Decisión nº 766 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 29 de Noviembre de 2010

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 25 de octubre de 2010, en virtud de la apelación planteada por la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 26-07-2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el lunes 22 de noviembre de 2010, siendo las 2:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, el recurso contra de la sentencia de Primera Instancia se fundamenta en que en la decisión el Juez Tercero otorga pleno valor probatorio a un acuerdo o convenio, que establece una serie de condiciones entre el patrono y los trabajadores, sin prever los derechos irrenunciables del trabajador y las condiciones contrarias a derecho establecidas en la Convención Colectiva, violando la Constitución 2 y 3, del artículo 89, así como el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, existe ciudadano Juez, una situación de hecho que el citado Convenio señala que la empresa esta pagando el día de descanso semanal a salario básico, cuando lo procedente era a salario normal, situación contraria a derecho y que el Juez le otorga validez, siendo que existen sentencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia que han establecido que no pueden relajarse los derecho del trabajador por acuerdo entre las partes. Los acuerdos que impliquen renuncia a los derechos laborales son nulos y por tanto no tienen ningún valor. El Juez a quo no aplica el artículo 511 ni el 144 de la Ley Orgánica del Trabajo aunado al hecho de que si le pagaban el 80% por hora extra luego no pueden pagarle menos porque se haya celebrado una Convención Colectiva, consideramos que omitió los principios constitucionales de irrenunciabilidad por lo que solicitamos declare con lugar la apelación.

La empresa demandada expuso al respecto lo siguiente:

En nombre de mi representada ratifico todos los hechos expuestos en la contestación de la demanda y solicito que la sentencia de Primera Instancia sea ratificada.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

- ABELMISRRAIM JIMENEZ, J.C., D.V., J.B. y M.C., alegan que la demandada ha venido cancelando los conceptos de vacaciones, utilidades, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, tiempo de viaje, día de descanso y otros conceptos, con un salario distinto al que se debía calcular, desde hace mas de cuatro años.

- Exponen que la empresa estableció mejoras en las condiciones de trabajo por un lapso de seis meses, lo cual paso a ser parte integrante de las condiciones de trabajo, que conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala Social, no pueden ser desmejoradas, cosa que hizo, ya que unilateralmente modificó las mismas, siendo este acto ilegal, que en ningún momento y en ninguna circunstancia, significa su aceptación tácita, pudiendo ellos exigir y demandar las diferencias de los conceptos reclamados.

- Arguyen que la diferencia radica en que las horas extras diurnas, nocturnas y el descanso semanal deben ser cancelados a salario normal, lo cual implica una diferencia en los conceptos demandados.

- Que el cálculo de las vacaciones debe realizarse al último salario normal el cual es para el caso del ciudadano ABELMISRRAIM JIMÉNEZ, la cantidad de Bs.F. 57,42; para J.C. la cantidad de Bs.F. 76,30; para D.V. la cantidad de Bs.F. 57,42; para J.B. la cantidad de Bs.F. 76,30; y para R.R. es la cantidad de Bs.F.60, 25.

- Que los conceptos reclamados tendrían un aumento a partir del 15 de julio de 2009, de un diez por ciento (10%), debido al aumento salarial.

- ABELMISRRAIM JIMÉNEZ: Por diferencias de vacaciones 2008-2009, las cuales incluyen el concepto de bono vacacional legal y contractual, así como, los días feriados y descanso semanal, la cantidad de Bs.F. 321,36; por diferencias de utilidades 2008, la cantidad de Bs.F. 494,40; por diferencias de horas extras diurnas la cantidad de Bs.F. 408,00; por diferencias de horas extras nocturnas la cantidad de Bs.F. 499,20; por diferencias de día domingo o de descanso la cantidad de Bs.F. 3.654,30; para un total a reclamar de CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs.F. 5.377,26).-

- J.C.: Por diferencias de vacaciones 2008-2009, las cuales incluyen el concepto de bono vacacional legal y contractual, así como, los días feriados y descanso semanal, la cantidad de Bs.F. 1.098,65; por diferencias de utilidades 2008, la cantidad de Bs.F. 1.371,00; por diferencias de horas extras diurnas la cantidad de Bs.F. 760,80; por diferencias de horas extras nocturnas la cantidad de Bs.F. 1.039,20; por diferencias de día domingo o de descanso la cantidad de Bs.F. 5.076; para un total a reclamar de NUEVE MIL TRESCIENTOS CUERENTA Y SEIS BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs.F. 9.346,15).

