien ha sido designado para ejercer funciones sindicales debe tramitar de manera previa la solicitud del permiso que sea requerido para atender las distintas actividades que su función sindical requiera, debiendo indicar igualmente, que no debe tratarse de un permiso abierto a los fines de autorizar la separación temporal del cargo de manera absoluta, sino que ha de tramitarse de acuerdo a las necesidades, bien sea específico para la actividad determinada, bien sea temporal para ciertos períodos de tiempo o permisos correspondientes a algunas horas por jornada, sin que los mismos impliquen la separación absoluta del cargo y desprendimiento de sus funciones.

Del mismo modo, ha cuestionado el otorgamiento de justificativos permanentes de ausencia mientras dure el ejercicio de las actividades, pues tal conducta desdice de la función pública que ha de cumplir un determinado funcionario y que a la vez le legitima para asumir funciones sindicales a nombre de un conglomerado de funcionarios que dice representar; sin embargo, tampoco puede desconocer ese tipo de permisos cuando el mismo es entregado.

Así, la licencia se constituye en un permiso de carácter obligatorio que debe ser tramitado previamente y que en aquellos casos en que sea negado, justificando el requerimiento, el afectado puede ejercer los recursos pertinentes para su obtención.

Igualmente debe señalar este Tribunal que para la fecha en que el recurrente fue nombrado como miembro del sindicato, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, la cual en su artículo 23 establecía, que los funcionarios públicos sujetos a dicha ley podrían organizarse sindicalmente para la defensa y protección de los derechos que la ley y su Reglamento les confería. Tal circunstancia se plasma de la misma manera en el Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos, publicado en la Gaceta Oficial N° 29.497 del 30-04-1971; la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 señala que los funcionarios públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente.

Dentro de esa libertad de organización sindical, se pauta igualmente lo correspondiente a los permisos y licencias a tales fines, de tal manera que para que un funcionario puede ejercer sus funciones sindicales éste previamente debe tramitar el permiso correspondiente, tal y como lo establecen los artículos 49 y 53 del Reglamento General de la –derogada- Ley de Carrera Administrativa, como efectivamente sucedió en el presente caso, ya que el actor solicitó la licencia sindical y la misma fue concedida, para desempeñar el cargo de Delegado Suplente (Encargado), por el tiempo que permaneciera en el ejercicio de su cargo, siendo dicho permiso de obligatoria concesión conforme a lo previsto en el artículo 57 numeral 4 del referido Reglamento, quedando amparado por lo establecido en la cláusula 9na de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital y el Sindicato Único Municipal e Empleados Públicos Municipales (SUMEP-ML-DF).

Debe tenerse que el permiso o licencia para ejercer funciones sindicales, es otorgado por la administración a sus funcionarios para no asistir a sus labores por causas justificadas y por tiempo determinado; a pesar de ello, tal circunstancia no puede constituirse en una carta en blanco, mediante la cual los miembros de un sindicato permanezcan indefinidamente de permiso sindical, como lo es el presente caso donde el recurrente se encontraba ejerciendo funciones sindicales desde el 28-11-1997, fecha en que fue otorgado el permiso, hasta el 05-06-2009 fecha en la que lo notifican de la destitución del cargo de “Auditor Fiscal IV”, lo cual da un aproximado de doce (12) años dedicado al ejercicio de funciones sindicales, con un permiso que lo autorizó durante el mismo lapso, a desentenderse de sus obligaciones como funcionario, tal como lo reconoció la parte recurrida tenía más de ocho (08) años sin ejercer las funciones del cargo de carrera, debiendo la Administración controlar tal situación en el despliegue de su actividad administrativa. A pesar de ello, al haber concedido la administración el permiso remunerado para ejercer las funciones sindicales a tiempo completo, mal podría ésta aplicarle una medida de destitución, desconociendo tal condición, sin haberle revocado previamente dicho permiso; en especial, cuando la pretendida falta es la ausencia a sus labores, teniendo un permiso que bien o mal, autoriza dichas ausencias.

