Decisión nº 036-15 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 26 de Enero de 2015

Caracas, 26 de enero de 2014

204° y 155°

EXPEDIENTE Nº 4783-15

PONENTE: L.R.C.A.

Corresponde a esta Sala Siete (7) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciarse sobre el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto el 16 de enero de 2015, por la ciudadana R.P., Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; en contra de la decisión dictada por el Tribunal Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se apartó de la calificación jurídica provisional dada a los hechos por el titular del ejercicio de la acción penal, de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal concatenado con el artículo 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y adecuó la conducta típica antijurídica presuntamente desplegada por el ciudadano J.A.R.E., titular de la cedula de identidad número V-18.633.779, respectivamente, como HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal; y decretó a favor del referido ciudadano medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Texto Adjetivo Penal.

El 22 de enero de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente expediente, el cual se identificó con el Nº 4783-14, y se designó ponente al Juez L.R.C.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal correspondiente para decidir el presente recurso de apelación con efecto suspensivo, pasa este Tribunal Colegiado a pronunciarse en los siguientes términos:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Esta Sala, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, observa que el hecho punible atribuido por el Ministerio Público, al ciudadano J.A.R.E., fue precalificado como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal concatenado con el artículo 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y siendo considerados estos por la norma antes mencionada como una excepción que permite al Representante del Ministerio Público ejercer recurso de apelación de forma oral en la audiencia para oír al imputado.

En cuanto a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Instancia Superior que el mismo fue interpuesto por el Representante del Ministerio Público quien es el legitimado para ejercer dicho medio de impugnación conforme lo preceptuado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que, en la audiencia de presentación de imputado realizada el 16 de enero de 2015, el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordara medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano J.A.R.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Texto Adjetivo Penal.

En razón a lo expuesto, esta Sala ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la ciudadana R.P., Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; en contra de la decisión dictada por el Tribunal Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y se procede inmediatamente a resolver el recurso, dado que la norma prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento mucho más breve y expedito, y que además impide la materialización inmediata de la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, hasta tanto, en el lapso perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, el Tribunal Superior decida la procedencia o no de la libertad acordada al imputado. Y así se decide.

Establecido lo anterior, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

DE LA DECISION RECURRIDA

Por su parte la ciudadana L.P.S.C., Juez Octava (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al momento de decidir señalo lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: Este tribunal en virtud de la aprehensión realizada por los funcionarios policiales de la aprehensión del ciudadano J.A.R.E., en cuanto a la nulidad de aprehensión contenida en Nuestra Constitución en el artículo 44 numeral 1, que si bien es cierto no existe orden de aprehensión en contra del referido ciudadano, este Tribunal hace mención a la sentencia Nº 526 del 09 de abril de 2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponente el magistrado Iván Rincón Urdaneta, las cuales tienen carácter vinculante y establecen que las infracciones realizadas por los Cuerpos Policiales no son extensivas a los procedimientos, y que las mismas cesan una vez que el ciudadano es presentado ante un Juzgado en Funciones de control, por tal motivo este Tribunal considera que de haber existido alguna violación en cuanto a la aprehensión de los ciudadanos hoy imputados, esta ceso una vez que fueron conducidos y presentados por el Representante del Ministerio Público ante este Juzgado de Control, en tal sentido se declara CON LUGAR la solicitud de la defensa, este Tribunal ANULA el acta policial. PRIMERO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en virtud que aún faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, a lo cual se adhirió la defensa, es por lo que se ordena que se siga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público a los fines de recabe los elementos que considere necesarias para comprobar la responsabilidad o no de los imputados. SEGUNDO: Estamos en primer presencia que es un funcionario activo conjuntamente con otros funcionarios dentro de lo que sucedieron en los hechos, donde se encontraba en el sitio unas personas con actitud sospechosa que no tienen la suficiente luz en el lugar de los hechos, y visto que este grupo que sobrepasa a tres personas salieron corriendo como funcionarios a esconderse ,ingresan al local en actitud sospechosa o que esta suscitando lo expuesto por este imputado funcionario de la .Guardia Nacional, el imputado visto que su compañero tiene la mano atrapada va en su ayuda y lamentablemente se le escapa un tiro impactando a un ciudadano, era un cúmulo de personas, estaba poco iluminada, este grupo de personas corren y se meten en un local, mal puede alegar el Ministerio Publico que la persona era ilegal y por eso corrió ya que eran varias personas… no estamos en presencia de una actitud individual no estamos en presencia de un homicidio ni mucho menos alevoso ver código la guardia volvió al sitio del suceso y no observo nada, lo cual extraña hecho el análisis de las actas y observando que el ciudadano actuó en ejercicio de sus funciones y en compañía de otros funcionarios, se observa que estamos en la presencia de un delito CULPOSO, en consecuencia, esta juzgadora NO ADMITE el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, y se realiza un cambio de calificación Jurídica del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, al delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, dicho lo anterior no se admiten los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto en el artículo 115 de la Ley para Desarme y Control de Armas y Municiones y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, previsto en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal concatenado artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que se desprende en todo momento de las actas que el hecho ocurrido no fue de manera intencional y al estar en presencia de un delito CULPOSO, mal pueden configurarse dichos delitos. TERCERO: En cuanto a la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por el Representante del Misterio Publico, quien aquí decide pasa de seguidas a analizar el contenido del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, nos encontramos en presencia del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, el cual acarrea una pena que en su limite máximo no excede ni siquiera de los cinco años, por lo tanto no se presume el peligro de fuga; asimismo el imputado de autos, posee residencia habitual y asiento familiar, y no cuenta con los medios económicos como para abandonar el país, se trata de un funcionario al servicio del Estado, un Guardia Nacional que se encontraba en el ejercicio de sus funciones, y no posee antecedentes penales. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal establece la procedencia de la medidas cautelares sustitutivas a la Privación de Libertad, las cuales deben de ser proporcionales y necesarias para garantizar los f.d.p., el cual debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esa finalidad deberá atenerse la juez al adoptar una decisión, la aplicación de medidas cautelares sustitutivas las cuales puedan ser satisfechas, RAZONABLEMENTE, con alguna de las medidas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, nuestro Código Penal adjetivo, ratifica el principio universalmente reconocido como lo es la afirmación de libertad. El carácter concedido a la privación de esta garantía durante el proceso, es excepcional y como tal ha sido legitimado y desarrollado en su contexto, no debiendo considerarse como una represión anticipada, sino como un instrumento de esclarecimiento de la verdad para el logro de los f.d.p. y cuando sea necesaria debe ser proporcionada a la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión y la probable sanción, debiendo ser interpretadas restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan el estado de libertad. Por tal motivo este Tribunal considera, y así lo establece la norma que la procedencia de las medidas cautelares en cuestión, dependerá de la concurrencia de los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, de la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de un riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo por obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. La garantía del derecho a la tutela judicial efectiva implica, por tanto, no sólo que el Juez otorgue la medida requerida cuando se verifiquen los presupuestos para su procedencia, sino también que la niegue, cuando tales extremos no aparezcan demostrados. Ahora bien, siendo ello así, este tribunal considera oportuno destacar que para dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, debe adaptarse a las normas contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procésales la concurrencia de dos requisitos indispensables: (1) LA INEXISTENCIA DE PELIGRO DE FUGA la cual debe ser acompañada con un medio de prueba que demuestre que no exista ese Peligro de Fuga y, (2) LA INEXISTENCIA DE RIESGO MANIFIESTO DE QUE SE HAGA ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO por obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, el cual debe estar acompañado de un medio de prueba que demuestre de que no existe riesgo para obstaculizar la búsqueda de la verdad. En el mismo orden de ideas, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores. Considera esta juzgadora que las resultas en el presente proceso pueden ser perfectamente satisfechas con cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas contempladas en el artículo 242, específicamente la del numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, que garantizan de igual manera la comparecencia del mismo en los diversos actos procésales del juicio, es decir, siendo esta una medida de coerción personal; asimismo por cuanto se trata de un delito que no representa peligrosidad y tampoco concurre el peligro de fuga, dado que el imputado tienen su familia en esta ciudad, por lo que pueden enfrentar el proceso en libertad. Así mismo, debe tomarse en cuenta además, que en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procésales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 242 “ejusdem” sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Tal como consta en el caso de autos, la restricción de la libertad individual de los imputados de autos, puede ser substituida con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el mencionado artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. El Código Orgánico Procesal Penal acoge dos principios penales íntimamente vinculados: 1) el principio de la proporcionalidad de las penas y el 2) principio de la discrecionalidad del Juez. En el caso de autos, haciendo una interpretación extensiva de los derechos y garantías constitucionales, deben aplicarse a favor del ciudadano J.A.R.E., y puede ser sustituida con cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas contempladas en el mencionado artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Tribunal OTORGA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica ante este Tribunal cada (15) días ante la sede del Tribunal…”

DEL RECURSO DE APELACION

La ciudadana R.P., Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo en los términos siguientes:

…Esta representación fiscal, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, apela ante este tribunal, en virtud de lo solicitado en esta audiencia requiero al Tribunal Superior que revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada por este tribunal en este acto, considera ejercer el presente recurso en virtud que esta representante solicitó la precalificación jurídica por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto en el artículo 115 de la ley para Desarme y Control de Armas y Municiones, y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, previsto en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal concatenado artículo 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, estamos ante la concurrencia de delitos que no se encuentra evidentemente prescritos, existe fundados elementos de convicción para la representación fiscal como lo son los testimonios de los testigos Richard y David, igualmente el testimonio del ciudadano Delmerio. Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, la magnitud del daño causado o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el delito acarrea una pena de 15 a 20 AÑOS DE PRISIÓN, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, considerando a derecho que se decrete la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano J.A.R.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo Primero y artículo 238 Ordinal 2 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que la Corte de Apelaciones que conozca la presente Apelación revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y dicte la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

Por su parte la ciudadana C.P., Defensora Pública Centésima Séptima Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano J.A.R.E., al momento de contestar el recurso de apelación ejercido, señaló lo siguiente:

…solo quiero exponer algo puntual mi representado se encuentra el día de hoy presente en esta sala por cuanto en fecha 15-01-15 se presento de forma espontánea, asimismo los ciudadanos C.L.P., Soteldo, M.R., Pérez, Rivero, prestaban servicio ese día y el Comandante del Guardia Nacional, se presento ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mi defendido no tiene la intención fugarse ni de evadirse del proceso, no estamos en presencia de un delito tan grave como el Homicidio Calificado, se trata de un delito culposo; por lo que le solicito a la a la Corte de Apelaciones sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Publico y se confirme la decisión dictada por la Juez de este Despacho…

MOTIVACION PARA DECIDIR

En Primer termino, se constata que el Representante del Ministerio Público en el decurso de la audiencia de presentación del imputado J.A.R.E., luego de dictada la decisión en la cual le fue otorgada al referido ciudadano una medida cautelar sustitutiva de libertad, ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; a tal efecto para esta Corte de Apelaciones es oportuno señalar lo siguiente:

El Efecto Suspensivo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha sido una previsión que ha tenido el Legislador, en cuanto al recurso de apelación, en caso de que se otorgue la libertad o se le aplique cualquier medida cautelar sustitutiva de libertad al Imputado, debido a que el Fiscal del Ministerio Público, como titular del ejercicio de la acción penal, podrá apelar de dicho auto, teniendo esta apelación la característica de poseer el efecto suspensivo, que no es otro que, como consecuencia de la apelación, la parte ejecutiva de la decisión tomada por el Tribunal a quo se suspende hasta tanto el Juzgado de Alzada decida si debe ser confirmada la decisión y, por ende, ordenar la ejecución de la l.d.I. o, si por el contrario, la razón asiste al recurrente (Ministerio Público), caso en el cual será revocada la decisión recurrida.

En este sentido, se hace necesario y oportuno para este Órgano Superior hacer referencia al criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia número 1082, del1 de junio de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor F.A.C.L., que estableció lo siguiente:

…Con relación a la disposición contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la sentencia No 592 del 25 de marzo de 2003, esta Sala señaló lo siguiente:

‘(…)

En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley Procesal Penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

(…)

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada, ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales…

.

De igual manera, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 742, del 5 de mayo de 2005, con Ponencia del Magistrado Doctor P.R.R.H., lo siguiente:

“(…)

Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani A.G.R.), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

‘Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen’

Establecido lo anterior, precisa esta Sala que la intención del legislador patrio en la disposición contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, fue simplificar el trámite, por cuestiones de celeridad procesal, para que así la decisión de la libertad otorgada al Imputado se haga efectiva sólo si la misma adquiere un carácter definitivo con la confirmación por el Tribunal de Alzada, dándose por este motivo un lapso perentorio a la Corte de Apelaciones, para que sea resuelta la Apelación, debido al carácter tan particular y excepcional que tiene la misma, toda vez que se trata en el fondo de garantizar las resultas del proceso sin lesionar los derechos Constitucionales y legales del justiciable.

Ahora bien, en el caso sub examine, se observa que el representante del Ministerio Público apela con efecto suspensivo, de la recurrida, conforme a lo pautado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la conducta típica antijurídica presuntamente desplegada por el ciudadano J.A.R.E., encuadra perfectamente en la de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal concatenado con el artículo 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; asimismo estima el recurrente que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano, se encuentra incurso en la comisión de los delitos in comento, aunado a que existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga, la magnitud del daño causado y peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo la representación Fiscal que lo procedente y ajustado a derecho es que se decrete la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ut supra imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3° y parágrafo primero; y artículo 238 numeral 2 todos del Texto Adjetivo Penal.

En tal sentido, este Órgano Colegiado pasa a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de hechos y de derecho, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 374 del Texto Adjetivo Penal.

En cuanto al señalamiento esgrimido por el Representante del Ministerio Público, en lo relativo a la calificación jurídica provisional dada a los hechos por éste, a saber, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal concatenado con el artículo 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; la cual fue desestimada en su totalidad por la Juez de la decisión recurrida, y adaptando la misma a la de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal; a tal efecto esta Sala observa y decide lo siguiente:

En virtud de lo señalado anteriormente, resulta sumamente importante para esta Sala traer a colación el contenido de las siguientes actas que cursan en la presente causa:

1. - Acta de Investigación Penal, cursante del folio dos (2) y tres (3) de la presente causa, del 22 de diciembre de 2014, suscrita por el Detective Jefe A.A., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas; en la cual entre otras cosas se señala:

   “…Encontrándome en la sede de esta Oficina en labores de guardia, se recibió llamada radiofónica por parte del funcionario L.T., (…) informando que en el deposito de cadáveres del Hospital Clínico Universitario, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, presentando heridas homologas a las producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, procedente del Cementerio Sector San Jorge, Parroquia S.R., desconociendo mas detalles al respecto; motivo por el cual me traslade en compañía del funcionario (…) hacia la supra mencionada dirección; una vez en el lugar siendo éste la Tercera Transversal entre las Avenidas Los Jabillos y Bogota, Garaje en “Sur”, Parroquia S.R., Municipio Libertador, donde procedimos a entrevistarnos con el ciudadano Richard, (…), quien indicó que momentos que se encontraba ingiriendo bebidas alcohólicas en compañía de los ciudadanos David, Balmiro, Nerio y Hamiter, observaron que se aproximaban hacia ellos dos vehículos tipo moto, marca Kawasaki, modelo KLR, por lo que deciden entrar al referido estacionamiento, descendiendo de los referidos vehículos los copilotos quienes vestían uniformes de color verde oliva con chalecos de color vinotinto, portando armas de fuego, prestamente funcionarios de la Guardia Nacional, siendo perseguidos por dos personas quienes igualmente intentaron ingresar al lugar, motivo por el cual se origina un forcejeo y logran cerrar violentamente el portón efectuando uno de estos sujetos un disparo que impacta el portón y alcanza a la victima, al mencionado nosocomio, donde ingresa sin signos vitales, (…) posteriormente nos trasladamos hasta el deposito de cadáveres del Hospital Clínico Universitario, donde pudimos apreciar sobre una camilla metálica, tipo rodante, en decúbito dorsal, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, desprovisto de vestimenta, presentando las siguientes características físicas: piel blanca, contextura delgada, cabellos corto, tipo liso de color negro, de 169 centímetros de estatura, de 34 años de edad aproximadamente, del examen macroscopico practicado al interfecto se le pudo apreciar lo siguiente: Una (01) herida de forma circular en la región occipital izquierda, homologa a la producida por el paso de proyectil disparado presumiblemente por arma de fuego, así mismo se le aprecio un tatuaje abstracto en el hombro derecho alusivo al Che Guevara (…). El hoy occiso quedo registrado mediante el libro de control de ingresos del referido nosocomio como: HAMITER F.R., (…). …”