- D.V.: Por diferencias de vacaciones 2008-2009, las cuales incluyen el concepto de bono vacacional legal y contractual, así como, los días feriados y descanso semanal, la cantidad de Bs.F. 321,36; por diferencias de utilidades 2008, la cantidad de Bs.F. 494,40; por diferencias de horas extras diurnas la cantidad de Bs.F. 408,00; por diferencias de horas extras nocturnas la cantidad de Bs.F. 499,20; por diferencias de día domingo o de descanso la cantidad de Bs.F. 3.654,30; para un total a reclamar de CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs.F. 5.377,26).-

- J.B.: Por diferencias de vacaciones 2008-2009, las cuales incluyen el concepto de bono vacacional legal y contractual, así como, los días feriados y descanso semanal, la cantidad de Bs.F. 1.098,65; por diferencias de utilidades 2008, la cantidad de Bs.F. 1.371,00; por diferencias de horas extras diurnas la cantidad de Bs.F. 760,80; por diferencias de horas extras nocturnas la cantidad de Bs.F. 1.039,20; por diferencias de día domingo o de descanso la cantidad de Bs.F. 5.076; para un total a reclamar de NUEVE MIL TRESCIENTOS CUERENTA Y SEIS BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs.F. 9.346,15).

- R.R.: Por diferencias de vacaciones 2008-2009, las cuales incluyen el concepto de bono vacacional legal y contractual, así como, los días feriados y descanso semanal, la cantidad de Bs.F. 1.047,48; por diferencias de utilidades 2008, la cantidad de Bs.F. 1.461,60; por diferencias de horas extras diurnas la cantidad de Bs.F. 741,60; por diferencias de horas extras nocturnas la cantidad de Bs.F. 885,60; por diferencias de día domingo o de descanso la cantidad de Bs.F. 3.833,70; para un total a reclamar de SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.F. 7.969,98).

- Que en definitiva los actores demandan un monto total de VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs.F 26.662,28), más las costas y costos del proceso.

Como se estableció ut supra la accionada no asistió a la prolongación de la Audiencia preliminar, y no dio contestación a la demanda.

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Convenio suscrito ALLOYS METALS, C.A., y los trabajadores de dicha empresa que el se mencionan, notariado ante la Notaria Publica Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, quedando inserto bajo el Nº 04, Tomo 343, de los Libros de Autenticaciones llevados por esta Notaria, folios 24 al 28 de la 1º pieza, a esta instrumental de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga merito probatorio, dado que de ella se desprende que en fecha 05 de diciembre de 2007, los actores conjuntamente con otro grupo de trabajadores de la empresa demandada, suscribieron un acuerdo transaccional donde figuran los conceptos de días de descanso, horas extras diurnas y nocturnas, donde acuerdan que los montos que resulten de los recálculos de aquellos percepciones reclamadas y declaradas procedentes serán compensados con el pasivo laboral generado por los conceptos allí esgrimidos; estableciéndose además que el día de descanso se pagaría a salario básico de conformidad con el Articulo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, las horas extras diurnas se pagaría a salario básico y que las nocturnas, se calcularían a salario básico, con el efecto combinado del 50% sobre el salario hora del turno que viene realizando mas el 30 % calculado sobre el salario hora del turno diurno, le da valor probatorio conforme al artículo 77 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

- Sentencias de la Sala de Casación Social, folios 29 al 48 de la 1º pieza, al respecto de estas instrumentales, este Tribunal debe señalar que las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, son hechos no sujetos a alegación y prueba. ASÍ SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos de salario, de vacaciones y de repartición de los beneficios de conformidad con el Artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, folios 62 al 155 de la primera pieza del expediente, se le da pleno valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrados con ellos los conceptos y montos que le eran cancelados a los actores J.C. Y D.V.. ASÍ SE DECIDE.