En el caso de autos se observa que en fecha 27 de noviembre de 1997, la Directora de Personal notifica al ahora actor que procede a concederle licencia sindical “…durante el tiempo que permanezca en el ejercicio de su cargo en virtud de su condición de delegado Suplente (Encargado), de acuerdo a la Contratación Colectiva Vigente…”. Riela al folio 445 de la pieza II del expediente administrativo, que en el año 2003 (fecha ilegible), el Licenciado Juan Antonio Balza Briceño, en su carácter de Contralor Municipal le notifica al ciudadano C.A.B. que “...deberá reincorporarse a realizar funciones en el cargo de Contador Fiscal IV en la División de Contabilidad,… cumpliendo el horario establecido por este Organismo Contralor….”. Sobre dicha notificación, la Directora de Personal, mediante oficio N° 120-00-01-057-2004, de fechas 19-01-2004 y notificado al querellante en fecha 20-01-2004, le informa que la misma queda sin efecto; es decir, se revoca la orden de reincorporación (folio 446 expediente administrativo pieza II).

De lo antes dicho se deduce que existió un acto expreso por medio del cual se le otorgó licencia sindical sin ningún tipo de condicionamiento, y que si bien es cierto, se ordenó su reincorporación al horario normal, lo que deja entrever una revocatoria de dicha licencia, dicha orden fue dejada sin efecto implicando un reconocimiento del permiso otorgado.

Por otro lado, consta al folio siete (07) del expediente disciplinario oficio N° DRH-120-074-2007, de fecha 8 de enero de 2008, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, dirigida al ahora actor, notificado el 07-02-2008, en el cual se indica textualmente:

Este Órgano de Control Fiscal, hace de su conocimiento que no tiene ninguna objeción de conceder los permisos necesarios para el mejor funcionamiento y mejoras sindicales que vayan en pro de nuestros trabajadores y los mismos deben ser tramitados con antelación a la fecha que realice la actividad sindical, lugar, objeto y lapso de la misma, dichos permisos deben ser tramitados por la Dirección competente de acuerdo a lo establecido en el artículo 57 numeral 4 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, Sección Segunda de los permisos o Licencias.

Si bien es cierto, el contenido de la referida notificación es impecable, en tanto y en cuanto, el permiso debe ser tramitado al caso concreto, no es menos cierto que no consta en autos ninguna comunicación que deje sin efecto el permiso sindical otorgado de manera expresa y que ha sido tácitamente reconocido por la Administración, al extremo que la representación judicial de la parte accionada reconoce que en los –por lo menos- últimos ocho (08) años no ha laborado. Cuesta creer que una Administración haya sido inerte durante un lapso tan amplio, en el cual ha permitido que un funcionario deje de laborar sin ningún tipo de justificativo, lo cual queda desmentido con lo verificado en autos.

Por otro lado se tiene que el ahora actor, en la oportunidad de descargos adujo que gozaba de licencia sindical y estaba dedicado a las labores sindicales, sin que tales argumentos hubieren sido respondidos por la Administración, lesionando de esa manera la garantía del debido proceso contenida en el numeral 3 del artículo 49 Constitucional que señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

…

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…

.

Ese derecho a ser oído no se agota con el hecho de permitir que una persona esboce elementos tendentes a su defensa, sino que se materializa con la actividad que tiene que desarrollar la administración, valorando debidamente sus dichos y pronunciándose sobre los mismos, lo cual no consta en autos, debiendo concluir que no sólo incurrió en falso supuesto, sino lesionó el derecho a la defensa del ahora actor.

Ahora bien, en cuanto al alegato de la actora que al momento de ser dictado el acto administrativo de destitución gozaba de fuero sindical, debemos entender que dicha institución surge como una protección individual que ampara a los promotores y directivos de los sindicatos con inamovilidad relativa y temporal, conforme lo ha indicado la doctrina laboral, ahora contenida constitucionalmente. Así, el fuero sindical protege entonces a la persona individualmente considerada como promotores o directivos del sindicato, en procura de la defensa del interés colectivo y gremial, asegurando con ello la autonomía de las funciones sindicales y que debe mantenerse inalterada en resguardo de las mismas. Es decir, si bien es cierto el fuero sindical protege singularmente a la persona investida, el fundamento filosófico de la institución está orientado a proteger no a la persona particularmente considerada, sino a proteger la institución y el derecho colectivo.

Conforme al Texto Constitucional, puede entenderse al fuero sindical constitucionalmente previsto, como la garantía que tienen los promotores e integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales en ejercicio de funciones sindicales, en virtud de la cual no pueden ser despedidos, trasladados, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, en virtud de la inamovilidad de que gozan, salvo que ello haya sido autorizado por una autoridad competente, por una justa causa y seguido de un debido proceso a tales fines, protección esta que ampara al trabajador durante el tiempo y en las condiciones que determina la ley.

Tal situación constituye una esencial característica del fuero en materia laboral, frente a la noción de estabilidad que protege a los funcionarios públicos de carrera, toda vez que mientras el fuero ampara a algunos trabajadores (en el presente caso a los promotores del sindicato y algunos directivos de la organización sindical) de forma absolutamente temporal, la estabilidad del funcionario alcanza sin distinción a todo funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de carrera, no en forma temporal sino permanente resaltando la protección garantista de la estabilidad en la función pública como ratio o esencia de ésta.

A su vez surge la estabilidad propia del funcionario público de carrera que conjuntamente con el derecho al ascenso, constituyen dos de los pilares de la carrera en Venezuela, siendo considerada por la doctrina y la jurisprudencia como estabilidad absoluta, frente a la estabilidad relativa, propia de la materia laboral.

La relatividad de la estabilidad en materia laboral viene dada por cuanto la estabilidad de los trabajadores que pregona la Constitución de conformidad con la ley, implica en primer lugar considerar dotada a la relación laboral de un atributo de permanencia a favor del trabajador, sin que quede excluida la posibilidad de un despido injustificado con indemnización sustitutiva, siendo que la inamovilidad que gozan ciertos trabajadores ampara sólo a algunos de ellos por un tiempo determinado.

En contraposición, la estabilidad del funcionario público de carrera se considera absoluta, toda vez que se asimila a la inamovilidad del derecho laboral común, pero que alcanza y protege a todos los funcionarios –de carrera- de forma permanente y no atendiendo a particularidades; en tal sentido, no pueden ser retirados sino bajo los supuestos previstos en la ley. No procede el despido de un funcionario, sino la destitución, en cuyo caso, no es necesaria la intervención de ningún otro órgano de la Administración que califique o autorice su procedencia, sino que debe ser el resultado de un debido proceso (artículo 49 Constitucional) que otorgue las correspondientes garantías al expedientado, resaltando una noción más garantista a favor de quien ejerce la función sindical en condición de funcionario de carrera.

Así, la relación estatutaria no cambia de naturaleza, ni se puede considerar que el funcionario se sustrae de ésta cuando ejerce alguna representación sindical; ello es, no se modifica el régimen de estabilidad propia del funcionario público.

De manera que no puede deslindarse al funcionario de este marco legal, aún cuando el mismo ejerza alguna función como promotor o dirigente sindical, siendo el procedimiento administrativo aplicable -aún en estos casos- el contenido de forma general en la Ley del Estatuto de la Función Pública o en la norma estatutaria que regule su relación de empleo público, establecido como forma de protección a la estabilidad que resguarda la carrera en la función pública.

De allí, que no procedería el denominado “desafuero” por ante la Inspectoría del Trabajo, pues tal condición implicaría el desconocimiento de la estabilidad del funcionario público que ha de ceder ante la inamovilidad laboral, razón por la cual ha de desestimarse el argumento sostenido de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez que dicho requisito no resulta exigible a los funcionarios públicos. Por otro lado, debe igualmente desecharse dicho argumento, toda vez que no se verifica que el procedimiento legalmente establecido se haya omitido de manera total, toda vez que siendo un funcionario público, procede la aplicación del procedimiento de destitución.

