Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 15 de Marzo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 15 de marzo de 2006

195º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2006-000046

ASUNTO : IP01-R-2006-000046

Dio inicio al presente Procedimiento Especial, solicitud de Revisión de Sentencia Definitiva de fecha 05 de Diciembre de 2.005, interpuesta por la ABG. I.T., en su condición de Defensor Público, en representación del ciudadano J.C.L., actualmente recluido en el Internado Judicial de Coro, Estado Falcón, donde solicita la revisión de la Sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, mediante la cual fue condenado dicho ciudadana a la pena de 10 Años de Prisión, por el delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO. Interponiendo tal solicitud el Abogado solicitante con fundamento a lo establecido en el ordinal 6º del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las Actuaciones contentivas de la presente solicitud, se recibieron en fecha 1° de Marzo de 2.006, en esta Corte de Apelación, se designa como ponente al Juez que con tal carácter suscribe y se admite el presente recurso en fecha 8 de marzo del 2006.

La audiencia pública y oral se llevó a cabo el día de hoy, con la comparecencia del abogado E.H., Defensor Público Sexto de este Circuito Judicial Penal, quien actúa por la unidad de la Defensa Pública según Circular consignada en actas; el penado y el Abogado Neufrates Labarca, Defensor Auxiliar 12° del Ministerio Público, con competencia en Derechos Fundamentales y Ejecución de Sentencia.

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS ACREDITADAS POR EL JUEZ SEGUNDO DE JUICIO DEL CIRUCUITO JUDICIAL PENAL, EXTENSIÓN PUNTO FIJO.

Durante el día10 de Noviembre año 2.003, se llevo a cabo una audiencia oral y pública en el asunto signado con el número IK11-P-2.003-000010, seguida contra el ciudadano J.C.L., por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en perjuicio del Estado Venezolano, en las cuales el Tribunal constituido de manera mixta ejerció la inmediación en el unico de los actos, especialmente en el momento en que fueron evacuadas las fuentes de pruebas, considerando acreditados de acuerdo a lo exigido en el ordinal 3°, del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

En fecha 04 de Octubre del Año 2.002, aproximadamente las 12:00 horas de la noche los funcionarios: C/2DO oscar O.A.Q., (GN) H.R. ACOSTA, (GN) WINMAR G.C. y, (GN) A.S.L.P. adscritos a la Segunda comapañia del Destacamento N° 44 de la Guardia Nacional cuando se ncontraban realizando funciones inherentes al Servicio de Seguridad y Orden Público, cuando se encontraban en labores de patruyaje por la Calle Bolivia, entre Mariño y Falcón de esta ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, especificamente en las cercanias de un establecimiento comercial denominado Bar la Estación, observaron a un grupo de personas, adoptando uno de ellos una aptitud nerviosa, por lo que los funcionarios procedieron a practicarle una revisión personal a dichos ciudadanos en presencia de un testigo de nombre A.J.P.A., encontrandole el funcionario H.R.R.A. a uno de ellos especificamente a el ciudadano J.C.L., en el bolsillo derecho del pantalón tipo jeans que vestía para ese momento, una caja de fosforo de color amarillo con una inscripción en que se lee el sol, contentiva en su interior de la cantidad de 18 envoltorios, elaborados en material sintético, tipo cebollitas, contentivos de una sustancia ilicita en polvo de color blanco, así mimsmo quedo acreditado que una vez estando en el comando de la Guardia Nacional, el funcionario ROQUE ACOSTA HERNAN le manifesto al ciudadano que resultó aprehendido su proposito de efectuarle una exhaustiva revisión corporal, por lo que esté le manifesto igualmente a este Guardia Nacional que poseia otros envoltorios ocultos en sus partes intimas, específicamente en su ropa interior, procediendose a despojarse de tres (3) cajetillas de fósforo todas de color amarillo con un emblema que se lee "El Sol", contentiva en su interior de la cantidad de veite (20) envoltorios cada una, elaboardos en material sintético, tipo cebollitas, contentivos de una sustancia ilicita en polvo de color blanco. Igualmente quedo acreditado que los envoltorios dieron un total de Setenta y Ocho (78), así mismo quedo acreditado que al condenado le decomisarón unos billetes de moneda extranjera. Igualmente quedo acreditado que los envoltorios de polvo blanco incautados al aprehendido contenia la droga de COACAINA en forma de CLORHIDRATO, con un peso neto de 12,48 grs, con una pureza de 51% y que esta sustancia era trasladada en su vestimenta que cargaba el ciudadano J.C.L..

