Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 16 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 16 de mayo de 2011

201° y 152°

PONENTE: DRA. FRENNYS E. B.D.

CAUSA N° 3021-2011 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el ABG. J.J.G.C., en representación del imputado TIUFI A.H.Y., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 1 de abril de 2011, con ocasión de la audiencia de presentación del imputado, mediante la cual se ordena la medida privativa judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, conforme a lo establecido en los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en la Dra. M.M., Juez Presidenta de esta Alzada, quien a partir del día 4-5-2011 se encuentra de reposo médico, siendo convocada como Juez Suplente la Dra. FRENNYS BOLÍVAR, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 5 de abril de 2011, el ABG. J.J.G.C., en representación del imputado TIUFI A.H.Y., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…Comparezco por ante esta digna instancia, a fin de APELAR la decisión dictada por su digna autoridad en fecha 31-03-2001 (sic), en base a lo previsto en el artículo (sic) en los artículos 2, 21, 25, 26, 47, 49, 51, 57, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 12, 13, 19, 102, 190, 195, 210, 211, 213 y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal a fin de que se decrete la L.S.R.. Ya que no se cumple lo previsto en el articulo (sic) 250 de la ley Adjetiva (sic) Penal (sic).

PRIMERA DENUNCIA En base al artículo 447 ordinal 7 se denuncia la violación de los artículos 21, 26, 47, 49, 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 210, 211, 213 del Código Orgánico Procesal Penal en base a las siguientes consideraciones:

Ahora bien de las lecturas de la referida acta policial se evidencia que en virtud de una llamada telefónica recibida en sede del mencionado organismo policial “los Jefes del Despacho” ordenaron el traslado de la comisión al lugar indicada, donde los funcionarios policiales integrantes de la comisión dispusieron “MOTU (sic) PROPIO” realizar un allanamiento, aprehender y trasladar al organismo de investigación al Ciudadano (sic) TIUFI A.H.Y., notificando con posterioridad al Fiscal vía telefónica.-

Como se puede observar, el proceso de allanamiento fue realizado, debido a la ausencia del acta de allanamiento, en defensa de la inviolabilidad del domicilio (hogar o recinto privado) de mis representados (sic), previsto en el artículo 47 de la Constitución vigente, que establece:

…Omissis…

Es así que ante la denuncia de infracción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, señalada por la Defensa Privada, resulta de importancia examinar la referida norma, a saber:

…Omissis…

Artículo 213 (…)

El artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)

…Omissis…

Constituye así el allanamiento una derogatoria de esta garantía en el caso especifico (sic), por lo que de ser realizada la pesquisa domiciliaria fuera de los casos taxativamente establecidos por la propia Constitución, el funcionario actuante incurriría en el delito de violación de domicilio, previsto y sancionado en el art. (sic) 185 del Código Penal, del siguiente tenor:

…Omissis…

Ahora bien, dispone el art. 210 del Código Orgánico Procesal Penal

El registro (…)

El registro, según la misma disposición, deberá ser realizado en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Se trata de testigos instrumentales con el objeto de dar mayor garantía de legalidad al procedimiento, de manera tal que los mismos deben acompañar a los funcionarios en la realización del registro desde el momento mismo en que éste se inicie a los fines de poder dar fe de que el contenido del acto efectivamente se corresponde con lo actuado, pues, suele ocurrir, que tales actos sean impugnados en estrado bajo el alegato de que los “testigos” que suscriben el acta fueron llamados después de realizado el allanamiento, o bien, que los mismos pertenecieron en la entrada de la casa mientras los funcionarios efectuaban el registro y luego les presentaron un determinado objeto, arma o envoltorio conteniendo presuntamente droga, manifestándoles que fue localizado en una de las habitaciones de la casa o en otro lugar de la misma, lo cual obviamente, no podría constarle a las personas llamadas como testigos, por no haber presenciado su hallazgo, lo cual, de ser establecido, viciaría el acto por incumplimiento de las formalidades prescritas para su realización.

