Decisión nº 09 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 24 de Enero de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Guanare, 24 de enero de 2006

195° y 146°

N° 09.

Por escrito de fecha 23 de noviembre de 2005, las abogadas G.A.A.A. Y Z.F.B., actuando con el carácter de Fiscal Titular Primera y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, con competencia en todo el Estado Portuguesa, respectivamente, interpusieron recurso de apelación, en contra del auto dictado por el Juzgado de Control N° 1, Extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de noviembre de 2005, mediante la cual acordó, en la audiencia preliminar, “MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE ARRESTO DOMICILIARIO”, de conformidad con los previsto ene le ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los acusados C.J.F. e I.M.S.S., por la comisión del delito de POSESION ILICITA DE ESTUPEFACIENTES.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 11 de enero de 2006, se declaró la admisibilidad del recurso interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 24 de Octubre de 2005, que correspondió conocer al Juzgado de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, la Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en todo el Estado Portuguesa, abogada G.A.A.A., formuló acusación en contra de los imputados C.J.F. e I.M.S.S., en los siguientes términos:

… El día Domingo, 25 de septiembre del 2005, el funcionario: Sargento /2do. (GN) P.B.C., adscrito a la Tercera Compañía de la Guardia Nacional del Destacamento 41. “Que siendo aproximadamente las 10::15 minutos de la noche del día 24-09-05 cuando se encontraba desempeñando servicio Primer turno de Alcabala, en compañía del funcionario Cabo /1ro (GN) R.D.B.D., observaron un vehículo marca Chevrolet, color Azul y Blanco, Placas 315-SAG, Tipo pick-up, Clase Camioneta, que venía por la Autopista General J.A.P., de Acarigua – Agua Blanca, indicándole al conductor que se estacionara en la parte derecha de la vía, para realizarle una requisa, una vez estacionado el vehículo se acerca en compañía del Cabo/1ro BERRIOS DUM quienes le indicaron a los ocupantes que se bajaran, y le solicitan la documentación personal y la del vehículo, y el conductor les entrega un Carnet de Circulación No. 20010807; Un Certificado de Registro de Vehículo No. 3340668, a nombre de ZABALA N.J., Un Documento de Compra – Venta Notariado No. 03545 y una Autorización Expedida por la ciudadana C.P.. Donde se reflejan todos los documentos con las características del vehículo que conducía, e identificándose como: C.J.F.B. y su acompañante: INGTI M.S.S.,… luego le pregunta al conductor de donde viene y este le contesto de la Ciudad de Barinitas donde tiene una Finca en el mencionado sector, el funcionario Cabo /1ro Berrios Dum, se acerca por la parte trasera del vehículo y comienza a revisar el cajón del vehículo (Duralay) observa que los tornillos están ordenado e una manera irregular, de inmediato solicita la presencia de cuatro testigos, el cual fueron localizados al frente del Comando… identificados como R.A.G., A.A.L.A., R.A.M.J. Y JOWARD F.M., y proceden a revisar al interior de dicho vehículo, en donde localizaron un saco trece (13) tornillos los cuales sujetaban el DURALAY y luego observaron las panelas colocándolas en el piso para contarlas, arrojando los siguientes: Catorce (14) envoltorios en forma rectangular, tipo panelas confeccionadas en material plástico de color rojo, a su vez en bolsa plástica de rayas azul y negro y por último una bolsa negra, Diez (10) envoltorios en forma rectangular, tipo panela, confeccionada en material plástico de color rojo y veintiocho (28) envoltorios en forma rectangular, tipo panela confeccionada en material plástico de color rojo, y a su vez una bolsa plástica de rayas azul y negro, todas contentivas de restos vegetales, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga de la denominada Marihuana, las mismas se encontraban cubierta con aceite valvulita, para opacar el olor de la droga, continúan la revisión, en la parte de la guantera, ubicaron una Libreta de ahorros, banco Provincial, signada con el No. 4635843 a nombre de la ciudadana I.M.S.S.… proceden la detención preventiva de los ciudadanos C.J.F.B. E I.M.S.S., y trasladados a la Comisaría de Páez, Acarigua, conjuntamente con lo incautado.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION

Los hechos imputados se fundamentan en los siguientes elementos de convicción:

1.- Con el ACTA POLICIAL de fecha 25-09-2005, suscrita por el funcionario Sargento/2do . (GN) P.B.C. adscrito a la Tercera Compañía de la Guardia Nacional del Destacamento 41, donde deja constancia de las diligencias siguientes:. “Que siendo aproximadamente las 10::15 minutos de la noche del día 24-09-05 cuando me encontraba desempeñando servicio de Primer turno de Alcabala, en compañía del funcionario Cabo /1ro (GN) R.D.B.D., observamos que viene un vehículo marca Chevrolet, Color Azul y Blanco, Placas 315-SAG, Tipo Pick-Up, Clase Camioneta, procedente de la Autopista General J.A.P., de Acarigua – Agua Blanca, donde procedo a indicarle al conductor que se estacionara en la parte derecha de la vía, para realizarle una requisa, una vez estacionado el vehículo me acerco en compañía del Cabo/1ro BERRIOS DUM, donde p´rocedimos indicarle a sus ocupantes que se bajaran, del mismo y le solicitarle la documentación personal y la del vehículo, y el conductor me entrega un Carnet de Circulación No. 20010807; Un Certificado de Registro de Vehículo No. 3340668, a nombre de ZABALA N.J., Un Documento de Compra – Venta Notariado No. 03545 y una Autorización expedida por la ciudadana C.P. deP., donde se reflejan todos los documentos con las características del vehículo que conducía, e identificándose como: C.J.F.B. …y su acompañante: INGTI M.S.S.,… luego le pregunta al conductor de donde viene y este le contesto de la Ciudad de Barinitas donde tiene una Finca en el mencionado sector, el funcionario Cabo /1ro Berrios Dum, se acerca por la parte trasera del vehículo y el ciudadano lo sigue mostrando una actitud nerviosa, y comienza a revisar el cajón del vehículo (Duralay) observa que los tornillos están ordenado e una manera irregular, de inmediato solicita la presencia de cuatro testigos, el cual fueron localizados al frente del Comando… identificados como R.A.G., A.A.L.A., R.A.M.J. Y JOWARD F.M., y proceden a revisar al interior de dicho vehículo, en donde localizaron un saco trece (13) tornillos los cuales sujetaban el DURALAY y luego observaron las panelas colocándolas en el piso para contarlas, arrojando los siguientes: Catorce (14) envoltorios en forma rectangular, tipo panelas confeccionadas en material plástico de color rojo, a su vez en bolsa plástica de rayas azul y negro y por último una bolsa negra, Diez (10) envoltorios en forma rectangular, tipo panela, confeccionada en material plástico de color rojo y veintiocho (28) envoltorios en forma rectangular, tipo panela confeccionada en material plástico de color rojo, y a su vez una bolsa plástica de rayas azul y negro, todas contentivas de restos vegetales, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga de la denominada Marihuana, las mismas se encontraban cubierta con aceite valvulita, para opacar el olor de la droga, continúan la revisión, en la parte de la guantera, ubicaron una Libreta de ahorros, banco Provincial, signada con el No. 4635843 a nombre de la ciudadana I.M.S.S.… proceden a practicar la detención preventiva a los ciudadanos C.J.F.B. E I.M.S.S., por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

2. Con el ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana R.A.G., rendida en fecha 25-09-05 ante la Tercera Compañía de la Guardia Nacional del Destacamento N° 41, quien expuso: “Yo estaba en el Kiosco del señor A.L., donde yo trabajo como cocinera llego un Guardia Nacional y nos dice que lo acompañáramos para servir de testigo en una revisión de un vehículo, lo acompañamos hasta el Comando y allí esperamos a que llegaran dos testigos más, cuando legaron los testigos el Guardia comenzó a destornillar un cajón de una camioneta, cuando termino saco cajón plástico y observe los paquetes que quedaron a los lados del cajón de la camioneta, el guardia los bajo y los contó dando un total de cincuenta y dos paquetes, después nos dijo el guardia que esos paquetes tenían droga llamada Marihuana, luego se trajeron a la pareja para este Comando con lo incautado. Folios 05 al 06.

3.- Con el ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano R.A.M.J., rendida en fecha 25-09-05 ante la Tercera Compañía de la Guardia Nacional del Destacamento N° 41, quien expuso; “Yo me trasladaba de Agua Blanca hacia Potrero de Armo en compañía de Joward Flores y unos Guardias Nacionales nos interceptaron y nos llevaron al Comando, allí nos dicen que íbamos a servir de testigo en un procedimiento y que teníamos que ver lo que iba hacer el Guardia, un Guardia se montó en una camioneta, destornillo la parte del cajón, luego se bajo y saco todo el cajón plástico negro y en los lados del cajón de la camioneta, se encontraban unas bolsas negras, otras bolsas de rayas negros y azul y unos paquetes rojos, el Guardia Nacional saco todos los paquetes y los ordenó, los contó y nos dijo que eran 12 en bolsas negras de dos panelas cada una, para 24 panelas, y las otras 28 en las bolsas a rayas y paquetes rojos para un total de 52 panelas, luego el Guardia abrió un boquete algunas panelas y se observó adentro algo como monte que según el Guardia es Marihuana, allí detuvieron a una muchacha que tenía una niña y al chofer del carro y luego se lo trajeron para este comando, es todo”: Folio 10º.

4. Con el ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano A.A.L.A., rendida en fecha 25-09-05 ante la Tercera Compañía de la Guardia Nacional del Destacamento N° 41, quien expuso: ““Yo estaba en mi Kiosco con la señora R.G. y luego llego un guardia y me dijo que sirviera de testigo, nos fuimos al Comando y allí esperamos y luego llegaron dos testigos más y el guardia nos dijo a los cuatro viéramos que el iba a revisar una camioneta, el guardia comenzó a sacar unos tornillos del cajón de la camioneta y luego quito el cajón plástico negro y se observaron unos envoltorios negros, rojos y bolsas de rayas negro y azul a ambos lados del cajón, luego el guardia las retiró y las coloco en el suelo, las contó y arrojó cincuenta y dos panelas, luego los Guardias Nacionales revisaron los envoltorios y observaron que eras (sic) que era Marihuana y las panelas tenían valvulita para evitar el olor, luego detienen a las personas y nos dirigimos hasta este Comando, es todo:” Folio 11.

5.- Con el ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano JOWARD N F.M., rendida en fecha 25-09-05 ante la Tercera Compañía de la Guardia Nacional del Destacamento N° 41, quien expuso; “Yo iba hacia una fiesta en compañía de mi novia en la moto, cuando una comisión me detiene y me pide la cédula y me dice que lo acompañe al comando, cuando llegamos al comando me informaron que iba a ser testigo para revisar un vehículo, después el Guardia Nacional comenzó a sacar unos tornillos del plástico que tiene la camioneta en el cajón, luego que quitó los tornillos, levanto el plástico que tiene la camioneta en el cajón, luego que quito los tornillos, levanto el plástico observe que habían unas bolsas negras, unos paquetes rojos y otros paquetes con bolsas rayadas, el Guardia Nacional saco todo esto y comenzaron a contarlas y dijo que habían cincuenta y dos panelas, luego el Guardia le abrió un hueco a varias panelas y adentro tenía algo como monte que según el Guardia era droga llamada Marihuana, después sacaron todas las panelas y colocaron el plástico nuevamente a la camioneta y nos trajeron para este comando, es todo”: Folio 12º.

6. CON EL ACTA DE PESAJE de fecha 25-09-05, suscrita por el funcionario Detective D.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Acarigua, donde deja constancia de las diligencias policiales siguientes: “Encontrándome en la sede de este Despacho, se presentó el funcionario de la Guardia Nacional Cabo/2do. (GN) C.M.J., con el fin de realizar pesaje a las evidencias relacionadas con las Actas Procesales No. 073 (GN).. donde aparece como imputados los ciudadanos C.J.F.B. E I.M.S.S., a quienes se les incauto, lo siguientes: =1.- Cincuenta y dos (52( envoltorios en forma rectangular, tamaño grande, elaborados en material sintético de color rojo y material sintético de color azul, contentivo en su interior de restos vegetales con un peso bruto de 52,720 kilogramos, donde permanecerán hasta que se le practique su respectiva Prueba Anticipada. Folio 17.

7.- Con la (sic) el Acta de Prueba Anticipada, de fecha 26-09-05, practicada en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Acarigua, en presencia del Juez de Control No. 01, la Secretaria, El Alguacil. La Defensora público, La Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, el Experto J.C.G., folios 33 al 35, donde deja constancia del pesaje: 1.- Una bolsa elaborada en papel sintético transparente, contentivo de 52 panelas de presunta droga, embaladas en papel sintético de color rojo y papel vegetal de color marrón, contentiva en su interior de restos vegetales deshidratados de color marrón y verduzco de olor fuerte, con un peso bruto de: 52,640 gramos, se deja constancia que el peso neto de cada panela que a continuación se describe: 01.-) 930 grs.- 02.-) 940 grs.- 03.-) 920 grs. 04.-) 970 grs. 5.-) 970 grs. 6.-) 940 grs. 7.-) 930 grs. 08.-) 940 grs. 09.-) 950 grs. 10.-) 940 grs. 11.-) 970 grs. 12.-) 960 grs. 13.-) 950 grs. 14.-) 950 grs. 15.-) 950 grs. 16.-) 980 grs. 17.-) 960 grs. 18.-) 950 grs. 19.-) 970 grs. 20.-) 970 grs. 21.-) 960 grs. 22.-) 940 grs. 23.-) 950 grs. 24.-) 960 grs. 25.-) 940 grs. 26.-) 960 grs. 27.-) 950 grs. 28.-) 960 grs. 29.) 990 grs. 30.-) 960 grs. 31.-) 970 grs. 32.-) 980 grs. 33.-) 970 grs. 34.-) 930 grs. 35.-) 970 grs. 36.-) 980 grs. 37.-) 960 grs. 38.-) 960 grs. 39.-) 970 grs. 40.-) 950 grs. 41.-) 930 grs. 42.-) 950 grs. 43.-) 960 grs. 44.-) 950 grs. 45.-) 940 grs. 46.-) 950 grs. 47.-) 930 grs. 48.-) 950 grs. 49.-) 940 grs. 50.-) 950 grs. 51.-) 930 grs. 52.-) 950 grs. Dando un total de: 49.580 gramos. Dicha droga se encuentra en calidad de depósito en la tercera Compañía de la Guardia Nacional del Destacamento N°. 41. expediente No. GN-73 de fecha 25-09-05.

8.- Con la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO de fecha 27-09-05 suscrita por el funcionario DTGDO (GN) J.B.V., adscrito a la Tercera Compañía de la Guardia Nacional del Destacamento No. 41, practicada al vehículo Clase Camioneta, Marca Chevrolet, Modelo C-10, Tipo Pick-Up, Serial de Carrocería: C1734DV111280, Color Blanco y Azul, Placa No. 315-SAG. Le falta la placa identificadota delantera. CONCLUSIONES: Serial de Carrocería: (PLACA VIN)… FALSO. Serial del Chasis… ORIGINAL. Serial Motor::: |ORIGINAL. (Folio 72)…

(…)

Por lo antes expuesto, solicito a éste Tribunal admita en totalidad la presente ACUSACION, así como también los medios de pruebas ofrecidos por ser pertinente, útiles y necesarios para lograr el esclarecimiento de la verdad, pido el enjuiciamiento a los imputados C.J.F. BARRETO… e I.M.S.S.…, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 17 de noviembre de 2005, la Juez de Control N° 1, con sede en Acarigua, decretó medida Cautelar sustitutiva de Arresto Domiciliario contra los imputados C.J.F. e I.M.S.S., por la comisión del delito de POSESION ILICITA DE ESTUPEFGACIENTES, en los siguientes términos:

(…Omissis…)

ADMISIBILIDAD DE LA ACUSACIÓN.

El Tribunal observa que en fecha 25-09-05, el Ministerio Público presento a los imputado… por los delitos de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, 35 DE LA LEY ORGÁNICA Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano Y USO DE N.P.D. previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley (sic) Orgánica para la protección del niño y del adolescente (sic). En fecha 26-09-05 La Jueza de Control N° 1. Abg. Milenny Franco, decreta medida judicial privativa preventiva de libertad, por el delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y no hace mención del delito de Y USO DE N.P.D., previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley (sic) Orgánica para la protección del niño y del adolescente (sic) Ahora bien, observa el Tribunal que la Fiscal no presento acto conclusivo sobre este delito ni en escrito ni de forma oral, por lo tanto, considera esta Juzgadora que, que con respecto al del (sic) delito de USO DE N.P.D., el hecho punible no se realizó y no puede atribuírseles a los imputados, en tal sentido, se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con el artículo 318, ordinal 1°, del código orgánico procesal penal (sic). Por otra parte, observa el Tribunal que el Ministerio Público califico el hecho punible por el delito de Transporte Ilícita de estupefacientes… y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a esta Juzgadora le llamo la atención, el hecho, del cambio de leyes, el porque, la Fiscal aplica la nueva Ley, a pesar de que los hechos que se acusan sucedieron con la vigencia de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ahora bien, para determinar cual de las dos leyes es más favorable, esta Jueza pasa analizar, el cuerpo del delito,. En este caso , el peso y la cantidad de la droga incautada a los imputados el Tribunal observa el texto del escrito acusatorio, acta de la PRUEBA ANTICIPADA, y en ambos escrito esta asentado la cantidad de 52 panelas de vegetales, CON UN PESO BRUTO DE 52.640 GRAMOS. Por esta circunstancia esta Juzgadora considera que lo procedente el CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA DE TRANSPORTE ILICITO. ART. 31. POR EL DELITO DE POSESION ILICITO, previsto en el artículo 34... debido al peso bruto es reflejado en el acta de la prueba anticipada que es de 52,640 gramos, el artículo 31 de la nueva ley orgánica contra el Trafico ilícito y consumo de sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, prevé en su tercer aparte para la marihuana una cantidad que no exceda de mil gramos y para el delito previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cantidad de marihuana que no exceda de veinte gramos. Para sorpresa de esta Juzgadora, en el momento que se esta dictando la decisión. Interrumpe la ciudadana Fiscal y dice que no son gramos que son kilogramos a solicitó a esta Jueza que corrigiera el error encontrado en la prueba anticipada. Fue revisa (sic) todas las actuaciones y no se ve escrita la palabra kilogramos en ninguna de las actuaciones y para colmo de males observa el Tribunal que en la resolución de fecha 28-09-05, suscrita por la Jueza de Control N° 1. Suplente Abg. M.F.. La privación fue decretada, no por la cantidad de kilogramos, sino por la cantidad de gramos, según se evidencia de la decisión de fecha 28-09-05, folios 54 al 57, específicamente al folio al folio (sic) 56 de dicha resolución….Ahora bien, vista la petición formulada por la ciudadana Fiscal, Abg. Z.F., en el cual, solicita que corrigiera el error reflejado en el acta de la prueba anticipada, considera esta Juzgadora que en el supuesto que haya sido un error, el hecho de que en el acta de la prueba anticipada no se haya hecho mención de la palabra kilos, esta circunstancias, vale decir, más que un supuesto error, es un elemento que genero dudas de animo de esta Juzgadora, más aun cuando, cuando (sic) al revisar bien, las actas procesales y la resolución de 28-11-05, se observa que no aparece la palabra kilos, por ninguna parte, por otra parte, la solicitud para corregir el supuesto error, a criterio de esta Juzgadora, dicha solicitud es extemporáneo, por cuanto el saneamiento del acto violado se debe solicitar dentro de los tres días después de realizado, en tal sentido, el acto ha quedado convalidado, de conformidad con los artículos 195 y 194 ordinales 1° y 2° del código orgánico procesal penal (sic), aunado al hecho, de que la prueba anticipada un acto definitiva e reproducible, según el artículo 307 del mismo artículo. La prueba anticipada, como su nombre lo indica, es una prueba preconstituida, en este caso, la única salida jurídica que existe, es que la Corte de Apelaciones ordene la reposición de la causa, al estado de que se realice nuevamente la prueba anticipada y las parates (sic) estén pendientes del acto a los fines de evitar vicio. En tal sentido, este Tribunal se aparta de la calificación del Ministerio Público y considera que se encuentra acreditado el hecho punible de posesión ilícita de estupefacientes previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes.

Examinada la acusación presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, a la luz de las exigencias establecidas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que están llenos los requisitos exigidos por el dispositivo legal señalado con la excepción del cambio de calificación jurídica, por lo tanto, este Tribunal, ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION presentada por el Ministerio Público, en contra de los acusados: C.J.F. … I.M.S.S.… Por el supuesto delito de POSESION ILICITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el del (sic) artículo 31 de la ley contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópica.

(…Omissis…)

MEDIDAS DE COERCION PERSONAL

Visto el cambio de calificación jurídica, de transporte ilícito, art. 31, por el delito de posesión ilícito previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , debido al peso bruto es reflejado en el acta de la prueba anticipada que es de 52,640 gramos; el artículo 31 de la nueva ley orgánica contre (sic) el Tráfico Ilícito y consumo de sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas (sic), prevé en su tercer aparte, para la marihuana una cantidad que no exceda de mil gramos y para el delito previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cantidad de marihuana que no exceda de veinte gramos. Para el imputado de auto se decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE ARRESTO DOMICILIARIO prevista en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal…

II

DEL RECURSO DE APELACION

Las recurrentes, fundamentan su recurso de apelación de conformidad con el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando lo siguiente:

FUNDAMENTO DE HECHO

Considera esta Representación Fiscal, quien aquí recurre ante magistral Sala, que desde el escrito de presentación de los imputados, la realización de dicha audiencia el Ministerio Público mantuvo su solicitud de Privación Preventiva, hasta la audiencia preliminar, donde insistió en dicha solicitud, en contra de los imputados de auto por cuanto, existe fundados elementos de convicción que le sirven de fundamento para su solicitud.