SENTENCIA RECURRIDA.

Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Segundo Mixto del circuito judicial penal del Estado Falcón extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA POR UNANIMIDAD al ciudadano J.C.L., titular de la cédula de identidad 18.365.265, residenciado en la Calle Ayacucho N° 08, pasando la calle Nueva de Punto Fijo, de profesión soldador, hijo de J.L.L. e I.H., nacido en fecha 22-09-80. CULPABLE de la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia lo CONDENA a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, que deberá cumplir en el recinto penitenciario que disponga el respectivo Juez de Ejecución. Se condena igualmente al acusado a cumplir las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal conforme con lo establecido en el artículo 35 Ejusdem. Por cuanto se observa que el condenado ha comparecido a esta audiencia privado de su libertad se mantiene dicha medida que fuere decretada contra el mismo en fecha 08 de Octubre de 2002 por el Juez Segundo de Control, Abg. M.M. deP.. De conformidad con las previsiones del artículo 34 del Código Penal venezolano, en concordancia con los artículos 265 y 272 Ejusdem, se exime del pago de costas al condenado quien en virtud del artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal estaba obligado a pagarlas debido a la condena impuesta, ello fundado en que el mismo se ha hecho representar durante todo el proceso a excepción de la audiencia de presentación por la defensa pública, lo cual evidencia su estado de pobreza. Se fija como fecha provisional para la culminación de la condena impuesta el día 10 de Noviembre del año 2013, de acuerdo a lo pautado en el primer aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a los billetes incautados al condenado el Tribunal no hace pronunciamiento alguno por cuanto el presente fallo no ha quedado definitivamente firme de conformidad con el artículo 66 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se ordena la destrucción de la droga incautada en el presente asunto, dando cumplimiento a Sentencia Constitucional N° 1776 de fecha 25 de Septiembre de 2001, así como la Sentencia aclaratoria de fecha 29 de Noviembre de 2001, de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Antonio García García. Se deja constancia que en virtud de lo avanzado de la hora y la complejidad del asunto, el Tribunal se reserva el lapso de diez (10) días hábiles para la publicación de la sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.

ALEGATOS DEL ABOGADO SOLICITANTE

Alega el recurrente en su solicitud que en fecha 5 de Diciembre de 2003, fue el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal publica sentencia condenatoria en contra de su defendido por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada ley, debiendo cumplir la condena de diez (10) años de prisión, 3.- Que se publicó en Gaceta Oficial Nº 38.287, la reforma Parcial de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que trae consigo una pena mas benigna para la conducta delictual asumida por su defendida, que no fue otra que ocultar sustancias estupefacientes, sufriendo una rebaja y ahora tal conducta contrae una pena de ocho años de prisión. 6.- Que estamos en presencia de una nueva disposición modificativa del tipo y de sus consecuencias toda vez que la reforma parcial a la cual se ha hecho referencia, alude a una cantidad determinada y les impone una pena más benigna; 7.- Que la Constitución Nacional consagra en su artículo 24 literalmente lo siguiente “NINGUNA DISPOSICIÒN LEGISLATIVA TENDRÁ EFECTO RETROACTIVO, EXCEPTO CUANDO IMPONGA MENOR PENA” 8.- Que promueve como pruebas: a.- Copia Certificada del Acta de Audiencia de verificación de Sustancias, practicada efectuada en fecha 24 de octubre de 2002 por ante el Tribunal segundo de Control; b.- Copia certificada de sentencia dictada por el Juez Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, de fecha 5 de diciembre de 2005 donde se condena a su defendido a cumplir la pena de diez (10) años de prisión c.- Copia certificada del resultado de experticia química de fecha 29-10-2002. Finalizó solicitando la imposición de una penal de cuatro años de prisión prevista en el último aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO:

La representación Fiscal se apegó a la solicitud de la defensa en cuanto a la aplicación de la pena de cuatro años de prisión.