   2- Acta de Entrevista, cursante del folio quince (15) al dieciséis (16) de la presente causa, del 22 de diciembre de 2014, rendida por un ciudadano identificado como RICHARD, ante la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual expuso lo siguiente:

   …Resulta ser que el día de ayer 21-12-2014, me encontraba en compañía de los ciudadanos HAMITER, DAVID Y NERIO, en una Tasca ubicada en san jorge, del Cementerio, a eso de las nueve de la noche nos dispusimos a marcharnos hacia el galpón de los frenos, donde queda el taller de costura donde laboramos, cuando de pronto avistamos dos vehículos tipo moto por lo que apuramos el paso y me percate que e.G.N., mi compañero de nombre HAMITER, le trato de trancar el portón a los funcionarios ya que no tenia cedula de identidad, cuando logro trancar el portón escuche un disparo y vi que HAMITER, cayó herido al piso con un disparo en la cabeza y escuche que las motos arrancaron, empezó a llegar la gente y auxiliamos a HAMITER, al Hospital Clínico Universitario, donde ingreso sin signos vitales. …

3. - Acta de Investigación Penal, cursante del folio diecisiete (17) al dieciocho (18) de la presente causa, del 23 de diciembre de 2014, suscrita por el Detective Jefe A.A., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas; en la cual entre otras cosas se señala:

   …Prosiguiendo como son todas y cada unas de las investigaciones tendientes al total esclarecimiento de las Actas Procesales signadas bajo la nomenclatura (…), procedí a realizar una revisión al video captado por cámaras de seguridad ubicadas en el lugar de los hechos que nos ocupa, que se encuentran inserto en el DVR, marca HIKVISION, (…), pudiendo percatarme que efectivamente se visualiza varias personas, portando uniformes de color verde olivo y chalecos donde se puede apreciar en su parte posterior en letras fosforescentes GUARDIA DEL PUEBLO, en dicha grabación se refleja cuando un grupo de personas, ingresa de forma violenta al interior del un local, siendo seguidos oír varios de estos efectivos, dándose inicio a un forcejeo entre los dos grupos, de igual forma los efectivos desisten de su acto y se retiran del lugar, esto se puede observar en el evento 12-22-2014 LU 05:17:48 y concluye a las 12-22-2014 LU 05:18:25; continuando con las grabaciones, también se puede apreciar cuando otros efectivos castrenses, retornan nuevamente hasta la dirección de los acontecimientos y realizan un breve rastreo, esto se puede apreciar a través del evento 12-22-2014 LU 05:30:08 y concluye esta acción a las 12-22-2014 LU 5:34:00; (…) . …

   4- Acta de Entrevista, cursante del folio veintitrés (23) al veinticinco (25) de la presente causa, del 23 de diciembre de 2014, rendida por un ciudadano identificado como DAVID, ante la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual expuso lo siguiente:

   …Resulta ser que el día domingo 21-12-2014, me encontraba en compañía de unos amigos de nombre HAMITER, RICHARD Y NERIO, en una Tasca ubicada en san jorge, del Cementerio, a eso de las nueve de la noche nos dispusimos a marcharnos hacia el galpón de los frenos, donde queda el taller de costura donde laboramos, cuando de pronto avistamos dos vehículos tipo moto por lo que apuramos el paso y me percate que e.G.N. con chaleco de color vinotinto, mi compañero de nombre HAMITER al ingresar todos al galpón trato de trancar el portón a los funcionarios, cuando logro trancarlo escuche un disparo y vi que HAMITER, cayo herido al piso con un disparo en la cabeza y escuche que las motos arrancaron empezó a llegar la gente y auxiliamos a HAMITER, al Hospital Clínico Universitario, donde murió después. …

   5- Acta de Entrevista, cursante del folio veintiséis (26) al veintiocho (28) de la presente causa, del 23 de diciembre de 2014, rendida por un ciudadano identificado como BALMIRO, ante la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual expuso lo siguiente:

   …Resulta ser que el día de ayer 21-12-2014, me encontraba en compañía de los ciudadanos HAMITER, DAVID Y RICHARD, en una Tasca ubicada en san jorge, del Cementerio, a eso de las nueve de la noche aproximadamente, nos dispusimos a marcharnos hacia el galpón de los frenos, donde nos quedamos, cuando de pronto avistamos dos vehículos tipo moto por lo que apuramos el paso, ingrese al taller, pero mi compañero de nombre HAMITER, le trato de trancar el portón a los motorizados, cuando logro trancar el portón escuche un disparo y vi que HAMITER cayo herido en el piso con un disparo, luego las motos arrancaron, empezando a llegar al lugar mucha gente, por lo que de manera inmediata Richard procedió a trasladar a HAMITER, al Hospital Clínico Universitario, donde ingreso sin signos vitales. …

   Del examen de las actas anteriormente señaladas por esta Alzada en párrafos precedentes, se constata que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho típico antijurídico; del cual pierde la vida el ciudadano HAMITER F.R.; hecho este que el Ministerio Público adecuó entre otros, en contra del ciudadano J.A.R.E., como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, no acogiendo la Juez de Instancia dicha precalificación y estimó que la referida conducta atípica se adecuaba a la de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal.

   Ahora bien, contrariamente a lo señalado tanto por el Representante Fiscal, como por la Juez de la decisión recurrida, considera esta Superioridad que la conducta presuntamente asumida por el ciudadano J.A.R.E., al momento de desenfundar su arma de reglamento y accionarla, ocasionándole la muerte del ciudadano HAMITER F.R., a raíz de un impacto de bala en la región occipital izquierda, producido por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego; configura la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, y no la de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, precalificada por el Ministerio Público; y mucho menos la admitida por la Juez de Control de HOMICIDIO CULPOSO.

   Asimismo, es oportuno señalar que el HOMICIDIO INTENCIONAL, es la muerte de un hombre, de un individuo de la especie humana, dolosamente causada por otra persona física e imputable, siempre que la muerte del sujeto pasivo sea exclusivamente el resultado de la acción u omisión realizada por el agente. Para que se configure dicho delito; deben presentarse una serie de elementos los cuales ineludiblemente se encuentra el de la Destrucción de la V.H. y la Intención de matar (animus necandi).

   Es por ello, que estima esta Corte de Apelaciones que nos encontramos en presencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Y así se decide.

   En este mismo orden de ideas y en cuanto a la calificación jurídica provisional de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; constata esta Sala que la misma se adecua perfectamente toda vez que señala la referida norma que “…los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, así como los funcionarios y funcionarias de los cuerpos de policía, órganos e instituciones que excepcionalmente ejerzan funciones propias del servicio de policía y demás órganos del Estado autorizados para la adquisición de armas, que utilicen sus armas orgánicas con fines distintos a la legitima defensa o protección del orden público, serán sancionados con pena de prisión de seis a ocho años, (…) …” (subrayado de la Sala).

   Establecido lo anterior, y concatenado con los elementos de convicción antes señalados, se configura claramente, hasta la presente etapa procesal, la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; al evidenciarse que el ciudadano J.A.R.E., funcionario activo de la Fuerza Armada Nacional, presuntamente dio uso a su arma de reglamento con fines distintos a los de salvaguardar la legitima defensa o protección del orden público. Y así se constata.

   En tal sentido esta Sala estima que nos encontramos en presencia de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal concatenado con el artículo 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, haciendo la salvedad que la presente causa se encuentra en una fase inicial del proceso y que la precalificación aquí acogida puede cambiar o variar no solo en el transcurso de la investigación sino en el momento de un eventual juicio, oral y público de ser ese el caso; puesto que nos encontramos ante una calificación jurídica provisional.