En tal sentido el Ministerio Público señaló en la Audiencia Preliminar realizada el día 17-11-05, en primer lugar, una relación sucinta de cómo ocurrieron los hechos y en segundo lugar, aclaró que el peso neto total de la sustancia incautada era de 49,580 Kilogramos y no 49.850 Gramos, solicitó a la juez subsanara el error material de gramática contenido en el acta de prueba anticipada solicitando por último se mantuviera la medida de privación judicial preventiva por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas según las previsiones del artículo 31 de la Ley contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por otra parte, señala la Juez es su decisión folio 141 “… Para sorpresa de esta Juzgadora, en el momento en que se esta dictando la decisión interrumpe la ciudadana Fiscal y dice que no son gramos sino que son kilogramos y solicito a esta Jueza que corrigiera el error encontrado en la prueba anticipada…”

En este orden de ideas, se hace oportuno citar al autor argentino C.A. Nogueira…, por lo que considera esta Representación Fiscal que era un deber para la Juez corregir el error material por cuanto el acto había conseguido su finalidad de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta aseveración la ratifica el acta de prueba anticipada al establecer: “… se deja constancia que el peso neto de cada panela a continuación se describe: 01.-) 930 grs.- 02.-) 940 grs.- 03.-) 920 grs. 04.-) 970 grs. 5.-) 970 grs. 6.-) 940 grs. 7.-) 930 grs. 08.-) 940 grs. 09.-) 950 grs. 10.-) 940 grs. 11.-) 970 grs. 12.-) 960 grs. 13.-) 950 grs. 14.-) 950 grs. 15.-) 950 grs. 16.-) 980 grs. 17.-) 960 grs. 18.-) 950 grs. 19.-) 970 grs. 20.-) 970 grs. 21.-) 960 grs. 22.-) 940 grs. 23.-) 950 grs. 24.-) 960 grs. 25.-) 940 grs. 26.-) 960 grs. 27.-) 950 grs. 28.-) 960 grs. 29.) 990 grs. 30.-) 960 grs. 31.-) 970 grs. 32.-) 980 grs. 33.-) 970 grs. 34.-) 930 grs. 35.-) 970 grs. 36.-) 980 grs. 37.-) 960 grs. 38.-) 960 grs. 39.-) 970 grs. 40.-) 950 grs. 41.-) 930 grs. 42.-) 950 grs. 43.-) 960 grs. 44.-) 950 grs. 45.-) 940 grs. 46.-) 950 grs. 47.-) 930 grs. 48.-) 950 grs. 49.-) 940 grs. 50.-) 950 grs. 51.-) 930 grs. 52.-) 950 grs., como se puede observar la panela que menos pesa tiene, pesa 920 grs. es imposible, por máxima de experiencia, por los conocimientos de matemática pensar que la suma de los 52 pesos n7etos podían ser 49,580 grs.

Pero lo que más sorprende a esta representación Fiscal y que causa una gran preocupación, es que la Juez para fundamentar un cambio de calificación y de la medida de privación solicitada por la Representación Fiscal, lo haga con base en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando señala en los folios 140 y 141 “… Por otra parte observa el Tribunal…Omissis…”

Al respecto señalamos lo siguiente, como se indicó en el párrafo trascrito, a la representación Fiscal tuvo que aclararle a la Juez sobre la retroactividad de la aplicación de la ley penal, por una parte, y por la otra hacerle expresa indicación de que un simple error material podía y debía ser corregido por el Juez; pero lo más grave es los fundamentos esgrimidos por la Juez, primero no toma en cuenta los pesos brutos de cada una de las 52 panelas, claramente especificados en el acta; y desde el punto de vista jurídico, la Juez, fundamenta para el cambio de calificación, haciendo referencia al contenido del tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…, por lo que se hace oportuno aclarar que el artículo en comento lo que establece es una relación directamente proporcional entre la cantidad de droga incautada y la pena a ser aplicada, una vez probado en juicio oral y público, pero nunca para establecer una calificación del delito, pues a tenor del artículo 34 de la misma ley las cantidades son…., aún en el peor de los casos, las cantidades por la Juez interpretadas seguía estando dentro de los parámetros establecidos por el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con el contenido del artículo 34 de dicha ley… y como consecuencia del cambio de calificación, hace un cambio de medida sin tomar en consideración el evidente peligro de fuga, tomando en cuenta que los imputados residen en Colombia.

Cabe también señalar, que la defensa no señala entre sus alegatos nada referente al respecto; y si bien es cierto que los Jueces de Control están obligados debido al control jurisdiccional que les esta dado por la constitución, en caso de encontrare vicios u errores en las actas de investigación penal, se beneficia a los imputados aplicarlos aún cuando la defensa no lo señale, pero no fundamentar su decisión en errores materiales de gramática atribuible al tribunal y carente de toda lógica jurídica, que bien pudo ser corregido aplicando una simple operación matemática, y las máximas de experiencia, partiendo de que si una sola panela pesa 920 grs, 52 panelas no podrían pesar 49,580 grs.

Consideramos, con el debido respeto que nos merecen tanto los Jueces de Primera Instancia Penal, como los Jueces de la Corte de Apelaciones, que la decisión de la Juez carece ILOGICIDAD Y DE UNA CORRECTA APLICACIÓN DE LA N.J., que vicia de NULIDAD ADSOLUTA (SIC) SU DECISION.

… Omissis…

Considera entonces, esta Representación Fiscal que la decisión CONTIENE: FALTA, CONTRADICCION, ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE SU DECISION Y ERRONEA APLICACIÓN DE LA N.J., LO CUAL VICIA DE NULIDAD ADSOLUTA (SIC) DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 173 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

(…Omissis)

Por todos los razonamientos y fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que esta representación Fiscal, solicita ante esta Corte de Apelación que ustedes dignamente dirigen y representan, se sirva decretar LA NULIDAD DE LA DECISION DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 173 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, por cuanto los vicios de que adolece la decisión recurrida son de nulidad absoluta, carece de logicidad, no tiene una correcta aplicación de la normaJ., en la causa seguida contra los ciudadanos C.J.F.B. e I.M.S.S., respectivamente. Así mismo, y con fundamento en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la sentencia de la Sala Constitucional citada en este escrito, la cual establece que los delitos de tráfico de estupefacientes no se les puede imponer medidas cautelares, y en virtud de que el transporte ilícito es una modalidad del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, solicitamos se REVOQUE LA MEDIDA DE ARRESTO DOMICILIARIO, por cuanto lo procedente y ajustado a Derecho es decretar la Privación Judicial preventiva de Libertad contra dichos imputados. ASI COMO ORDENAR SU CAPTURA INMEDIATA…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la lectura del escrito del presente recurso de apelación, se desprende que éste tiene como fundamento, única y exclusivamente, impugnar la medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario acordada, en la audiencia preliminar, por la Jueza de control N° 1, abogada A.D.G. a los imputados C.J.F.B. e I.M.S.S., por considerar la representación Fiscal que la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por incurrir en “FALTA, CONTRADICCION, ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE SU DECISION Y ERRONEA APLICACIÓN DE LA N.J.” , por lo que, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita su nulidad; igualmente, pide que se revoque la Medida Cautelar de Arresto Domiciliario acordado y se ordene la aprehensión de los imputados.

La Corte para decidir, observa:

La decisión recurrida, dictada en la audiencia preliminar, una vez analizados los fundamentos de la acusación interpuesta por el Ministerio Público, en contra de los imputados C.J.F.B. e I.M.S.S., por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en primer lugar, cambió la calificación jurídica del delito imputado por el Ministerio Público y admitió parcialmente la acusación, en los siguientes términos:

“…observa el Tribunal que el Ministerio Público califico (sic) el hecho punible por el delito de Transporte Ilícita (sic) de estupefaciente previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (…) esta Jueza pasa analizar, el cuerpo del delito. En este caso, el peso y la cantidad de la droga incautada a los imputados el Tribunal observa el texto del escrito acusatorio, acta de la PRUEBA ANTICIPADA, y en ambos escrito esta asentado la cantidad de 52 panelas de vegetales, CON UN PESO BRUTO DE 52.640 GRAMOS. Por esta circunstancia esta Juzgadora considera que lo procedente el CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA DE TRANSPORTE ILICITO. ART. 31. POR EL DELITO DE POSESION ILICITO, previsto en el artículo 34... debido al peso bruto es reflejado en el acta de la prueba anticipada que es de 52,640 gramos, el artículo 31 de la nueva ley orgánica (sic) contra el Trafico ilícito y consumo de sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, prevé en su tercer aparte para la marihuana una cantidad que no exceda de mil gramos y para el delito previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cantidad de marihuana que no exceda de veinte gramos. Para sorpresa de esta Juzgadora, en el momento que se esta dictando la decisión. Interrumpe la ciudadana Fiscal y dice que no son gramos que son kilogramos a solicitó a esta Jueza que corrigiera el error encontrado en la prueba anticipada. Fue revisa (sic) todas las actuaciones y no se ve escrita la palabra kilogramos en ninguna de las actuaciones y para colmo de males observa el Tribunal que en la resolución de fecha 28-09-05, suscrita por la Jueza de Control N° 1. Suplente Abg. M.F.. La privación fue decretada, no por la cantidad de kilogramos, sino por la cantidad de gramos, según se evidencia de la decisión de fecha 28-09-05, folios 54 al 57, específicamente al folio al folio (sic) 56 de dicha resolución (….) Ahora bien, vista la petición formulada por la ciudadana Fiscal, Abg. Z.F., en el cual, solicita que corrigiera el error reflejado en el acta de la prueba anticipada, considera esta Juzgadora que en el supuesto que haya sido un error, el hecho de que en el acta de la prueba anticipada no se haya hecho mención de la palabra kilos, esta circunstancias, vale decir, más que un supuesto error, es un elemento que genero dudas de animo de esta Juzgadora, más aun cuando, cuando (sic) al revisar bien, las actas procesales y la resolución de 28-11-05, se observa que no aparece la palabra kilos, por ninguna parte, por otra parte, la solicitud para corregir el supuesto error, a criterio de esta Juzgadora, dicha solicitud es extemporáneo, por cuanto el saneamiento del acto violado se debe solicitar dentro de los tres días después de realizado, en tal sentido, el acto ha quedado convalidado, de conformidad con los artículos 195 y 194 ordinales 1° y 2° del código orgánico procesal penal (sic), aunado al hecho, de que la prueba anticipada un acto definitiva e reproducible, según el artículo 307 del mismo artículo. La prueba anticipada, como su nombre lo indica, es una prueba preconstituida, en este caso, la única salida jurídica que existe, es que la Corte de Apelaciones ordene la reposición de la causa, al estado de que se realice nuevamente la prueba anticipada y las parates (sic) estén pendientes del acto a los fines de evitar vicio. En tal sentido, este Tribunal se aparta de la calificación del Ministerio Público y considera que se encuentra acreditado el hecho punible de posesión ilícita de estupefacientes previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes. (Subrayado de la Corte)

Examinada la acusación presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, a la luz de las exigencias establecidas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que están llenos los requisitos exigidos por el dispositivo legal señalado con la excepción del cambio de calificación jurídica, por lo tanto, este Tribunal, ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION presentada por el Ministerio Público, en contra de los acusados: C.J.F. … I.M.S.S.… Por el supuesto delito de POSESION ILICITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el del (sic) artículo 31 de la ley contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópica.