La parte actora alega el vicio de desviación de poder, señalando que al dictarse las Resoluciones Nros. 006-09 y 055-08 con ello se incurrió en desviación de poder, al tenerse como fundamento que todos los funcionarios son de confianza, por lo que no puede existir sindicalización ni sindicatos, y por lo tanto no es procedente procedimiento alguno para el desafuero. Asimismo señala que la Resolución N° 0026-2009, de fecha 18-03-2009, suscrita por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publicada en el Diario “Últimas Noticias”, en fecha 05-06-2009, se desconoció que el mismo gozaba de fuero sindical, ya que la administración conociendo la existencia de una decisión de la Inspectoría del Trabajo, no la atacó jurídicamente, por el contrario la desconoció de hecho, asimismo una vez iniciado el procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en fecha 11-09-2008, reconociendo expresamente su condición de funcionario de carrera y miembro de un sindicato legalmente constituido, como es el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal –hoy Distrito Capital- (SUMEP-ML-DF), perteneciente al Comité Sindical Contraloría Municipal del Municipio Libertador, con el cargo de “Delegado”, gozaba de fuero sindical; por otra parte señala que la Resolución N° 055-2008 de fecha 29-12-2008, en la cual se dicta el Manual Descriptivo de Clases de Cargos correspondiente a la Tabla I, Profesional de Apoyo Administrativo y Tabla II Grupo de Profesionales y Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la cual se señala que todos los funcionarios son de confianza, para evitar que los funcionarios de carrera se afilien a organizaciones sindicales, por lo que solicita la nulidad de las mencionadas Resoluciones. Igualmente señala que se configuran los requisitos previstos en la jurisprudencia a los fines de demostrar el vicio de desviación de poder, vulnerándose así lo previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución, artículos 93, 95 y 146 ejusdem; así como lo previsto en el artículo 89 numerales 4, 7 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

La parte recurrida niega, rechaza y contradice la supuesta desviación de poder alegada por el recurrente, ya que el hecho de haberse establecido que los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de confianza de acuerdo a las funciones que ejerzan, como es el caso del querellante al ostentar el cargo de “Auditor Fiscal IV”, no implica desviación de poder, ya que una vez a.l.a. inherentes al cargo lleva forzosamente a la administración a considerarlos de confianza conforme al contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encontrándose así ajustado al ordenamiento jurídico, quedando desvirtuado el alegato explanado por la parte recurrente, estando ajustada a derecho la decisión de destitución del recurrente.

Ante los alegatos formulados, debe indicar el Tribunal que denunciado como ha sido el vicio independientemente de la técnica argumentativa que emplee el actor, si el Tribunal evidencia los supuestos de procedencia para la declaratoria del vicio debe conocer de su existencia.

Ello así se observa, que para constituir dicho vicio deben darse dos supuestos que de manera concurrente ha exigido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sala Político Administrativa; esto es, que el funcionario actúe dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, que persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley.

Anteriormente se indicó por parte de este Tribunal, lo desacertado jurídicamente de considerar todos los cargos como de confianza, lo cual implicaría una innecesaria reiteración, toda vez que el acto impugnado fue el de destitución, el cual, lejos de afectar la condición de funcionario de carrera, la garantiza, por cuanto constituye el medio de retiro forzoso.

Sin embargo, de la revisión de los autos se desprende de las Resoluciones Nros. 006-2009, de fecha 14-01-2009, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador N° 3101-2 y 055-2008, de fecha 29-12-2008, publicada en la Gaceta Municipal N° 3095-25, ambas dictadas por el Contralor Municipal, así en la Resolución N° 006-2009 luego de fundamentarse en lo previsto en los artículos 146 de la Constitución, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió:

“ARTÍCULO ÚNICO: Declarar con fundamento al análisis de los considerandos anteriores, que los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de Carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre los de Alto Nivel y de Confianza. Se consideran también cargos de confianza aquellos cuyos titulares estén adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones.

(Negritas del Tribunal).

Asimismo en la Resolución N° 055-2008, se señaló en su considerando quinto:

Que para contar con una adecuada estructura funcionarial acorde a las metas que dicta el cumplimiento de la materia de Control Fiscal Externo, la cual va dirigida al Control, Vigilancia y Fiscalización, características que determinan la Naturaleza de las funciones inherentes a este Órgano de Control Fiscal Externo, la misma debe contener la clase de cargos de confianza establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

.

(Negritas del Tribunal).