Prueba de Informe:

Constan las resultas del informe dirigido a la Notaria Publica Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, del cual se desprende el Convenio suscrito entre los trabajadores y la empresa ALLOYS METALS, C.A., debidamente notariado en fecha 05 de diciembre de 2007, folios 23 al 30 de la 2º pieza, en cuanto a esta documental este Tribunal debe señalar que ya fue precedentemente valorada, por lo que ratifica lo esgrimido en dicha oportunidad.

Pruebas de la parte demandada:

Documentales:

La representación judicial de la demandada en primer lugar, invocó el merito favorable de los autos, lo cual no constituye un medio de prueba a ser valorado, conforme la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

- Convención Colectiva de Trabajo 2008-2009, celebrada entre el Sindicato Único de los Trabajadores de la empresa ALLOYS METALS, C.A., (SUTRAM), y la empresa ALLOYS METALS, C.A., folios 159 al 182 de la 2º pieza, en relación a la misma, cabe destacar que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 27 septiembre de 2004, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció: “(…) que si bien es cierto que las Convenciones Colectiva tienen su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública. Estos especiales requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, deben considerarse de derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración”. De allí que conforme a la doctrina jurisprudencial anterior, este Tribunal no le da valor probatorio a dicho instrumento. ASÍ SE DECIDE.

- Declaración Definitiva de Impuesto sobre la renta de los ejercicios gravables de los años 2005, 2006 y 2008, de la empresa ALLOYS METALS C.A., folios 183 al 191 de la 1º pieza, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

- Transacción laboral, debidamente notariado por ante la Notaria Publica Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en fecha 25 de febrero de 2008 folios 192 al 206 de la 1º pieza, suscrita entre la demandada y los ciudadanos P.O., J.Z., HENRY PIRELA Y A.A., quienes no son parte en este proceso y por tanto no se les da ningún valor probatorio conforme al artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V

MOTIVACIÓN

La representación judicial de la parte recurrente fundamente los motivos de su apelación en que el Juez de la recurrida, le otorga valor probatorio a un acuerdo o convenio, donde se establecen una serie de condiciones que son violatorias de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, consagrados en la Constitución de la República, entre ellas, que el patrono paga el descanso semanal a salario básico, cuando lo procedente es el salario normal; y que por otra parte, el Juez no aplica los artículos 144 y 511 de la Ley Orgánica del Trabajo y que además si le pagaban el ochenta por ciento (80%) hora extra, no pueden pagarle menos por el hecho de que se haya celebrado una Convención Colectiva de Trabajo.

Ahora bien, el Juez de Primera Instancia expuso en su motiva:

Ahora bien, argumentan los accionantes que la empresa demandada canceló las vacaciones, bono vacacional legal y contractual, utilidades, horas extras diurnas, y nocturnas, bono nocturno, día de descanso (Domingo), todos los conceptos referidos al año 2008, con un salario distinto al que debía ser empleado, desmejorando con ello sus condiciones de trabajo.

Considera importante este Sentenciador, resaltar que en el caso bajo estudio, la controversia radica en establecer con que salario debe cancelar la empresa demandada los conceptos de días de descansos y horas extras los cuales tienen repercusión en las vacaciones, bono vacacional y utilidades, a los fines de poder establecer la procedencia o no de las diferentas reclamadas a partir del 2008.

Debiendo entonces este Tribunal señalar que del Convenio establecido entre los actores conjuntamente con otro grupo de trabajadores y la empresa Alloys Metals, C.A., el cual quedó debidamente notariado, en fecha 05 de diciembre de 2007, quedó establecido que los conceptos días de descanso, horas extras diurnas y nocturnas, se cancelarían a salario básico, y siendo que el Articulo 1.160 del Código Civil, aplicable en el presente caso por remisión del Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual estipula que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, es por lo que, desde ese mismo momento tanto los trabajadores como la empresa demandada se obligaron a darle cumplimiento a lo acordado al respecto de como serian calculados tales conceptos, lo cual fue recogido por la convención colectiva del 2008, es decir, 02 meses y 02 días después.