…Omissis…

Así mismo contempla la norma in comento los casos en que excepcionalmente el registro podrá efectuarse sin las formalidades precedentes señaladas y que se concretan en dos situaciones:

…Omissis…

En el mismo sentido, el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dispone en su art. 20 (…)

…Omissis…

…De acuerdo al art. 211, en la orden deberá constar:

…Omissis…

…De conformidad con el art. 212 a los efectos de practicar el allanamiento, deberá procederse conforme a las siguientes normas:

La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia; y se procederá según el art. 202:

…Omissis…

…dispone el art. 213 (…)

Diferencia aquí el legislador la práctica del allanamiento en lugares públicos con respecto a los lugares privados, los cuales conforme ya vimos, de acuerdo al art. 210, son: la morada, los establecimientos comerciales, sus dependencias cerradas, y los recintos habitados, amparados por la garantía de inviolabilidad consagrada por (sic) el art. 47 de la Constitución, establecida no en cuanto al “hogar doméstico”, sino de manera extensiva a “todo recinto privado de persona”; mientras conforme al mismo Código, son sitios o lugares públicos, las oficinas administrativas, establecimientos de reunión y recreo mientras estén abiertos al público, o cualquier otro lugar cerrado que no están destinado a habitación particular, en cuyos casos dispone que no regirá la restricción establecida en el citado art. 210. Se trata, pues, en este caso de lugares de libre acceso al público, como son las oficinas administrativas que prestan un servicio público, hospitales, templos de cualquier religión establecimiento de reunión y recreo mientras estén abiertos al público o cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación. No obstante exige la propia disposición in comento la orden previa del Juez a los efectos de la realización del allanamiento, de la cual deberá darse aviso a las personas a cuyo cargo estén los locales, salvo que ello sea perjudicial para la investigación, por lo que no vemos a cuál restricción establecida en el art. 210 se refiere el legislador en el sentido de que no se regirá en estos casos.

Visto lo anterior resulta para este órgano colegiado (sic) incomprensible las razones que motivaron a los funcionarios policiales la práctica de un allanamiento sin solicitar previamente la orden correspondiente, máxime cuando no queda claro, la razón esgrimida por ellos en el acta policial, es decir, el hecho de observar en un establecimiento propio para la actividad de desmembramiento de piezas (sic) y repuestos obviamente de procedencias legitima y legal (sic), a unos ciudadanos en sus labores que deben ser habituales, pues si hubiera precedido alguna denuncia o señalamiento inmediato de que alguna pieza producto de algún delito acababa de ingresar a dicho establecimiento tal vez podría aplicarse, dadas las circunstancias particulares del caso, la excepción contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Por ello, el acto de allanamiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber infringido la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, en este caso el recinto privado del ciudadano TIUFI A.H.Y., siendo evidente que los funcionarios policiales entraron al referido domicilio sin tener la orden emitida por un juez, y sin que concurran las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud, la Defensa Privada solicita que se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la (si) procedimiento de aprehensión y del allanamiento realizada a la residencia de la Ciudadana Y.D.V.R.M. (sic) y las actuaciones que le siguen, de conformidad con lo establecido en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDA DENUNCIA En base al articulo (sic) 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora buen (sic), en atención a dicha solicitud de nulidad debe (sic) corresponde entonces a la Corte de Apelaciones que conozca el presente recurso de apelación, si los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra acreditados a los efectos del decreto recurrido, así tenemos:

Conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares (sustitutivas) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por lo órganos de la presunción y c) Pretende asegurar la ejecución penal…

…Omissis…

Examinada la decisión impugnada, esta Defensa (sic) privada observa que la Juez de Control en la oportunidad de resolver sobre la solicitud del Ministerio Público que se impusiera medida judicial privativa de libertad en contra las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión del referido a mi defendidos (sic) y del allanamiento que quedó suficientemente examinada al inicio del presente recurso de Apelación (sic), la cual considera esta Defensa (sic) privada que la misma es NULA.

Asimismo observa la Defensa Privada que la Juez de Control igualmente tomó en consideración el contenido de la (sic) entrevistas efectuadas a los testigos, del procedimiento, el cual como se solicito se encuentra viciada y fue declarado NULO.

Visto lo anterior, tenemos que:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la medida preventiva privativa judicial de libertad, exige que el Ministerio Público acredite la existencia de las siguientes circunstancias.