Debe señalar este Tribunal en el caso que nos ocupa, que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé el régimen general de los funcionarios públicos, en el cual prescribe como principio la carrera administrativa, con la excepción que la propia norma constitucional establece de los cargos de libre nombramiento y remoción. La Constitución no regula el alcance y ámbito de la excepción; sin embargo, dicha exclusión –determinada en Ley- debe estar fundamentada no solo en los cargos que debido a la jerarquía requieran tal condición, sino en las funciones que en un momento determinado pueda establecerla.

De tal manera que, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, estos últimos determinados bien por la jerarquía de los cargos que ocupa, lo cual define a los cargos de alto nivel, o por las funciones que desempeñe el funcionario, indicando igualmente que por leyes especiales puedan dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios.

A tal efecto debe indicar este Tribunal que en distintas oportunidades se han pronunciado los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos en relación a la posibilidad de entender que todos los funcionarios de un determinado ente que ejerza funciones de inspección o fiscalización puedan ser considerados como de libre nombramiento y remoción; en tanto y en cuanto existen funcionarios cuya función gravita en torno a la función propia del Órgano o Ente, mientras que existe un cúmulo de funcionarios que ejercen funciones administrativas propias de cualquier órgano de la Administración, independientemente del objeto y fines de dicho Órgano. De allí, que no puede entenderse que de manera automática, cualquier funcionario es de confianza, sino que resulta necesario analizar cada caso en concreto.

Siendo ello así, en el presente caso el recurrente ejercía el cargo de Auditor Fiscal IV y de la Resolución N° 055-2008, de fecha 29-12-2008, suscrita por el Contralor Municipal, contentiva del Manual Descriptivo de Clases de Cargos Correspondiente a la Tabla I: Profesional de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales y Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (folios 38 al 75 pieza I), se desprende en la “SERIE DE AUDITORIA”, específicamente en el cargo de “AUDITOR FISCAL IV”, el objeto general, las funciones principales, requisitos y competencias básicas del dicho cargo, por lo que si bien es cierto las funciones que allí se especifican pudieran ser de confianza, no es menos cierto que el referido Manual nada dice de las funciones que efectivamente realiza la persona ni de su preponderancia o funciones preferentes, con respecto al cargo que desempeña, razón por la cual, mal podría señalar el Contralor Municipal que todos los cargos allí descritos sean de confianza.

Sin embargo, de la Resolución N° 006-2009, del 14-01-2009, dictado por el Contralor Municipal, ciudadano H.P. (folios 36 y 37 pieza I), llama la atención la incoherencia entre el criterio firmemente sostenido por la parte accionada –corroborado en la audiencia definitiva a través de sus representantes legales- , de considerar a todos los funcionarios que se desempeñan en dicha Contraloría como de Libre Nombramiento y Remoción e independientemente de las diferencias que pueda existir entre la redacción de la Resolución indicada y el contenido de la Ley, así como de la interpretación que habrá que darse en cada caso particular ante la duda de la naturaleza de las funciones desempeñadas por una persona determinada, la Resolución recoge la esencia de lo previsto tanto en la Constitución como en la Ley: “Que el principio es de considerar los cargos como de carrera y la excepción el libre nombramiento y remoción”. Basado en lo anterior se tiene que la Resolución reconoce la existencia de la carrera en la Contraloría Municipal, con las excepciones de aquellos funcionarios “que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial… los de Alto Nivel y de Confianza… aquellos cuyos titulares estén adscritos al despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones”.

Debe observarse que la Resolución establece excepciones a la carrera, lo cual resulta en un contrasentido lógico y gramatical considerar posteriormente que todos los funcionarios que se desempeñan en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador son de libre nombramiento y remoción, pues la excepción se ha convertido en una regla sin excepciones. Sin embargo, pese al grave error de interpretación por parte del Órgano Contralor, no se evidencia que dicha condición fuere el sustento del acto impugnado, razón por la cual debe rechazarse el alegato formulado, y así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0026-2009, de fecha 18-03-2009, sucrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital publicado en el Diario “Ultimas Noticias”, en fecha 05-06-2009, y se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de Auditor Fiscal IV, adscrito a la Dirección de Inspección de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y así se decide.