LA CORTE PARA DECIDIR OBSERVA:

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal, y luego de la entrada en vigencia de una nueva ley, se plantea la posibilidad de contención entre normativas que estudian iguales conductas penalizándolas (dichas conductas) de manera distinta. Situación esta planteada en el caso que hoy nos ocupa; es por lo que se hace necesario e imprescindible antes de entrar al análisis del presente procedimiento especial, hacer un recorrido por nuestra doctrina patria y de esa forma efectuar un estudio, partiendo de lo general hasta llegar a una conclusión concreta que arroje resultados concretos, garantizando una verdadera tutela judicial efectiva frente a los justiciables.

Se parte entonces del siguiente supuesto:

1 ¿Qué entiende la doctrina como la sucesión de leyes penales?

Para el Autor A.A.S., en su obra “Derecho Penal Venezolano”. Novena Edición. Editorial MC Graw Hil, la sucesión de leyes no es más que el período donde entra en vigencia una nueva ley. Considera el referido autor lo siguiente:

Ahora bien, cuando una ley que regula determinados hechos se extingue y otra la sustituye ocupando su lugar y quedando, por tanto, regulados esos hechos por otra ley, se plantea la cuestión de la sucesión de leyes y de la ley que deba aplicarse a los hechos realizados bajo la ley derogada.

…omissis…

Al respecto debemos señalar que, en nuestro ordenamiento, el problema de la sucesión de leyes se rige, como regla general, por el principio de la irretroactividad de la ley, por el cual ésta no puede aplicarse a hechos que ocurran después de su extinción.

…omissis…

…en nuestro propio ordenamiento se establecen excepciones al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo. De esta forma el artículo 24 de la Constitución señala: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena”. Y el artículo 2 del Código Penal, reza: “Las penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”

Por su parte, el Autor H.G.A., en su obra: “Lecciones de Derecho Penal”. Parte General. Cuarta Edición. Valencia 1985; plantea que en principio la sucesión de leyes se debe a la cambiante realidad humana por la ley penal regulada, más sin embargo, continúa refiriéndose el autor en la ya citada obra lo siguiente:

La ley penal encarna determinadas valoraciones sociales. Cuando éstas se modifican, debe cambiar también la ley que las expresa, para dar paso a otra ley penal que responda a las nuevas valoraciones.

…omissis…

Las distintas hipótesis y sub. Hipótesis de sucesión de leyes penales que puede presentarse, son las siguientes:

1. La nueva ley penal confiere carácter delictivo a uno o más actos que no tenían tal carácter según la anterior. La nueva ley es, en este caso, una ley creadora de delitos…

2. La nueva ley penal determina la impunidad de uno o más actos que la anterior configuraba como delitos. Se trata, entonces, de una ley abolitiva de delitos.

3. La nueva ley penal mantiene el carácter que la ley anterior asignaba a uno o más actos de la vida real; al mismo tiempo, introduce alguna mutación en el régimen penal aplicable a tales actos, cambio que puede referirse a la cuantía o a la clase de la pena, a las circunstancias agravantes o atenuantes, al lapso de prescripción de la acción penal o de la pena, al carácter de la acción penal, etc. La nueva ley es, por consiguiente, una ley penal modificativa. Según la modificación que contenga se oriente en el sentido de la severidad o en el de la benignidad, nos hallaremos ante alguna de las dos sub. Hipótesis siguientes: (Subrayado y negrilla del ponente).

1. Ley penal modificativa que establece disposiciones más severas…

2. Ley penal modificativa que establece modificaciones más benignas. Ejemplos: La nueva ley penal reduce la cuantía de la pena; o asigna pena de prisión a un delito que antes acarreaba pena de presidio, o elimina agravantes consagradas en la ley anterior, o establece nuevas atenuantes, o disminuye el lapso de prescripción de la acción penal o de la pena, o transforma un delito de acción pública en delito de acción privada, etc. (Subrayado y negrilla del ponente).