Omissis…

En consecuencia a todo lo antes expuesto, este Juzgado declara Sin Lugar, la acción intentada por los demandantes, por cuanto no existe diferencia en los cálculos de días de descanso, horas extras diurnas y nocturnas, dado que la base para realizar tales operaciones aritméticas, es ha salario básico, y al ser así, no proceden las diferencias de utilidades, vacaciones bono vacacional legal y contractual, días de descanso, horas extras diurnas y nocturnas. Así se decide. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, observa esta Alzada principalmente que el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Solo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación de trabajo, de conformidad con los requisitos establecidos en la ley.

Este principio está contenido en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 11 del Reglamento de dicha Ley.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores se pronunció así:

Debe señalar esta Sala que las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo son de orden público (ex artículo 10) y establecen un conjunto de derechos de los trabajadores que son irrenunciables y que constituyen un cimiento jurídico inexpugnable, pues, por debajo de esos derechos, no es valido ningún acuerdo entre trabajadores y patronos que implique la inderogabilidad de tales preceptos (por ejemplo, el trabajador y el patrono no pueden celebrar un contrato donde estipulen que no habrá derecho a vacaciones, preaviso, antigüedad, etc., ya que, tal disposición sería absolutamente nula). El carácter tuitivo de la ley atiende a la débil naturaleza económica del trabajador; de no ser así, el patrono podría controlar fácilmente, mediante imposición de su voluntad en la constitución de las condiciones de la relación laboral (…)

(sentencia n°. 1.482, del 28 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan).

El artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Para el calculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomarán como base el salario normal devengado por él, durante la respectiva semana

.

Esta norma contiene la base de cálculo para varios conceptos previstos en la LOT, disponiendo que tales conceptos de calcularán a salario normal devengado por el trabajador en la semana en que haya verificado el motivo que genera el pago; el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT).

En el Convenio celebrado entre la demandada y los demandantes que cursa al folio 14 y siguientes de la primera pieza del expediente, se establece en el punto 4.2, que el pago del descanso semanal será cancelado al salario básico diario.

El convenio atenta contra el principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, ya que legalmente el salario que debe tomarse en cuenta es el salario normal; y, por otra parte dicho convenio no puede considerarse como una transacción por cuanto al estar al margen de la ley al desmejorar los derechos de los actores, no puede considerase como una transacción y carece de toda eficacia a la l.p. doctrina jurisprudencial del Sala de Casación Social del Tribunal Supremo.

De manera pues, que la cancelación del descanso semanal y los días feriados de los trabajadores demandantes deben calcularse a salario normal, conforme al artículo 144 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECLARA.

En consecuencia de lo antes expuesto, este sentenciador ordena el recalculo de los conceptos demandados por los actores en el libelo de demanda, es decir; vacaciones 2008-2009, los días feriados demandados y descanso semanal; utilidades 2008; horas extras diurnas; horas extras nocturnas; días domingo o de descanso de los ciudadanos ABELMISRRAIM JIMENEZ, J.C., D.V., J.B. y M.C., para lo cual se ordena la experticia complementaria del fallo, mediante el cual el experto deberá aplicar el recargo del cincuenta por ciento (50%) para la hora extra diurna y para el calculo de la hora extra nocturna el recargo del sesenta por ciento (60%) más el cincuenta por ciento (50%) de recargos realizados por la empresa desde el inicio de la relación laboral, y que no podía relajarse o desmejorarse por acuerdo entre las partes, por lo que los cálculos obtenidos, deberán incidir en el salario normal devengado y este a su vez utilizado para el recalculo de los beneficios de vacaciones y utilidades; por la aplicación del artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 12 de la Convención Colectiva suscrita entre la demandada y sus trabajadores. ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anterior, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado A.R.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2010, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: