Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 10 de Febrero de 2015
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Corte de Apelaciones Sala 2 |
| Ponente | Suleima Angulo |
| Procedimiento | Apelación Contra Auto |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones de Barquisimeto
Barquisimeto, 10 de Febrero de 2015
204º y 155º
ASUNTO: KP01-R-2013-000705
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2013-014655
PONENTE: SULEIMA ANGULO GOMEZ
Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abg. J.I., en su condición de Defensor Privado, de la ciudadana Z.C.I., contra de la decisión dictada en la audiencia oral celebrada en fecha 09-11-2013 y fundamentada en fecha 15-11-2013, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en el asunto KP01-P-2013-014655, seguido por la presunta comisión del delito de Hurto Agravado, mediante la cual se declaró SIN LUGAR la nulidad invocada por la defensa y le impuso a la referida imputada medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es presentaciones periódicas cada quince (15) días.
Dándosele entrada en fecha 13 de Mayo de 2014, se le dio cuenta al Juez y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Juez Profesional C.F.R.R..
Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 22 de Mayo de 2014, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem.
En fecha 14 de Noviembre del 2014, la Presidencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, realizó convocatoria a la Jueza Abg. S.A.G., en su condición de Juez Titular de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, al cargo de Juez Suplente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, es por lo que la convocada se ABOCA al conocimiento de la presente causa, y procede a dictar la presente decisión en los siguientes términos
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
El Abogado J.I., en su condición de Defensor Privado, de la imputada Z.C.I., presenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:
…CAPITULO I
DE LA TEMPORANEIDAD DEL PRESENTE RECURSO
Establece el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que el Recurso de Apelación se interpondrá, dentro de los cinco días siguientes ante el Tribunal que dictó la decisión, desde la fecha de su notificación. Y siendo el caso que en fecha 09 de Noviembre del año que cursa y discurre esta defensa y demás partes quedaron notificadas de conformidad con el artículo 159eiusdem, de la decisión proferida por el Juzgado 4° de Primera Instancia en lo Penal en Punciones de Control del Circuito Judicial del Estado Lara; es por ello, que de manera clara el presente recurso resulta totalmente temporáneo.
CAPÍTULO II
DE LOS HECHOS
El presente proceso se inicia en fecha 09 de Noviembre del año 2013, donde el S/2. Duran Trujillo Luzggabbyn (sic) deja constancia de la siguiente diligencia Policial:"cumpliendo instrucciones del ciudadano CAP. R.B.E.J., comandante de la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad U.L., siendo las 04:40 horas de la tarde del día 07 de Noviembre del presente año, cuando nos encontrábamos de servicio en las instalaciones del "Centro Comercial Las Trinitarias" en funciones de Seguridad Ciudadana y Prevención del Delito, dando cumplimiento a lo enmarcado en el Plan P.S., cuando los vigilantes de seguridad de dicho Centro comercial específicamente de la tienda Beco, nos alertaron de un presunto hurto, inmediatamente nos dirigimos hasta dicha tienda, donde nos encontramos con un empleado de seguridad G.A.H.R., quien nos manifestó que una ciudadana que se encontraba en la sala de seguridad de la tienda y vestía chaqueta jean de color azul, pantalón jean de color azul, intentaba hurta (sic) un pantalón jean de color azul marca Authentic denin Since 1998 y una chaqueta de color gris Tendencia, luego de haber sido informado por un empleado, cuando llegamos al salón de seguridad estaba una ciudadana antes descrita la misma portaba una bolsa de color gris donde había ocultado las prendas de vestir, nos acercamos identificándonos como efectivos militares adscritos al componente Guardia Nacional Bolivariana, en virtud del (sic) Articulo 119, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente el S/2, Duran Trujillo Luzgabbyn, procedió a informarle que sería detenida y puesta a (sic) orden del Ministerio Publico no sin antes pedirle que de manera voluntaria exhibiera cualquier objeto que llevasen consigo adherido a su cuerpo de interés criminalístico, señalando que lo único (sic) cargaba lo que a continuación se describe: un (01) pantalón jean de color azul marca Authentic denin Since 1998 y una chaqueta de color gris Tendencia para un total de Tres Mil Noventa y Ocho (3.098,00) bolívares según factura Nro. 71257 emitida por la tienda Centro-Seco, C.A..."
Seguidamente se le realiza Acta de Entrevista al ciudadano: G.A.H.R., titular de la cédula de identidad N° v-15.445.253 (OFICIAL DE SEGURIDAD DE BECO) POSEE UN INTERÉS EN EL PROCESO YA QUE ESTA SUBORDINADO A LA TIENDA BECO, En consecuencia expuso lo siguiente: " El día de hoy 07 de noviembre del año 2013, aproximadamente a las 4:30 horas de la tarde, un empleado de la tienda donde elaboro(sic) llamada Seco ubicada en C.C. Las Trinitarias, se apersono a mí el ciudadano L.O., quien me manifestó que una ciudadana quien vestía cacheta (sic) tipo jean de color azul se encontraba sospechosa, nosotros empezamos a hacerle un seguimiento correspondiente, cuando nos encontrábamos en la puerta N°2 de (sic) mencionada tienda le indicamos a la ciudadana que se detuviera ya que había sido vista por un empleado cuando se encontraba hurtando unas prendas, luego le informamos que nos acompañara hasta la entrada del (sic) personas, ella nos acompaño sin ningún problema donde menciono que ella había agarrado un (01) pantalón jean cundo se le reviso el bolso de color beige se observo que también había hurtado una (01) chaqueta de color gris Marca Tendencia, luego se (sic) hicimos llamados a los efectivos de la guardia nacional donde se apersonaron dos (02) efectivos quienes se le informo sobre los hechos ocurridos, ellos me pidieron que los acompañara hasta el Destacamento del (sic) Seguridad U.L., para que se me tomara una entrevista, (sic) donde sin ningún problema acepte. Es todo lo que tengo que decir... (omissis). Tercera Pregunta ¿Diga usted cual es su cargo en la tienda Beco? CONTESTO "OFICIAL DE SEGURIDAD". Cuarta Pregunta ¿Diga usted, como se dio cuenta de lo ocurrido? CONTESTO "que el ciudadano L.O., empleado del lugar me lo menciono" (otro que tiene interés en el proceso y es subordinado de la empresa Beco)".
En fecha 09 de noviembre de 2013, se llevo a cabo la Audiencia para Oír al imputado o imputada, en contra de mi representada por la presunta comisión del Delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 8 del Código Penal, donde esta defensa solicito la nulidad de la aprehensión en franca violación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 191 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho procedimiento está viciado de toda nulidad en virtud de haberse realizado la requisa por los agentes de seguridad de la empresa, no siendo estos los funcionarios encargados ni autorizados por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 113 en concordancia con el articulo 191 ibídem, esto a expensas que mi defendida cargaba dinero para cancelar las prendas así como una tarjeta de debito del Banco Provincial, solo la aprehenden por tener una actitud sospechosa, y lo peor aun por agente de seguridad de la empresa con información extra oficial de un empleado subordinada a la misma, y que siempre va poseer un interés en el proceso, ya que puede ser objeto de sanción por dicha empresa, es decir, que estos elementos de convicción fueron obtenidos por un medio ilícito, así como los demás que se explanan y se impugnaran a continuación.
CAPITULO III
DEL PAÑO IRREPARABLE POR LA REITERADA VIOLACIÓN
DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES Y
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE:
El artículo 439 en sus ordinales 4° y 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al imputado o imputada para apelar todas aquellas decisiones que generen un gravamen irreparable ya sea a su derecho intangible a la defensa como de cualquier acto constitutivo a ella, o que produzcan la Violación de cualquier Derecho y Garantía tanto Constitucional corno Procesal, así como de las que declaren la procedencia de una medida cautelar o privativa de libertad y como se observa en las actuaciones procesales.
Ciudadanos Magistrados y Magistradas, en el caso que nos ocupa le fue violado el derecho a mi defendida, asimismo se observa que su procedimiento está viciado de toda nulidad absoluta en franca violación del artículo 44 Constitucional, en concordancia con el artículo 191 del del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual nos establece:
Artículo 191: Inspección de Personas: La Policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivado suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, (negrilla y subrayado de esta defensa).
Es a partir de esta violación que esta defensa como punto previo solicito la Nulidad Absoluta de conformidad a los artículos 174, 175 y 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fue supuestamente a través de un empleado de la tienda Beco, subordinado a la misma que observa a mi patrocinada con una actitud sospechosa, y se lo manifiesta a un agente de seguridad, es decir, a otro subordinado de la empresa Beco, quien no aparece ni está facultado en el articulo 113 en concordancia con el articulo 191 ibídem, es decir, que el mismo no pertenece a ningún órgano de seguridad del estado ni mucho menos lo establece el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y son ellos los que le realizan una inspección previa donde mi defendida les manifiesta que la misma iba a cancelar lo que poseía en el bolso negro de Beco, tal y como se puede observar en el video que se encuentra en manos del S/2 Duran Trujillo Luzgabbyn, y estos ciudadanos subordinados a la empresa Beco, de manera arbitraria le causan un gravamen y vejación a mi defendida haciéndola pasar por una delincuente, luego realizan llamada al comando de la Guardia Nacional donde los Funcionarios de ese Cuerpo de Seguridad, una vez que llegan a la tienda le levantan una acta de entrevista al ciudadano G.A.H.R., titular de la cédula de identidad N° V-15.445.253 (OFICIAL DE SEGURIDAD DE BECO), QUIEN POSEE UN INTERÉS EN EL PROCESO YA QUE ES SUBORDINADO A LA TIENDA BECO, pero nunca se hicieron acompañar de dos testigos que avalaran dicha aprehensión incurriendo aquí en un acto de ilicitud de la prueba, ya que el mismo se realizo bajo engaño violentando lo establecido en el artículo 44.1 Constitucional en concordancia a lo establecido al artículo 191 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello esta defensa también solicita la nulidad absoluta en virtud de existir un error en relación al registro de cadena de custodia practicadas a las evidencias, el mismo se encuentra viciado de nulidad por cuanto no contiene las reglas establecidas en el artículo 187 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para su resguardo y no contaminación de las evidencias incautadas en primer lugar porque en el acta procesal que levantan los funcionarios actuantes en el procedimiento en el cual señalan las circunstancias de tiempo lugar y modo de cómo sucedieron los hechos así como la aprehensión de la imputada, no mencionan que los mismos hayan colectados las evidencias, siendo que la imputada fue aprehendida en flagrancia, no existe constancia en qué momento fueron colectadas las mismas, por otro lado no señala el funcionario que aparece en el acta de registro de cadena de custodia, el número de registro, el numero del caso, ni el funcionario que entrega ni el que recibe ni mucho menos aparecen los nombres de los mismos, así como tampoco la firma ni sus credenciales, incumpliendo con los requisitos exigidos en el artículo 187 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que no se ha cumplido a cabalidad con los requisitos exigidos por la ley por lo que estamos en presencia de una nulidad absoluta de dicha diligencia practicada por los funcionarios actuantes en el procedimiento, ya que la cadena de custodia es un instrumento que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, que garantiza que la evidencia colectada sea la misma que se lleve al juicio oral, siendo la cadena de custodia un proceso que se relaciona con la evidencia y es capaz de establecer la posesión de la misma en todo momento, por lo que es obligatoria desde el primer momento de la colección.
En este orden, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de "...Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final...". Asimismo, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:
'la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, sus trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso...". (Negrillas de esta defensa)
En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del articulo 181 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.
En relación a la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, los autores M.D.G. y L.D.G., en su obra: "La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal", establecieron lo siguiente:
'Así como se garantizo, la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 174 y 175." (Pags. 220-221)
Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y el artículo 181 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Todas estas situaciones expuestas ciudadanos Magistrados y Magistradas, lesiona a todas luces Derechos y garantías Fundamentales como lo son el Debido Proceso y Derecho a la defensa, el cual es un derivado del primero de los mencionados, por ausencia de elementos de convicción que hagan presumir que mi defendida es la presunta autora del hecho punible que dio origen al presente proceso, requisito este que debe ser concurrente con los otros dos ordinales del artículo 236 eiusdem, existiendo en consecuencia VICIO DE NULIDADABSOLUTA en el procedimiento realizado por los Funcionarios Policiales, y por ende en la aprehensión de mi patrocinada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra: "serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia, y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República." (Subrayado y Negrillas de la Defensa).
CAPITULO IV
IMPUGNACIÓN EN CUANTO A LA APLICACIÓN POR PARTE DEL ADMINISTRADOR DE JUSTICIA AL NOPREGUNTAR A LA IMPUTADA SOBRE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y ACUERDO REPARATORIO, ASI COMO SOBRE LSUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO EN EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE LOS DELITOS MENOS GRAVES
Esta defensa, sigue con las violaciones en el presente proceso en este caso la misma fue efectuada por el Juez del Juzgado cuarto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto el mismo omitió verificar la legalidad del proceso, pues no informó a la imputada de la Formulas Alternativa de Prosecución Penal, relativa al supuesto especial de los delitos menos graves, tal y como se puede observar en el acta de la audiencia para oír a la imputada realizada por el Tribunal A-quo, en fecha 09 de noviembre de 2013, ya que nunca le pregunta si la misma se va a acoger al Principio de Oportunidad y acuerdo reparatorio, de conformidad al artículo 357 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello el Juzgado como administrador de justicia, nunca se preocupo por armar el escenario, es decir, que en la presente audiencia de procedimiento especial debería estar presente la víctima, o en su defecto su Representante Legal, por si existe un posible acuerdo reparatorio, y si mi defendida no se acoge al mismo seguidamente se le consulta si se acoge a la Suspensión Condicional del Proceso de conformidad al artículo 358 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, omitiéndolo tal y como se evidencia en el acta de audiencia de presentación, haciendo la salvedad que mi defendida me lo había manifestado y esta defensa terminando el acto lo manifestó, haciendo caso omiso el Juez A-quo, estando aquí también en presencia o lo que da origen a la nulidad absoluta de dicho acto, la cual puede ejercerse en cualquier estado y grado de la causa, por lo que alegar tal vicio en esta instancia es perfectamente razonable, más aún cuando esta superioridad tiene potestad revisora del proceso en base a lo estatuido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual puede realizar obviando formalidades no esenciales, siempre en apego a la Constitución y a las Leyes.
De igual forma es menester señalar que las alternativas a la prosecución del proceso, son medios de defensa que puede utilizar el justiciable, del cual debe ser informado desde el inicio del proceso, para así éste tener la posibilidad de ejercer su defensa material y formal de acuerdo a esas premisas. Pero en este caso se obvió por completo informar a la justiciable del derecho que tienen a ejercer la delación de acuerdo a la premisa establecida en los artículos 357 y 358 de la Ley Adjetiva Penal.
Dicho lo anterior, ¿cuales son las alternativas a la prosecución del proceso en cuanto al Principio de Oportunidad y Acuerdo Reparatorio o la Suspensión Condicional del Proceso?, la respuestas la encontramos en el Libro Primero, Titulo I, Capitulo I, del Código Orgánico Procesal Penal, que en sus artículos 38, 41, 43, donde el primer y único aparte del articulo 357 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, nos establece los supuestos para la procedencia, cumplimiento y aplicación de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso señaladas en el aparte anterior, se regirán por lo previsto en el procedimiento ordinario.
Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a especificado, en sentencia N° 795 de fecha 9 de mayo de 2008, lo siguiente: "...En lo que atañe al deber, con cargo al Tribunal de Control, de que se informe al imputado sobre las alternativas legales a la prosecución del proceso penal, debe advertirse que tal imperativo supone que el órgano jurisdiccional no debe limitarse a la enumeración de las disposiciones legales que las instituyen, ni siquiera a la mera lectura de dichas normas; al imputado debe explicársele, en términos inteligibles al común de las personas, el contenido, los requisitos de procedibilidad y los alcances de las referidas opciones procesales; asimismo, que se deje constancia de que, ante la pregunta del Juez, el imputado afirmó expresamente que entendió el contenido normativo del cual fue enterado, de suerte que de ello derive una racional convicción de que dicho encausado ha comprendido el espíritu, el propósito y la razón de la norma de cuya explicación se trate, como antecedente esencial para que el destinatario de la información pueda, consiguientemente, decidir en las condiciones que considere sean las mejores para su defensa. En el caso que ocupa la atención actual de esta Sala, el Tribunal de Control expresó que "...asimismo fes informa de la existencia de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, contenidas en los artículos 38 (principio de oportunidad)) 41 (acuerdos reparatorios), 43 (suspensión condicional del proceso), y 375 del procedimiento especial por admisión de los hechos, cuya consideración queda a criterio de las partes y pueden ser solicitadas en este acto". Del texto que acaba de ser transcrito existe la duda grave y razonable de que el legitimado pasivo hubiera recibido la información en referencia, con los alcances que antes fueron señalados; por tanto, de que, con el conocimiento cabal de las opciones en cuestión, hubiera resultado con aptitud para la proposición de aquélla que, según su criterio, mejor se aviniera con la efectiva vigencia de su derecho fundamental a la defensa
Las Alternativas a la prosecución del proceso podrán ser aplicadas en la fase preparatoria o sumario, incluyendo la fase intermedia antes de la apertura al debate oral, en tal sentido, es menester resaltar que el Juez de Control tiene la obligación de instruir a la imputada, según el caso, desde el inicio del proceso, acerca de las alternativas a la prosecución del proceso, cuyo incumplimiento por el órgano jurisdiccional en el presente caso, fue específicamente respecto a la Delación consagrada en los artículos del Procedimiento para el Juzgamiento de los delitos menos graves, consagrados en los artículos 354, 356, 357 y 358 de la Ley Adjetiva Penal, lo cual constituye en la presente causa la nulidad absoluta del acto (sentencia N° 23 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de enero de 2003).
De lo anteriormente expuesto, se puede colegir y manifestar que el administrador de Justicia, no se encuadra en el principio JURA NOVIT CURIA, ya que además de obviar las distintas violaciones y solicitudes hechas por esta defensa, el mismo al momento de pronunciarse en nombre de la República y por Autoridad de la Ley acuerda en su punto TERCERO: las presentaciones periódicas cada 15 días, de conformidad al artículo 242 en su numeral 3° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, obviando lo establecido en el artículo 355 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual nos establece lo siguiente:
…Omisis...
Si analizamos este articulo se puede observar que se obvio el mismo ya que nos encontrábamos en etapa incipiente, es decir, en audiencia de presentación y mi defendida en ningún momento mostró rebeldía para declararla contumaz, ni consta en acta o a través de un escrito realizada por dicha imputada donde se declara contumaz, ni mucho menos presento una conducta violenta o intimidatoría para decretarle una medida cautelar sustitutiva de libertad a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad al artículo 242 en su numeral 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que manifiesto que el administrador de justicia, no se encuadra en el principio IURA NOVIT CURIA, ya que además de obviar las distintas violaciones y solicitudes hechas por esta defensa, desconoce lo establecido en la norma adjetiva penal.
Es por ello que esta defensa ante la violación de índole constitucional percibido, solicita se decrete la Nulidad absoluta de conformidad a los artículos 174, 175 y 178 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de múltiples violaciones, así como en desconocimiento al principio TURA NOVIT CURIA, y en un posible Juicio Oral y Público, no se vislumbra una sentencia condenatoria, por no existir una cadena de custodia adecuada, no existir testigos que no fuesen trabajadores de Beco, los funcionarios no conocen de cómo se realizo el procedimiento, y mucho menos una prueba convincente de haber realizado el mismo. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADA LA NULIDAD ABSOLUTA.
CAPÍTULO V
DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE OFRECE ÉSTA DEFENSA SEGÚN LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 440 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL
De conformidad a lo establecido en el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo todas y cada unas de las actuaciones que conforman el presente expediente, es decir, la causa original en su totalidad.
(…).
CAPITULO VI
PETITORIO.