En lo que se refiere a la solicitud del actor que se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde el 30-06-09 hasta su efectiva reincorporación, debe señalar este Tribunal que siendo los sueldos dejados de percibir una indemnización que se ordena cancelar al actor en aquellos casos en que se declara que la actuación de la Administración resulta contraria a derecho, la misma –indemnización- ha de ajustarse a una conducta del actor acorde con los lineamientos de responsabilidad y conducta propias del funcionario, razón por la cual en el caso de autos, ha de negarse el pago de los sueldos dejados de percibir, y así se decide.

En lo atinente a la solicitud del recurrente que se le paguen los bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se le otorguen a los funcionarios de esa administración conforme a su jerarquía, bonos especiales que se le otorguen por economía al presupuesto, prima por antigüedad, al respecto este Tribunal observa, en virtud que en el presente caso se ordenó la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba y visto que fue negado el pago de los sueldos dejados de percibir, por cuanto los mismos en casos como el que nos ocupa implican una indemnización, este Tribunal debe negar tales pedimentos, aunado al hecho de ser genéricos e indeterminados en su pretensión, y así se decide.

En relación a la solicitud de la parte actora que se le paguen los cesta ticket y el aporte a la caja de ahorro, señala este Tribunal que para que sean otorgados los mismos, se necesita de la efectiva prestación del servicio, adicionado al mismo hecho por lo cual se niegan los sueldos dejados de percibir, por lo que se debe negar el pago de los mismos, y así se decide.

En cuanto a la solicitud del recurrente que se le permita continuar con sus labores sindicales inherentes al cargo de “Delegado” del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal –hoy Distrito Capital-(SUMEP-ML-DF) perteneciendo al Comité Sindical de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, este Tribunal debe indicar que el mismo se encuentra sometido a la potestad del Órgano Contralor, razón por la cual, el mismo es libre de revocar cualquier licencia y otorgar los permisos correspondientes de conformidad con las previsiones del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ante cuya negativa infundada, puede ejercerse los recursos pertinentes, incluso los de naturaleza judicial, más no puede pretender que este Tribunal ampare en su decisión permisos de naturaleza abierta, genéricos y no sometidos al control de las funciones que corresponde a cualquier funcionario público, aún de aquellos que ejercen funciones sindicales. De allí, que continuar con las labores sindicales inherentes al cargo de “Delegado” del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal –hoy Distrito Capital-(SUMEP-ML-DF) perteneciendo al Comité Sindical de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador es un hecho que sólo corresponde al sindicato, más el permiso o licencia para dedicarse al ejercicio de funciones sindicales es una situación que sólo corresponde al Órgano, quien ha de decidir si el actor continúa con un permiso abierto o si por el contrario, el mismo es debidamente revocado y limitado a los permisos que efectivamente resulten necesarios para el ejercicio de la actividad sindical, y así se decide.

Visto el pronunciamiento anterior, resulta inoficioso pronunciarse con respecto a la solicitud de que se ordene practicar experticia complementaria a la sentencia definitiva y la corrección monetaria a que haya lugar, y así se decide.

En relación con todo lo anteriormente mencionado este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por el ciudadano C.A.A., portador de la cédula de identidad Nro. V-4.776.378.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado L.T.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 33.370, asistiendo al ciudadano C.A.A., portador de la cédula de identidad Nro. V-4.776.378, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 0026-2009, de fecha 18-03-2009, sucrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito publicado en el Diario “Ultimas Noticias”, en fecha 05-06-2009.

En consecuencia:

1. - Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° Resolución N° 0026-2009, de fecha 18-03-2009, sucrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital publicado en el Diario “Ultimas Noticias”, en fecha 05-06-2009.

2. - Se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de Auditor Fiscal IV, adscrito a la Dirección de Inspección de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

3. - Se niega el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 30-06-09 hasta su efectiva reincorporación, así como las demás contraprestaciones solicitadas.

4. - Se niega la solicitud de permanencia del permiso o licencia sindical. Todo de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA PROVISORIA

M.A. LONGART V.

En esta misma fecha, siendo las diez ante-meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA PROVISORIA

M.A. LONGART V.

-EXP. Nro. 09-2546