…Omissis…

Acota la Defensa (sic) privada que en virtud de la solicitud de la Nulidad Absoluta del acta de aprehensión 31-03-2011, tiene como consecuencia la nulidad de las actuaciones siguientes que deriven del acto anulado, y por cuanto la detención del ciudadano TIUFI A.H.Y. fue producto del allanamiento que solicito se declare nulo en la presente decisión, dicho procedimiento seguido en contra de el (sic) mencionado ciudadano Y (sic) dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

…Omissis…

Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Defensa Privada observa:

Artículo 49 El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

…Omissis…

Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 926 del 01/06/2001 ha señalado que:

…Omissis…

Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de igual forma reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva al consagrar lo siguiente:

Artículo 26 (…)

…Omissis…

En este orden de ideas, se evidencia que las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales deben estar lo suficientemente sustentadas bajo tres premisas importantes que aunque el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal están establecidas para el sistema de la sana crítica en la valoración de las pruebas, son la base de toda fundamentación, las mismas son: los conocimientos científicos, las máximas de experiencias y los razonamientos lógicos. Ahora bien, es de hacer notar que el Juzgado Quincuagésimo Primero (51) (sic) en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizo (sic) una escasa motivación para dictar la medida cautelar preventiva privativa de libertad en ejercicio a su poder jurisdiccional esta fue totalmente ilógica, puesto que señala las condiciones que se presentan en el presente caso siendo que dentro de la logicidad que debe mantener toda fundamentación del fallo, se tiene que desarrollar la perfecta correspondencia entre los argumentos que se esgrimen y la conclusión a la que se arriba, en otras palabras y comparándolo con el silogismo como razonamiento lógico, la relación entre las premisas que se utilizan y la conclusión que se obtiene, circunstancia esta, que no ocurrió en el presente caso, es decir, dicha decisión no esta debidamente fundamentada.

…Omissis…

Con razón de lo anterior lo procedente y ajustado a derecho es que solicito que se DECLARE DE OFICIO LA NULIDAD la (sic) decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo Primero (51) (sic) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto (sic) de (sic) Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de mis defendidos (sic), por ser manifiestamente inmotivada y por no fundamentar debidamente y lógicamente dicha medida, por haberse dictado en contravención o con inobservancia de las normas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y Tratados Internacionales suscritos por la República, violando expresamente el Principio de Legalidad, el Principio del Debido Proceso, el Principio del Derecho a la Defensa, el Principio de Presunción de Inocencia y el derecho a la Libertad, consagrados en el artículo 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Principio de la Tutela Judicial Efectiva, contemplada en el artículo 26 y 257 ejusdem (sic) y los Artículos (sic) 1, 8, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 8 de la Invención Americana sobre derechos (sic) Humanos (Pacto de San J.d.C.R.)., no emitió ningún pronunciamiento al respecto a las solicitudes efectuadas por la defensa, tal omisión o silencio de pronunciamiento conlleva a afectar el derecho que le asiste a la defensa de recurrir de los pronunciamientos que le son adversos, así como de estar ante la ley en igualdad de condiciones en acceso a la justicia, garantías consagradas en la Carta Magna, respecto del debido proceso establecido en el artículo 49, y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser resguardados como derechos inviolables en todo estado y grado del proceso, motivo por el cual esta Defensa Privada a (sic), solicita en el presente caso que se decrete la Nulidad Absoluta de la Audiencia Para (sic) oír al imputado celebrada en fecha 01 de Abril (sic) del año 2011, por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y se ordene la nulidad todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Y se ordene la libertad sin restricción de mi defendido.-

PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente RECURSO DE APELACION lo declare CON LUGAR y en consecuencia ANULE la presente Audiencia Para (sic) oir (sic) al imputado y se ordene la inmediata libertad a mis defendidos, conforme de las disposiciones señaladas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos dependientes de éstas, en base a lo previsto en el artículo 195 ejusdem y como consecuencia de ello se ordene su libertad sin restricciones…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 11 al 17 del presente cuaderno de incidencias, acta de audiencia para oír al imputado dictada en contra del imputado de autos realizada por el Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los cuales dictó entre otras cosas los siguientes pronunciamientos