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicito que se ADMITA el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, sea sustanciado conforme a Derecho y sea declarado CON LUGAR, DECRETANDO LA NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad a los artículos 174, 175 y 178 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, así como del desconocimiento del principio IURA NOVIT CURIA, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 174,175 y 179 del Texto Adjetivo Penal. Todo ello en aplicación de principios tales como el de presunción de inocencia, IN DUBIO PRO REO, y FAVOR REÍ, requiriendo en consecuencia la L.P., a favor de mi defendida.
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha 15 de Noviembre de 2013, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, publica la fundamentación de la decisión recurrida, en la que expresa:
…DISPOSITIVA
En base a las consideraciones que preceden, ESTE TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES CUARTO DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:
PREVIO: Se declara SIN LUGAR la nulidad invocada por la defensa, puesto que no existe ningún vicio en el procedimiento que pudiere acarrear la nulidad solicitada.
PRIMERO: Se decreta CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de la ciudadana Z.C.I.B. Titular de la Cedula de Identidad Nº 12.721.690, estando llenos los extremos del numeral 1º del artículo 44 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se admite la precalificación fiscal por el delito de HURTO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: se acuerda el PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE DELITOS MENOS GRAVES, conforme a lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente.
CUARTO: Se ordena la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es PRESENTACIONES CADA QUINCE (15) DÍAS, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: En cuanto a la solicitud de la Defensa del acuerdo reparatorio a que pudiere llegar su defendida, este Tribunal fijará audiencia en la oportunidad debida. Se acuerdan las copias simples solicitadas por la Defensa
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES.
Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:
Acude ante esta Instancia Superior, la defensa de la ciudadana Z.C.I., efectuando las siguientes denuncias:
Primera: señala como primer punto de impugnación la violación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela bajo el alegato de que la requisa efectuada a la imputada fue realizada por los agentes de seguridad de la empresa, no siendo estos funcionarios encargados y autorizados por la ley para ello, y que además tienen un interés en el proceso por ser subordinados de la tienda BECO
.
Al respecto debe indicarse que el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya violación denuncia el recurrente, establece lo siguiente:
La libertad personal en inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
(…)
La disposición constitucional ya citada hace referencia, a las dos únicas formas posibles en el ordenamiento jurídico nacional, para que de forma legítima se proceda a la detención de una persona, como son: que la persona sea sorprendida in fraganti en la comisión de un hecho punible, y en virtud de una orden judicial, es decir que un organismo de carácter jurisdiccional ordene su aprehensión.
En el caso de autos, el recurrente hace referencia al primer supuesto contemplado en la normativa citada, es decir a la aprehensión en flagrancia, al considerar que el procedimiento en el cual se efectuó la aprehensión de la imputada estuvo viciado, al ser practicado por personas que no están autorizadas por la ley para hacerlo.
Así las cosas, es necesario mencionar lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal:
Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados.
La mencionada disposición legal regula todo lo relacionado a la aprehensión en condiciones de flagrancia, indicando de forma detallada los casos en que la aprehensión puede considerarse flagrante, e igualmente refleja las personas que pueden practicar la detención en flagrancia. Obsérvese que el primer aparte de la mencionada disposición legal indica expresamente que “cualquier autoridad” tiene el deber de practicar la aprehensión en los casos en que se configure la flagrancia, y que “cualquier particular” podrá practicar la aprehensión, evidenciándose así que los particulares sí pueden practicar la aprehensión de personas que se encuentren en las circunstancias descritas en el encabezamiento de la citada normativa.
En el caso de marras se observa de las actuaciones que rielan en la misma, que la aprehensión de la ciudadana Z.C.I., fue practicada por los empleados de seguridad de un establecimiento comercial, quienes refieren haberse percatado de la presunta comisión del delito de Hurto de prendas de vestir que se venden en ese establecimiento, al haberlas encontrado en el interior de un bolso que portaba la referida ciudadana; procediendo luego a llamar a efectivos de la Guardia Nacional, a quienes les entregaron tanto la ciudadana como los bienes incautados.