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente, en Expediente N° 04-3116, de fecha 25-07-05, con Ponencia de F.C.L.:

La sucesión de leyes en el espacio obedece a la idea de que el Derecho Penal debe atender a la protección de los bienes jurídicos esenciales de la colectividad, y para cumplir cabal y efectivamente tal cometido, aquél debe evolucionar a la par de la sociedad en la cual el mismo despliega su regulación, lo que implica necesariamente que sus normas deban ser sustituidas, a los efectos de adaptarlas al contexto histórico y social en el que deban ser aplicadas

Esbozado lo anterior, y tomando como norte lo argumentado por los referidos tratadistas, considera quien aquí se pronuncia, que ciertamente en el caso in comento se presenta una sucesión de leyes, contención ésta de carácter modificativa, toda vez que la Ley Especial que entró en vigencia, viene a regular una conducta ya tipificada en la ley especial anterior, pero que ésta última le otorga una penalidad menos severa al sujeto pasivo que se encontrara incurso en el delito estudiado y regulado por ambas normas.

Se plantea entonces con lo anterior, otro aspecto necesario de abordar, como lo es el concerniente al principio acogido por nuestro ordenamiento jurídico, el cual hace privar la justicia y la equidad, que no es más que el principio de “irretroactividad de la ley penal” . Principio este que consagra, que la ley penal no puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, todo lo cual se concreta en la máxima tempus regit actum.

2 ¿Cuándo se plantea esta delicada situación, que vías ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia?

…omissis… es de resaltar que en el presente caso nos encontramos ante una situación que se haya vinculada a la validez temporal de la ley penal, a saber, ante una verdadera sucesión de leyes penales, la cual viene dada cuando una ley que regulaba ciertos hechos, pierde su vigencia, y otra ley la sustituye, quedando entonces tales hechos regulados por la nueva ley.

…omissis…

El principio general mediante el cual se resuelve esta situación de sucesión de leyes penales en el tiempo, es el principio de irretroactividad de la ley…omissis… En este orden de ideas, la creación de una nueva figura delictiva por la ley penal exterioriza un desvalor sobre los hechos que se definen, pero tal desvalor no puede recaer sobre conductas cometidas con anterioridad a la ley en la cual aquél se expresa (Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco; G.A., Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4ª Edición, revisada y puesta al día. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2000, p. 151).

En el ordenamiento jurídico venezolano, el principio de irretroactividad de la ley penal se encuentra consagrado, en primer lugar, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

Por otra parte, este principio puede extraerse de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, los cuales rezan de la siguiente forma:

Artículo 1. Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.

Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.

Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.

De lo anterior se desprende que tal prohibición constituye una derivación del principio de legalidad, siendo la materialización de la exigencia de lex praevia. Así, la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal ex post facto se encuentra relacionada específicamente con dos garantías fundamentales del principio de legalidad, a saber: a) con la garantía criminal, en el sentido de que no se puede castigar como infracción penal ninguna conducta si ello no ha sido previamente establecido en la ley; y b) con la garantía penal, la cual supone que no se puede imponer una pena o una medida de seguridad que no haya sido previamente establecida en la ley para sancionar un delito o una falta.

A mayor abundamiento, el principio de legalidad tiene, además de su clásica finalidad fungir como límite al ius puniendi, un contenido político-criminal íntimamente relacionado con la función del Derecho Penal, a saber, con la prevención general. Partiendo de esta premisa, debe afirmarse que si la ley penal tiene como propósito que el ciudadano se abstenga de delinquir, anunciando para ello la imposición de una pena a las personas que desplieguen ciertas conductas, a tales ciudadanos no podrá imputárseles responsabilidad penal alguna, si determinadas conductas de éstos, al momento de su realización, no eran consideradas como delitos por la ley penal.

Ahora bien, el principio de irretroactividad de la ley penal, además de fundamentarse en el principio de legalidad, también se asienta sobre el principio de seguridad jurídica, es decir, constituye una exigencia ineludible que hace segura la aplicación del Derecho Penal, evitando la sorpresa del ciudadano.