…PRIMERO: Declara SIN LUGAR interpuesta (sic) por la defensa, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la ciudadana representante del Ministerio Público, como constitutivos del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la ley (sic) Orgánica de Drogas, este Tribunal la admite por considerarla ajustado a derecho y por cuanto la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación. CUARTO: en cuanto a la solicitud de medida Privativa de Libertad presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, así como la solicitud de la defensa en el sentido de que se le decrete al imputado la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, este tribunal pasa al análisis del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos de artículo 250 en todos sus numerales, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1° (sic), presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron el día 31-03-2011. En relación al numeral 2° (sic) del mismo artículo 250, a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en los hechos que nos ocupan, observa este Tribunal que cursa en autos el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la (sic) al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia que recibieron llamada telefónica de una persona quien dijo ser y llamarse J.A., manifestando que en el piso 7 apartamento 7-03, de la Residencia Gran Mariscal de Ayacucho, de la Avenida Intercomunal del Valle, reside una persona de nombre TIUFI, quien se dedica descaradamente a la venta y distribución de drogas, y que actualmente se encontraba en el pasillo de la residencia comercializando dicha sustancias, aportando aportando las características aportadas en actas, por lo que se trasladaron al mencionado lugar y solicitaron la colaboración de dos testigos quienes seguidamente ingresaron al apartamento en compañía de los testigos logrando observar al sujeto y procedieron a realizarle la respectiva inspección amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado como TIUFI A.H.Y., seguidamente el funcionario E.F., en compañía de los testigos comenzaron a realizar una minuciosa revisión, logrando localizar en el primero (sic) cuarto debajo del colchon (sic): 1.- CUATRO ROLLOS CONTENTIVOS CADA UNO DE CINCUENTA PITILLOS, CONTENTIVO DE U POLVO BLANCO PRESUNTA DROGA, DENOMINADA COCAINA. 2.- UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJO ATADO CON UNA CINTA Y OTRO ENVOLTORIO DE MATERIAL CINTETICO (sic) TRANSPARENTE, AMBOS DONDETIVOS (sic) DE UN POLVO DE COLOR BLANCO, PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, por lo que practicaron la detención del referido ciudadano. De igual manera con el contenido de la entrevista que le fue tomada al ciudadano H.R., quien manifestó dos (sic) policías le solicitaron la colaboración de servir como testigo entramos a un apartamento y comenzaron a revisar toda la casa, y debajo de un colchon (sic) cuatro paquetes de pitillos rojo (sic) y blanco (sic), tenia un polvo blanco que se trataba de una presunta droga denominada Cocaína. Aunado al acta de entrevista realizada por el ciudadano NELVRAIE RODRÍGUEZ (sic), quien manifestó que unos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas le pidieron la colaboración que le sirviera de testigo, y los acompañó hasta un edificio e ingresaron a un inmueble y al revisar toda la casa encontraron debajo del colchon (sic) dos bolsa llenas con un polvo de droga. Es evidente que el supuesto del numeral 2 del artículo 250, se encuentra satisfecho con el acta policial, (sic) de aprehensión y con la declaración de los testigos. En cuanto al numeral 3° (sic) del mismo artículo 250, este tribunal estima que se encuentra acreditado el peligro de fuga, y en este particular hace (sic) referencia a lo establecido en el artículo 251 numerales 2 y 3, relacionado uno con la pena que podría llegar a imponerse y el otro con la magnitud del daño causado, aunado al peligro de obstaculización establecido en el artículo 252.2 (sic), por lo que al encontrarse llenos los extremos legales del artículo 250, en todos sus numerales, con relación a los numerales 2 y 3 del artículo 251 y 252 numeral 2 ejusdem, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, al ciudadano TIUFFI (sic) A.H.Y., por lo que el mismo permanecerá detenido en el Internado Judicial El Rodeo I…

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación se interpone en contra de la decisión proferida en fecha 31-03-2011, por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano TIUFI A.H.Y., con fundamento en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Alude la defensa:

Que los funcionarios policiales en razón a una llamada telefónica, a motus propio realizaron un allanamiento, aprehenden y trasladan al imputado TIUFI A.H.Y. al cuerpo policial, notificando con posterioridad al Fiscal vía Telefónica, por lo que a decir de la defensa, el acto de allanamiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haberse infringido la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, sin haber concurrido ninguna de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se decrete la nulidad absoluta, conforme con el artículo 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que en atención a la solicitud de nulidad que plantea la defensa, corresponde a esta Corte examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la decisión dictada por el Tribunal de Control, carece de motivación para el decreto de la medida cautelar, por lo que solicita se decrete la nulidad de oficio de la decisión dictada por el Tribunal 51º en Función de Control.

De seguidas la Sala pasa a resolver los alegatos con fundamento en lo previsto en el artículo 441 de la norma adjetiva penal, precisando en primer lugar los hechos objeto del procedimiento, así tenemos:

El día 31 de marzo de 2011, aproximadamente a las 06 horas de la tarde, la oficialía de guardia del Cuerpo de Investigaciones, recibe llamada telefónica de parte de una persona que dijo llamarse J.A., no aportando otros datos de identificación, y quien manifestó que en el piso 07, apartamento 7-03, de la residencia Gran Mariscal de Ayacucho, ubicado en la avenida Intercomunal de El Valle, adyacente al Centro Comercial El Valle, reside un ciudadano de nombre TIUFI, quien se dedica a la venta y distribución de drogas, y que para ese momento se encontraba en el pasillo de esa residencia comercializando dichas sustancias, aportando además rasgos fisionómicos del persona. Recibida esa información, se forma una comisión policial, la cual se traslada al mencionado lugar logrando avistar a un ciudadano con las características suministradas, por lo que proceden a darle la voz de alto y el sujeto hace caso omiso y se introduce en el apartamento. Seguidamente uno de los funcionarios procede a solicitar la colaboración de dos ciudadanos quienes quedaron identificados como VALERO CESAR y H.R., y conforme con el artículo 210 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal se introducen a la residencia, en donde logran ver al sujeto que perseguían en compañía de otra persona del sexo femenino. Proceden a practicar la inspección corporal al ciudadano que quedó identificado como TIUFI A.H.Y., no incautándole ningún tipo de evidencia, así como tampoco se le encontró evidencia a la ciudadana YOXAIRA DEL VALLE R.M. y quien es pareja del ciudadano TIUFI A.H.Y.. Seguidamente los funcionarios proceden a la revisión de la residencia en donde logran ubicar en el primer cuarto debajo del colchón cuatro rollos contentivos cada uno de cincuenta pitillos, contentivo de un polvo blanco de presunta droga, denominada cocaina. 2.- un envoltorio de material sintético de color rojo atado con una cinta y otro envoltorio de material sintético transparente, ambos contentivos de un polvo de color blanco, presunta droga denominada cocaína.

Asimismo, consta en el acta policial que el mencionado ciudadano se encuentra solicitado por la Sub Delegación El Valle, según expediente E.-898.515 de fecha 23-06-97 por el delito de Robo Genérico.

También aparece que del procedimiento efectuado se practicó llamada a la Fiscal 73º del Ministerio Público.

Cursa igualmente en las actuaciones, el Acta de Visita Domiciliaria, en donde los funcionarios dejan constancia de la práctica de esa actuación conforme con el artículo 210 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal.

En este sentido, establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal que cuando el registro se deba practicar en una morada o en recinto habitado, se requiere la orden escrita expedida por un Juez de Control. Esa resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular debe ser fundada, de manera que, desarrolla esta norma el principio de la inviolabilidad del hogar o del recinto privado, consagrado a su vez en el artículo 47 Constitucional, pero tal como se estipula, ese principio tiene sus excepciones, a saber, cuando se pretende impedir la comisión de un hecho punible, cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión: y cuando haya consentimiento o autorización del propietario o poseedor legítimo del sitio a ser allanado.

En el caso de marras los funcionarios actuantes, señalan que para el procedimiento se han amparado en las excepciones a que se refiere dicha norma y como tal aparece en el acta policial “…amparádonos en el artículo 210º ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal…”

La Sala Constitucional mediante sentencia Número 268 del 28/02/2008, exp. 07-1316, sostuvo:

"...el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta….”

En el presente caso, se observa que de acuerdo al acta de investigación penal como en el acta de visita domiciliaria, los funcionarios policiales, señalan los motivos que los llevaron a realizar el allanamiento sin orden judicial, y denota tal actuación cuando los mismos acuden al lugar que había sido señalado por el informante, en el cual se estaba traficando droga, ven a una persona con similares características a las suministradas, contra quien dan la voz de alto, y el sujeto hace caso omiso, procediendo a ingresar a un apartamento, en razón de ello luego de hacerse acompañar de dos testigos, se introducen a la residencia, practican inspección personal y cuando requisan la vivienda encuentran debajo de un colchón sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Dejando así plasmado los motivos que dan origen al registro sin orden judicial y en razón de lo cual esta Corte considera que no existe violación al debido proceso, cuando la actuación se encuentra amparada bajo las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y por demás aparece el decomiso de presunta droga.

En este mismo orden, cita este Tribunal Colegiado la sentencia número 437 del 11-08-09 emanada de la Sala de Casación Penal en, expediente C08-324, lo siguiente:

"...es preciso traer a colación incluso el criterio sostenido por nuestra Sala Constitucional, en relación a la no necesidad de las formalidades exigidas en los artículos 210 (en la que se incluye la presencia de dos testigos hábiles…), y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y como desarrollo del artículo 47 de la Constitución en la práctica del allanamiento que se efectúa para impedir la perpetración o continuación de un hecho delictivo, como el caso sub judice; y por tanto se legitima dicha actuación policial. En efecto, en fallo Nro. 2.294 de fecha 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente: “En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…”"

De esta manera, considera esta Sala que la actuación de la autoridad, representada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, estuvo ajustada a derecho, cuando ante la omisión del imputado de detenerse, se introduce en la residencia, los funcionarios acompañados de testigos ingresan a la residencia en donde encuentran sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delito este permanente, de esta forma el proceder policial se encuentra enmarcado tanto en la excepción del artículo 1ro del Código Adjetivo penal como de los presupuestos del artículo 373 del mismo texto y para ellos trae a colación esta Tribunal lo sostenido por la Sala Constitucional el 11/12/2001, en el expediente 00-2866, que describe uno de los cuatro momentos o situaciones para la flagrancia. Aquí tenemos la primera situación:

“... la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración."

Asimismo en sentencia Número 747 del 05/05/2005, la misma Sala Constitucional en Expediente 04-0047, señala:

"No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal.".

Con fundamento a lo expuesto, estima esta Corte que no se ha violado derecho o garantía constitucional prevista en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y menos aún cuando el imputado TIUFI A.H.Y., una vez aprehendido dentro de su residencia, se le impuso de sus derechos, se informó al Fiscal del Ministerio Público dentro del lapso de ley, tal como consta en acta policial, asimismo fue puesto a disposición de un Tribunal de Control, en donde en presencia de su defensa, se le imputó el hecho y se puso en conocimiento de las actas del expediente, fue oído en presencia de su defensor con las garantías de la ley, razón por la cual este Tribunal declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, al no existir violación de los artículos 44 y 47 de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 190, 191 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

En cuanto a la segunda denuncia referida a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando la defensa como premisa la nulidad del acta de investigación donde se practica la aprehensión de su defendido, sin previa orden judicial, así como la falta de fundados elementos de convicción en contra de su defendido, al respecto es de hacer notar que con el pronunciamiento anterior, queda resuelto en parte esta denuncia, por lo que entra a analizar las actas a los efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

Procede la detención preventiva cuando se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

La decisión mediante la cual el Tribunal 51º de Primera Instancia en función de Control, cumplió con los requisitos citados, ya que del contenido de la misma se observa que el juez de la instancia señaló, el hecho punible atribuido al imputado, como de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo tomó para su acreditación, como para los fundados elementos de convicción, además del acta de investigación, la visita domiciliaria, las entrevistas a los testigos V.R. y C.V., cuyas actas rielan al expediente, y quienes manifestaron haber estado en el momento de la incautación como de la detención del imputado.

Por otra parte, también consta la motivación de la jueza de control, durante el acto de audiencia de presentación, cuando en presencia de las partes se pronunció:

En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la ciudadana representante del Ministerio Público, como constitutivos del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la ley (sic) Orgánica de Drogas, este Tribunal la admite por considerarla ajustado a derecho y por cuanto la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación. CUARTO: en cuanto a la solicitud de medida Privativa de Libertad presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, así como la solicitud de la defensa en el sentido de que se le decrete al imputado la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, este tribunal pasa al análisis del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos de artículo 250 en todos sus numerales, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1° (sic), presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron el día 31-03-2011. En relación al numeral 2° (sic) del mismo artículo 250, a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en los hechos que nos ocupan, observa este Tribunal que cursa en autos el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la (sic) al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia que recibieron llamada telefónica de una persona quien dijo ser y llamarse J.A., manifestando que en el piso 7 apartamento 7-03, de la Residencia Gran Mariscal de Ayacucho, de la Avenida Intercomunal del Valle, reside una persona de nombre TIUFI, quien se dedica descaradamente a la venta y distribución de drogas, y que actualmente se encontraba en el pasillo de la residencia comercializando dicha sustancias, aportando aportando las características aportadas en actas, por lo que se trasladaron al mencionado lugar y solicitaron la colaboración de dos testigos quienes seguidamente ingresaron al apartamento en compañía de los testigos logrando observar al sujeto y procedieron a realizarle la respectiva inspección amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado como TIUFI A.H.Y., seguidamente el funcionario E.F., en compañía de los testigos comenzaron a realizar una minuciosa revisión, logrando localizar en el primero (sic) cuarto debajo del colchon (sic): 1.- CUATRO ROLLOS CONTENTIVOS CADA UNO DE CINCUENTA PITILLOS, CONTENTIVO DE U POLVO BLANCO PRESUNTA DROGA, DENOMINADA COCAINA. 2.- UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJO ATADO CON UNA CINTA Y OTRO ENVOLTORIO DE MATERIAL CINTETICO (sic) TRANSPARENTE, AMBOS DONDETIVOS (sic) DE UN POLVO DE COLOR BLANCO, PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, por lo que practicaron la detención del referido ciudadano. De igual manera con el contenido de la entrevista que le fue tomada al ciudadano H.R., quien manifestó dos (sic) policías le solicitaron la colaboración de servir como testigo entramos a un apartamento y comenzaron a revisar toda la casa, y debajo de un colchon (sic) cuatro paquetes de pitillos rojo (sic) y blanco (sic), tenia un polvo blanco que se trataba de una presunta droga denominada Cocaína. Aunado al acta de entrevista realizada por el ciudadano NELVRAIE RODRÍGUEZ (sic), quien manifestó que unos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas le pidieron la colaboración que le sirviera de testigo, y los acompañó hasta un edificio e ingresaron a un inmueble y al revisar toda la casa encontraron debajo del colchon (sic) dos bolsa llenas con un polvo de droga. Es evidente que el supuesto del numeral 2 del artículo 250, se encuentra satisfecho con el acta policial, (sic) de aprehensión y con la declaración de los testigos. En cuanto al numeral 3° (sic) del mismo artículo 250, este tribunal estima que se encuentra acreditado el peligro de fuga, y en este particular hace (sic) referencia a lo establecido en el artículo 251 numerales 2 y 3, relacionado uno con la pena que podría llegar a imponerse y el otro con la magnitud del daño causado, aunado al peligro de obstaculización establecido en el artículo 252.2 (sic), por lo que al encontrarse llenos los extremos legales del artículo 250, en todos sus numerales, con relación a los numerales 2 y 3 del artículo 251 y 252 numeral 2 ejusdem, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, al ciudadano TIUFFI (sic) A.H.Y., por lo que el mismo permanecerá detenido en el Internado Judicial El Rodeo I…

De modo que surge, del contenido de las actas que anteceden como de la decisión del Tribunal de Control, que en el lugar allanado es donde se encuentra la presunta droga y el mismo lugar donde es aprehendido el hoy imputado, quien previamente había sido descrito por el informante y quien fue visto por los funcionarios cuando ingresó a la residencia en el cual se encuentran las presuntas sustancias ilícitas, de lo cual también cursan las entrevistas rendidas por los testigos instrumentales de procedimiento. Por otra parte en el auto de la decisión, el tipo de delito que ha sido imputado, es de los previstos en la Ley Orgánica de Drogas, que se trata de aproximadamente 75 gramos de presunta droga de la denominada cocaína, para cuyo ilícito las penas superan en su límite máximo los 10 años, el daño que se causa a la sociedad; todo lo cual hace concluir a esta Sala que tal como lo anotó la jueza de control, se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al considerar además que existen testigos presenciales del procedimiento.

Como consecuencia, no le asiste la razón a la defensa, en lo que también respecta al vicio de inmotivación de la decisión ya que del auto de privación judicial preventiva de la libertad como del acta de audiencia se extrae el examen efectuado por el juez de la recurrida, para poder decretar la medida que restringe la libertad a TIUFI A.H., por lo que ha de ser confirmada la decisión dictada por el Tribunal 51º de Control, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra del imputado TIUFI A.H.Y., conforme con el artículo 250 en sus tres numerales y artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa. Y ASI SE DECIDE.-

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho por el ABG. J.J.G.C., en representación del imputado TIUFI A.H.Y., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 1 de abril de 2011, con ocasión de la audiencia de presentación del imputado, mediante la cual se ordena la medida privativa judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, conforme a lo establecido en los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA (e)

(PONENTE)

DRA. FRENNYS E. B.D.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. P.M.M.D.. G.P.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 3021-2011 (Aa) S6