En ese orden de ideas, resulta evidente que el procedimiento de aprehensión de la ciudadana Z.C.I., por parte de particulares (los empleados de seguridad del establecimiento comercial), no se encuentra viciado de nulidad por la razón esgrimida por el recurrente, valga decir, por haber sido practicada por particulares, ya que la ley adjetiva penal expresamente así lo permite; y la ratio legis de esa facultad que tienen los particulares obedece a la necesidad de impedir la impunidad ante el hecho cierto de que no en todos los casos en que se verifica la comisión de un hecho punible, se encuentra presente o cercana la autoridad, pudiendo entonces “cualquier particular” practicar la aprehensión en condiciones de flagrancia, con el correlativo deber de entregar a la persona aprehendida a la autoridad más cercana.
Cabe destacar en el presente caso, según lo que riela en las actas, que no se trata de la inspección de personas prevista en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo denuncia el recurrente, sino de una revisión que los propios particulares efectuaron.
Por tales razones, considera esta alzada que no le asiste razón al recurrente sobre la denuncia planteada en el sentido indicado up supra. Y así se decide.
De igual manera, señala el recurrente como segundo motivo de impugnación, la nulidad absoluta por cuanto el registro de cadena de custodia no contiene las reglas establecidas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el acta procesal no se mencionan que hayan colectado evidencias ni el momento en que fueron colectadas, no se señala el número de registro de cadena de custodia, el número de caso ni el funcionario que entrega y recibe.
Sobre el punto denunciado, y en atención al contenido de la presente denuncia, es preciso citar lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal:
Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, al consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colecten evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar cualquier modificación alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
(…)
De lo anteriormente transcrito se desprende claramente que la finalidad del cumplimiento del registro de la cadena de custodia, no es otra que preservar y resguardar la evidencia que se colecte en relación a la comisión de un hecho punible, a fin de tener la certeza que la evidencia que sea procesada y pase por diferentes dependencias, para extraer de ella un determinado resultado, sea la misma evidencia que fue colectada en relación con el hecho con motivo del cual fue colectada.
En el caso bajo examen, contrariamente a lo denunciado por el recurrente, se constata en la causa principal, tres planillas de registro de cadena de custodia en las que se describe cada una de las evidencias colectadas, las cuales guardan correspondencia con las evidencias referidas en el Acta de Investigación Policial, y en las que se indica el organismo se seguridad encargado del procedimiento con el sello respectivo, la fecha, el lugar, la identificación y firma del funcionario que la efectúa, con su número de cédula de identidad y rango dentro del organismo; habiendo incluso en los autos la reproducción fotográfica de las evidencias colectadas.
Es importante insistir que la legalidad del registro de cadena de custodia no se encuentra en el llenado de un formato (planilla), sino en que la evidencia colectada inicialmente sea la misma (sin sufrir modificaciones), que llegue a las diferentes dependencias para su procesamiento; de allí la necesidad de su descripción en la planilla del registro de cadena de custodia, y que en el caso de autos dicha descripción coincide con la contenida en el Acta de Investigación en la que se deja constancia del procedimiento.
Es pues en base a lo expuesto que este Tribunal colegiado considera que en el presente caso no se observa ningún vicio que permita establecer que la cadena de custodia de evidencias físicas se haya violentado; no asistiéndole por tanto razón al recurrente en la presente denuncia. Y así se decide.-
El tercer punto de impugnación lo fundamenta el recurrente en el hecho, de no haberse informado a la imputada de las fórmulas alternativas de prosecución penal, relativa al supuesto especial de los delitos menos graves, pues en la audiencia nunca se le preguntó a la imputada si se iba a acoger al Principio de Oportunidad y Acuerdo Reparatorio, siendo que la Defensa se lo había manifestado al Juez pero este hizo caso omiso.