Sobre este principio, BUSTOS RAMÍREZ afirma que el nulla poena sine lege, implica la irretroactividad de la ley penal, indicando al respecto que con dicha prohibición “…Se trata de impedir la arbitrariedad del legislador. El ciudadano tampoco puede quedar entregado a la sola voluntad del legislador. Es cierto, como se ha señalado en su contra, que a veces la buena intención del legislador es impedir que queden impunes hechos que evidentemente deberían constituir delito; pero los ciudadanos no pueden quedar entregados a las buenas o malas intenciones del legislador de turno, de ahí la necesidad de este principio.” (Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. 4ª edición aumentada. Universidad Pompeu Fabra. Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. Barcelona, 1994, p. 137). Lo que significa, que el legislador al momento de “le construit” de la ley, debe tener en mente, no sólo valores vigentes en la realidad histórica, sino también valores de la ley, inherentes a su contenido presumible de ser justo.

A su vez, mediante este principio se garantiza la prevalencia del Estado de Derecho, del cual se deriva el principio de legalidad…omissis…

Ahora bien, este principio de la irretroactividad de la ley penal no es absoluto, ya que el mismo admite una excepción, la cual viene dada cuando la nueva ley penal que sustituye a la primera, es más benigna que esta última. Ante dicho supuesto, y tal como se desprende del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, será plausible aplicar retroactivamente la nueva ley aun cuando los hechos hayan acaecido antes de su vigencia. En tal sentido, podrá ser más benigna la nueva ley penal, por ejemplo, cuando no considere delictivo un hecho que en la legislación anterior sí lo era; cuando la sanción de un ilícito sea modificada en beneficio del sujeto, sea cualitativamente (por ejemplo, que se sustituya la pena de prisión por una de multa) o cuantitativamente (por ejemplo, que sea disminuida la pena correspondiente al delito o falta); así como también si otros aspectos del tratamiento jurídico-penal del delito resultan más beneficiosos (por ejemplo, que la nueva ley contenga circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal que la ley sustituida no contemplaba).

Como quiera que en el caso objeto de estudio, se presenta una sucesión temporal de dos textos normativos, el razonamiento (según lo expresado tanto por los autores citadas como el criterio determinado por el máximo tribunal) para determinar cuál de ellos debe aplicarse, el que beneficie al reo, sin que se establezca límite alguno a la aplicación ultractiva de la ley derogada, o retroactiva de la ley vigente.

Agotado lo anterior, y asentado como ha quedado la corriente de la aplicación, en el caso in comento de la ley penal de manera retroactiva, toda vez que va en beneficio del reo, para entonces, quien aquí se pronuncia a entrar en sí, en el estudio de la naturaleza jurídica de lo solicitado por la Defensora Pública ABG I.T., y lo cual dio inicio a dicho procedimiento especial.

¿Cuál resulta ser la Naturaleza Jurídica del Procedimiento Especial de Revisión?

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 470, establece de manera clara y directa que este tipo de Procedimientos es el que permite atacar las sentencias firmes condenatorias, haciéndolas susceptibles de revisión SOLO a favor del imputado, con inconexión del tiempo en el cual la sentencia se haya producido. Quiere decir entones, que la naturaleza jurídica de dicho procedimiento viene guiada a la posibilidad, de que una vez entrada en vigencia una nueva ley, que otorgue más beneficios al imputado (ordinal 6° del artículo 470), pueda revisarse la sentencia condenatoria dictada en su contra y de esa forma beneficiarle en el tiempo de cumplimiento de la sanción impuesta, por ejemplo.

Entrando en materia, y toda vez que el derecho penal, no es susceptible de prueba, pasa este juzgador a constatar ciertamente la sucesión de leyes planteadas en el caso en estudio:

3 (Ley vieja) LEY ORGANICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, Gaceta Oficial N° 4.636 Extraordinario de fecha 30 de septiembre de 1993. En base a esta Ley y con fundamento a lo establecido en el artículo 34, el cual establecía lo siguiente: El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de Tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años., pena a la que fue condenado el ciudadano J.J.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.437.179, a cumplir la Pena de DIEZ AÑOS (10) AÑOS DE PRESIDIO, por estar incurso en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

4 (Ley nueva) LEY ORGANICA CONTRA EL TRÁFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, Gaceta Oficial N° 38.287 del 5 de octubre de 2005. Establece el artículo 31 (antes 34) lo siguiente: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será panado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de droga no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere distribuidor de una cantidad menor a loas previstas o aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozaran de beneficios procesales.”

Visto lo anterior, esta Juzgadora pasa a determinar si el presente caso encuadra dentro de esta normativa vigente, debiendo realizar una serie de consideraciones, toda vez que dicho artículo 31 de la nueva ley establece varios supuesto que deben ser analizados:

El artículo 31, de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, establece varias acciones que deben ser cometidas para que se perfeccione el delito contemplado en este artículo, tales como tráfico, distribución, ocultamiento, transporte, almacenamiento. Por lo anteriormente expuesto, debemos definir cada uno de los supuestos expresados en dicho artículo, a tal fin la misma ley considera que: Tráfico: Se puede distinguir en sentido estricto y sentido amplio, el primero lo considera “se entiende la operación ilícita especifica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o de químicos esenciales, desviados para producir estas sustancias con ánimo de lucro. Es la fase última de las actividades ilícitas de la industria transnacional del tráfico ilícito de drogas. Se considera un delito de peligro concreto, de mera acción o acción anticipada.” El tráfico en sentido amplio lo considera que “se entiende todas las conductas delictivas interrelacionadas que integran la cadena de producción, dirigida y controlada por miembros de la industria transnacional del tráfico de drogas previstas en esta Ley, en los artículos 31, 32 y 33, como fases de una relación mercantil ilícita regida por los mismos principios que dirigen el espíritu empresarial del mercado legítimo; la necesidad de mantener y ampliar la cuota de mercado ilícito que posee esta asociación de delincuencia organizada a base del concepto insumo-producto- resultado.” Ahora bien, podemos entender que para que se materialice dicho delito es necesario que exista un lucro o que tenga fines mercantiles.

Otro de los supuestos es el de la Distribución el cual la ley en su artículo 2 ordinal 13º expresa: “Transferencia de cualquier sustancia química controladas, incluidas las mezclas licitas sometidas a control, entre personas naturales o jurídicas entre si, o entre personas naturales y jurídicas, a los fines del orden administrativo establecido en el Titulo VII.” Para este caso es necesario que exista la transferencia entre dos o más personas.

En el supuesto de Ocultamiento la misma Ley expresa que “Ocultar. Toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de las sustancias químicas controlada por esta Ley.”

Con respecto al almacenamiento el artículo 2 de la Ley hace una distinción entre Almacenaje Ilícito del Operador y Almacenaje Ilícito del no Operador, en su ordinal 1º considera que: “Almacenaje ilícito del operador. Acumular sustancias químicas controladas previstas en esta Ley, en cantidades que exceden las señaladas en los permisos otorgados al operador por la autoridad competente.” Y en el ordinal 2º considera que: “Almacenaje Ilícito del no operador. Acumular sustancias químicas controladas previstas en esta Ley, sin haber obtenido la licencia de operador químico ante la autoridad competente.”

El Artículo en su encabezado dispone una norma rectora para penalizar las actividades de tráfico, distribución, ocultamiento, transporte, almacenamiento y de sustancias prohibidas.

El primer aparte establece una mayor pena para la persona que dirija o financie las actividades anteriormente desarrolladas. Así mismo en su segundo aparte, plasma una excepción donde se diminuye la pena a imponer por este delito siempre y cuando la cantidad de droga no exceda de cierta cantidad, anteriormente plasmada, en los casos de tráfico, ocultamiento, transporte y almacenamiento.

A su vez, el tercer aparte del mencionado artículo dispone, una disminución más favorable, pero dirigidas al distribuidor o quien transporte en su cuerpo, o sea los llamados Narcomulas, siendo estos dos excluyentes de la disminución de la rebaja dispuestas para los traficantes, transportadores, financistas u ocultadores.

Ahora bien, el caso sub iudice trata de Tráfico de Sustancia de Estupefaciente en modalidad de ocultamiento, suficientemente definido anteriormente, en virtud de que tal y como se evidencia de los hechos acreditados por el Juez en la sentencia recurrida, la sustancia ilícita fue encontrada en el bolsillo de la prenda de vestir que utilizaba el imputado antes identificado.

Aunque esta Corte de Apelaciones no está de acuerdo con la calificación dada por el Tribunal A quo, no es menos cierto que la competencia de este órgano colegiado se limita a imponer una nueva pena mas no a cambiar la calificación jurídica, siendo que en este caso la calificación es de tráfico en la modalidad de ocultamiento, lo que excluye la aplicación del penúltimo aparte del artículo 31 comentado. En cuanto a la aplicación de la pena en este tipo de delitos referidos al peso de la sustancia incautada, el Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 8 de Diciembre de 2.005, expediente N° 2.005-0438, ha dispuesto:

De conformidad a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, no obstante la indebida fundamentación del recurso, la Sala ha revisado el fallo impugnado y constató que al acusado J.L.M. le fue incautado en su poder la cantidad de 18,9 gramos de cocaína base, y 1 gramo de cannabis sativa, hechos que constituyen el tipo de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en menor cantidad.

Ahora bien, con motivo de la entrada en vigencia Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada el 26 de octubre de 2005, en Gaceta Oficial N° 5.789, Extraordinario, y por aplicación del artículo 24 de la Carta Magna, que consagra el principio de la irretroactividad de la ley, salvo que se trate de leyes penales que impongan menor pena, esta Sala pasa a rectificar la pena impuesta al acusado J.L.M..

El artículo 31 Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su segundo aparte, señala:

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

En el presente caso, al acusado J.L.M. le fue incautado en su poder la cantidad de 18,9 gramos de cocaína base, y 1 gramo de cannabis sativa, es evidente que su conducta encuadra dentro de las previsiones de la norma jurídica in comento, la cual prevé pena de seis (6) a ocho (8) años de prisión, siendo su término medio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, siete (7) años de prisión. La pena que en definitiva ha de imponérsele al acusado J.L.M., por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es de SIETE (7) AÑOS DE PRISION.

En virtud de lo anterior, para este Juzgador y con apego a lo dispuesto en el artículo 475 de la norma adjetiva penal, el presente caso lo podemos encuadrar dentro del segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, ya que el tribunal A quo condenó al ciudadano J.C.L., por el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOSAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, puesto que según el acta de verificación de sustancia, experticia química practicada y la sentencia recurrida, se incautó sustancia conocida como COCAINA en forma de CLOROHIDRATO con peso de 12,48 gramos, es decir menos de cien gramos de dicha sustancia.

En virtud de que en el presente asunto nos encontramos frente al tipo Penal de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOSAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO que según lo establece el segundo aparte del artículo 31 le la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual prevé una pena de prisión de seis a ocho años (06 a 08 años), en los casos en que la cantidad de droga que no exceda de cien gramos de cocaína, como el caso sub iudice, cuyo término medio se obtiene realizando una suma entre ambos limites y dividiéndola entre dos, es decir siete años (7 años) de prisión, pero en aplicación del artículo 37 del Código Penal se fija la mínima, obteniéndose la cantidad de seis años (6 años) de prisión, en virtud de que para el momento en que fue condenada el A quo tomó en cuenta la circunstancia atenuante genérica establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, en relación a la conducta predelictual del acusado.

Por lo tanto se condena a la ciudadana J.C.L. a cumplir la pena de seis (06) años, de prisión más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código penal, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOSAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO según lo establece el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica CONTRA EL TRÁFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y así se decide.

DISPOSITIVA.

Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, esta Corte de Apelaciones declara:

Se condena a la J.C.L. a cumplir la pena de seis (06) años, de prisión más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código penal, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOSAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO según lo establece el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese y notifíquese.

Dada, sellada y refrendada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en fecha ut supra.

ABG. G.O.R.

JUEZA PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. RANGEL MONTES CHIRINOS ABG. ZENLLY URDANETA

JUEZ Y PONENTE JUEZ SUPLENTE

La Secretaria,

ABG. A.M. PETIT.

En esta fecha se cumplió con lo ordenado

La secretaria

Sentencia N° IG012005000683