   Ahora bien, esta Sala pasa a resolver el objeto fundamental de la impugnación, en relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada al ciudadano J.A.R.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto considera esta superioridad traer a colación el contenido del artículo 236 de nuestra norma adjetiva penal, en la cual se establecen los requisitos de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir, que determina en los extremos para su procedencia, contenidos, en sus tres ordinales; de la siguiente manera:

   …El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de l.d.i. siempre que se acredite la existencia de:

   1.- un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   Y en atención a que el objeto de la presente apelación es entrar a revisar la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenidos llevada a cabo el 16 de enero de 2015, por ante el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Función de Control en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en la cual impuso al ciudadano J.A.R.E., medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Texto Adjetivo Penal, en lugar de acordar la solicitud fiscal de imponerle medida privativa preventiva de libertad, a tenor de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien una vez a.l.d. de investigación, observa este Órgano Superior, que en el caso sub exámine, aparece evidenciada la existencia material de unos hechos punibles, acogidos por este Órgano Colegiado como HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal concatenado con el artículo 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los cuales le son imputables al ciudadano J.A.R.E., toda vez que el mismo fue señalado como el sujeto que en compañía de otros funcionarios adscritos a la Guardia del Pueblo, en las adyacencias de la Tercera Transversal entre las Avenidas Los Jabillos y Bogota, Garaje en “Sur”, Parroquia S.R., Municipio Libertador, fue la persona que presuntamente desenfundó su arma de reglamento y accionó la misma; ocasionándole la muerte del ciudadano HAMITER F.R., a raíz de un impacto de bala en la región occipital izquierda, producido por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego.

   Ahora bien, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de los hechos punible atribuidos, constata esta Corte de Apelaciones que efectivamente emergen suficientes elementos para presumir la participación del ciudadano J.A.R.E., en el hecho punible atribuido, los cuales han sido señalados por esta Sala en párrafos precedentes.

   En este mismo orden de ideas y con relación al requisito previsto en el artículo 236 numeral 3; artículo 237 numeral 2 y 3; referido a la existencia de una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, como es el derecho a la vida; así como la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, la cual resulta acreditada dada la pena a imponer para los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal concatenado con el artículo 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; los cuales prevén una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio; de seis (6) a ocho (8) años de prisión; y de un (1) a cuatro (4) años de arresto en fortaleza o cárcel política; respectivamente.

   En razón a lo anterior, se observa que contrariamente a lo señalado por la recurrida, efectivamente surge la presunción razonable de peligro de fuga de parte del imputado de autos, por existir en el presente caso la concurrencia de dos de las circunstancias que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la magnitud del daño causado, al evidenciarse que nos encontramos en presencia de un delito de los considerados grave, toda vez que atenta contra el bien jurídico mas importante como lo es la vida; y aunado a la pena que podría llegarse a imponer la cual excede de diez (10) años de prisión en su limite máximo, por lo que, se encuentra presente lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se hace constar

   Es por ello, que considera esta Sala que efectivamente se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; para decretar en contra del ciudadano J.A.R.E., una medida de privación judicial preventiva de libertad, ello a fin de garantizar las resultas del proceso. Y así se decide.

   Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en párrafos precedentes, esta Sala declara CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto el 16 de enero de 2015, por la ciudadana R.P., Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; en contra de la decisión dictada por el Tribunal Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se REVOCA la citada decisión y se acuerda la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3; artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal concatenado con el artículo 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley Declara CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto el 16 de enero de 2015, por la ciudadana R.P., Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; en contra de la decisión dictada por el Tribunal Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se REVOCA la citada decisión y se acuerda la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3; artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal concatenado con el artículo 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma y remítase las actuaciones inmediatamente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase.

   Dada, firmada y sellada en la sede de la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veintiséis (26) días del mes de enero de 2015, a los 204° años de la Independencia y 155° de la Federación.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   L.R.C.A.

   LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

   M.A.C.R.V.Z.P.

   LA SECRETARIA

   KENIA CARRILLO GALVAO

   En esta misma fecha de publico la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº _________________, siendo las _______________________.

   LA SECRETARIA

   KENIA CARRILLO GALVAO

   Exp: Nº 4783-15

   LRCA/MACR/VZP/KCG/Jonathan.-