En relación a la presente denuncia necesariamente nos debemos remitir al Acta de Audiencia, efectuada en fecha 09-11-2013, por ser el instrumento en el cual se documentó lo ocurrido en dicho acto y lo manifestado por todos los sujetos procesales. En efecto, del contenido de la misma se observa lo siguiente:
…Acto seguido el juez explicó al ciudadano el significado de la presente audiencia, asimismo le impuso del precepto constitucional que los exime de declarar en causa y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubino, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, así mismo le informo sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y su oportunidad procesal, le hizo lectura del precepto jurídico aplicable y le preguntó seguidamente si estaban dispuestos a declarar, a los imputados plenamente identificados manifestó a viva voz: No deseo declarar, es todo. (…)
De la sola lectura del acta resulta evidente que luego de la exposición que hiciera la representación del Ministerio Público, se deja constancia que se le dio la palabra a la imputada de autos, que se le explicó el significado de la Audiencia, que se le informó sobre los hechos fue presentada por el Ministerio Público, que se le impuso de su derecho de rendir declaración o de abstenerse de hacerlo, y que se le informó sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, dejándose constancia claramente, que la imputada manifestó: “No deseaba declarar”. Asimismo se puede observar que en la exposición de la Defensa, no aparece ninguna manifestación sobre el deseo de ofrecer un Acuerdo Reparatorio; por lo cual no existen elementos, distintos al dicho del recurrente, que le permitan a esta Alzada, concluir que la imputada no fue informada sobre las fórmulas alternativas de prosecución penal relativa al supuesto especial de los delitos menos graves, y que el Juez hizo caso omiso a la Defensa cuando solicitó la celebración de un acuerdo reparatorio; motivo por el cual se declara sin lugar esta tercera la denuncia efectuada por el recurrente. Y así se decide.
Finalmente el recurrente denuncia que el Tribunal A quo, obvió lo establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber impuesto a su defendida presentaciones periódicas cada quince días conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 3 ejusdem. A juicio del recurrente, este tipo de medida sólo se debe imponer en caso de comprobada contumacia o rebeldía, y que en el presente proceso, por estar iniciándose, no se había verificado tal circunstancia.
En atención al contenido de la denuncia analizada, considera este Tribunal que el recurrente erróneamente interpreta el contenido del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece expresamente lo siguiente:
Salvo en los casos de comprobada contumacia o rebeldía, a los procesados y procesadas por delitos menos graves, conforme a lo previsto en el artículo anterior, se les podrá decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 242 de este Código.
(…)
La citada disposición legal, como puede leerse, prevé la facultad que tiene el juez para decretar medidas cautelares previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los procesados y procesadas por delitos menos graves. Ahora bien, la excepción que contiene la norma transcrita, está referida a que este tipo de medidas cautelares (las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal), no pueden ser decretadas a los procesados por delitos menos graves, en los casos de comprobada contumacia o rebeldía; y la razón de esa previsión legal, es que en los casos de contumacia o rebeldía, lo procedente es la medida de privación preventiva de libertad. Ello se desprende de lo establecido del aparte in fine del artículo 355 ejusdem, que dispone que en los casos de contumacia o rebeldía, el Juez de instancia Municipal de oficio o a solicitud del Ministerio Público, previa comprobación del hecho podrá revocar la medida o medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, que hayan sido previamente acordadas sin perjuicio de volver a otorgarlas.
De manera que estando prevista legalmente la facultad que tiene el juez para decretar medidas cautelares previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los procesados y procesadas por delitos menos graves, como se explicó en el párrafo que precede, esta Alzada considera que el decreto de medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Tribunal A quo a la imputada de autos, no violenta la normativa legal aludida por el recurrente; por lo cual también se declara sin lugar esta última denuncia alegada por el recurrente. Y así finalmente se decide.
DISPOSITIVA
Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. J.G.I.B., en su condición de Defensor Privado, de la ciudadana Z.C.I.B., contra de la decisión dictada en la audiencia oral celebrada en fecha 09-11-2013 y fundamentada en fecha 15-11-2013, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en el asunto KP01-P-2013-014655, seguido por la presunta comisión del delito de Hurto Agravado, mediante la cual declaró sin lugar la nulidad invocada por la defensa y le impuso a la referida imputada medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es presentaciones periódicas cada quince (15) días.
Queda CONFIRMADA la decisión recurrida.
Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en el que actualmente curse la causa principal KP01-P-2013-14655.
Publíquese, Regístrese y notifíquese. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a la fecha mencionada supra. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional
Presidente de la Corte de Apelaciones (E)
A.V.S.
El Juez Profesional, La Jueza Profesional (S),
L.R.D.R.S.A.G.
(Ponente)
La Secretaria
Esther Camargo
ASUNTO:KP01-R-2013-000705
SAG//Emili