(…Omissis…)

Seguidamente, la recurrida acordó a los imputados C.J.F. e I.M.S.S., medida cautelar de arresto domiciliario, en los siguientes términos:

Visto el cambio de calificación jurídica, de transporte ilícito, art. 31, por el delito de posesión ilícito previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , debido al peso bruto es reflejado en el acta de la prueba anticipada que es de 52,640 gramos; el artículo 31 de la nueva ley orgánica contre (sic) el Tráfico Ilícito y consumo de sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas (sic), prevé en su tercer aparte, para la marihuana una cantidad que no exceda de mil gramos y para el delito previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cantidad de marihuana que no exceda de veinte gramos. Para el imputado de auto se decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE ARRESTO DOMICILIARIO prevista en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal…

De la lectura parcial de la decisión recurrida, antes transcrita, se observa que la Jueza a quo, en primer lugar, cambió la calificación jurídica de los hechos de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, imputados por el Ministerio Público, por el de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por considerar que de las actas procesales, en especial, del acta de la prueba anticipada, se determina que el peso bruto de la sustancia incautada “es de 52,640 gramos”, aun cuando la representante del Ministerio Público le advirtió que no se trataba de gramos sino de kilogramos, como se asienta en la misma decisión, considerando al respecto que “en el supuesto que haya sido un error, el hecho de que en el acta de la prueba anticipada no se haya hecho mención de la palabra kilos, esta circunstancias, vale decir, más que un supuesto error, es un elemento que genero dudas de animo de esta Juzgadora, más aun cuando, cuando (sic) al revisar bien, las actas procesales y la resolución de 28-11-05, se observa que no aparece la palabra kilos, por ninguna parte, por otra parte, la solicitud para corregir el supuesto error, a criterio de esta Juzgadora, dicha solicitud es extemporáneo, por cuanto el saneamiento del acto violado se debe solicitar dentro de los tres días después de realizado, en tal sentido, el acto ha quedado convalidado, de conformidad con los artículos 195 y 194 ordinales 1° y 2° del código orgánico procesal penal (sic), aunado al hecho, de que la prueba anticipada un acto definitiva e reproducible, según el artículo 307 del mismo artículo. La prueba anticipada, como su nombre lo indica, es una prueba preconstituida…”

Esta Corte de Apelaciones, revisadas y analizadas las actas procesales remitidas, observa:

1. - Que la presente averiguación se inicia mediante el procedimiento efectuado por efectivos de la Guardia Nacional, en fecha 25 de septiembre de 2005, en el Punto de Control Vial Agua Blanca, según consta en el Acta de Investigación Policial, suscrita por el funcionario S/SDO (GN) BRICEÑO CUBIRO PEDRO, cursante al folio 20 del presente cuaderno, en el cual se lee:

   …aproximadamente a las diez horas y quince minutos de la noche, observamos que viene un vehículo, MARCA CHEVROLET, DE COLRO (sic) AZUL Y BLANCO, PLACAS 315-SAG, TIPO PICK UP , CLASE CAMIONETA, procedente de la autopista General J.A.P., en sentido Acarigua-Agua Blanca, donde procedo a indicarle al conductor que se estacionara en la parte derecha de la vía para efectuarle una requisa…seguidamente identifico al ciudadano resultando ser y llamarse: C.J.F.B., de nacionalidad venezolana…portador de la cédula de identidad Nro. 8.917.034 y residenciado en la avenida 2, casa Nro 45, barrio (sic) Los Patios, Cúcuta- Colombia y a su acompañante I.M.S.S., de nacionalidad venezolana…portadora de la cédula de identidad Nro. 18.725.187 y residenciada avenida 2, casa Nro 45, barrio (sic) Los Patios, Cúcuta- Colombia (…) una vez que ubicamos los testigos, procedimos a indicarle al ciudadano C.J.F.B., que se le iba a practicar una revisión al interior del vehículo de conformidad con lo establecido en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que presumíamos que podría llevar al ilícito oculto bajo del (DURALAY), y que de llevar algo oculto que lo manifestara, no obteniendo ninguna respuesta, procediendo a realizar la revisión donde el C.1RO. BERRIOS DUM, saco (sic) trece tornillos los cuales sujetaban el DURALAY y luego se saco (sic) y se observo (sic) las panelas colocadas en los lados del cajón de la camioneta, inmediatamente se procede a sacra las panelas y colocarlas en el suelo para su conteo respectivo,, arrojando el siguiente resultado: Catorce (14) envoltorios en forma rectangular. Tipo panela, confeccionados en material plástico de color rojo, a su vez en bolsa plástica rayas azul y negro y por último una bolsa negra Diez (10) envoltorios en forma rectangular, tipo panela, confeccionados en material plástico de color rojo y Veintiocho (28) envoltorios en forma rectangular, tipo panela, confeccionados en material plástico color rojo y a su vez, una bolsa plástica de rayas azul y negro, todas contentivas de restos vegetales de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana…

2. - Que en fecha 25 de septiembre de 2005, se realizó el pesaje de la sustancia incautada, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, según consta en el Acta de Pesaje que riela al folio 32 del presente cuaderno, en el cual se lee:

   En esta misma fecha, siendo las 11 h. 30, compareció por ante este Despacho el funcionario Detective Deiby Mujica…de conformidad con lo establecido en el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de las siguientes diligencias policiales: Encontrándome en la sede de este Despacho se presentó el funcionario de la Guardia Nacional Cabo Segundo C.M.J.…A fin de realizar Pesaje a Evidencia relacionada con las Actas Procesales N° 073 ( G.N.) , que instruye la Guardia Nacional, bajo supervisión de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, donde aparece como imputado los ciudadanos C.J.F. BARRETO… Y I.M.S.S.…, dicha evidencia se halla discriminada de la siguiente forma:

   01.- Cincuenta y dos (52) envoltorios de forma rectangular, tamaño grande, elaborados en material sintético de color Rojo y material sintético de color Azul, contentivo en su interior de restos vegetales con un peso bruto total de 52,720 Kilogramos. (Subrayado de la Corte)

   Dicha evidencia es devuelta al Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional, donde permanecerán hasta que se le practique su respectiva Prueba Anticipada…

3. - Que cursa a los folios 48 al 50 del presente Cuaderno, el Acta de Prueba Anticipada, realizada el día 26 de septiembre de 2005, por la Jueza de Control N° 1, abogada M.M.F.M., en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   …en el día de hoy siendo la oportunidad fijada por este Tribunal de Control N° 1…se trasladó y constituyó…a fin de realizar la Prueba Anticipada de pesaje de Droga en la causa N° PP11-DESIGNAR PONENTE-2005-010865, seguida contra los imputados: C.J.F.B. y I.M.S.S., por la presunta comisión del delito de TRASNPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…,cometido en perjuicio del Estado Venezolano (…) se procedió a dar inicio a la práctica de la prueba, en este acto el Experto, haciendo uso del Derecho que le asiste manifiesta: que se observo (sic): Primero: Una bolsa elaborada en papel sintético de color rojo y papel vegetal de color morrón (sic), contentiva en su interior de restos vegetales deshidratados color marrón y verduzco de olor fuerte, con un peso Bruto de 52, 640 gramos, se deja constancia que el peso Neto de cada panela se describe a continuación: 1) 930 grm, 2) 940 grm, 3) 920 grm, 4) 970 grm, 5) 970 grm, 6) 940 grm, 7) 930 grm, 8) 940 grm, 9) 950 grm, 10) 940 grm, 11) 970 grm, 12) 960 grm, 13) 950 grm, 14) 950 grm, 15) 950 grm, 16) 980 grm, 17) 960 grm, 18) 950 grm, 19) 970 grm, 20) 970 grm, 21) 960 grm, 22) 940 grm, 23) 950 grm, 24) 960 grm, 25) 940 grm, 26) 960 grm, 27) 950 grm, 28) 960 grm, 29) 990 grm, 30) 960 grm, 31) 970 grm, 32.-) 980 grm, 33) 970 grm, 34) 930 grm, 35) 970 grm, 36) 980 grm, 37) 960 grm, 38) 960 grm, 39) 970 grm, 40) 950 grm, 41) 930 grm, 42) 950 grm, 43) 960 grm, 44) 950 grm, 45) 940 grm, 46) 950 grm, 47) 930 grm, 48) 950 grm, 49) 940 grm, 50) 950 grm, 51) 930 grm, 52) 950 grm, dando un total de: 49, 580 gramos. Así mismo se deja constancia que de cada panela se tomó una muestra representativa de 3 gramos rotuladas con las letras, las cuales se enviaron representativa al Laboratorio de Toxicología…

4. - Que a los folios 120 y 121 del presente Cuaderno corre inserta, la Experticia Botánica suscrita por los funcionarios TERESA MARCANO DE BUENO Y J.C.R., en la cual se lee:

   …La muestra suministrada para realizar la presente Experticia consiste en:

   Cincuenta y dos (52) sobres elaborados en papel color blanco, tamaño mediano cerrados en sus extremos con cinta adhesiva transparente, los cuales se encuentran rotulados del 01 al 52 contentivos cada uno de una muestra representativa de restos vegetales de color pardo verdoso con semillas del mismo color y de aspecto globular.

   (…) cada una con un peso de dos (02) gramos con novecientos (900) miligramos).

   Para realizar el análisis se seleccionó por cada cinco (05) muestras representativas un peso de doscientos (200) miligramos.

   PESO DE LA MUESTRA:

   PESO NETO TOTAL DE LAS CINCUENTA Y DOS (52) MUESTRAS REPRESENTATIVAS: Ciento cincuenta (150) gramos con ochocientos (800) miligramos.

   CANTIDAD DE MUESTRA TOTAL UTILIZADA: Dos (02) gramos.

   CANTIDAD DE MUESTRA REMITIDA: Ciento cincuenta (sic) y ocho (148) gramos con ochocientos (800) miligramos.

   (…)

   CONCLUSIONES. De acuerdo a lo observado al microscopio, caracteres organolépticos, reacciones químicas y cromatografía en capa fina realizadas a la muestra suministrada, se concluye:

   1.- En muestra se trata de la planta conocida como MARIHUANA en forma material y semilla cuyo nombre científico es: CANNABIS SATIVA LINNE.

   (…)

   De las actas procesales se desprende, palmariamente, que si existen en los autos elementos de convicción para determinar la cantidad de la sustancia incautada, no como lo señala la jueza a quo, que tal indeterminación tanto en la acusación, como en el acta de pesaje como prueba anticipada, le creaba dudas. En efecto, en el acta de pesaje realizada en fecha 25 de septiembre de 2005, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que riela al folio 32 del presente cuaderno, en el cual se lee claramente: “…dicha evidencia se halla discriminada de la siguiente forma: 01.- Cincuenta y dos (52) envoltorios de forma rectangular, tamaño grande, elaborados en material sintético de color Rojo y material sintético de color Azul, contentivo en su interior de restos vegetales con un peso bruto total de 52,720 Kilogramos.” (Subrayado de la Corte).

   Así mismo, del Acta de Pesaje como prueba anticipada, a través de una simple operación aritmética, al sumar la cantidad de gramos que pesaba cada una de las cincuenta y dos (52) panelas de la sustancia incautada, se puede determinar que el peso neto de dicha sustancia, era de cincuenta y dos (52) kilogramos con seiscientos cuarenta (640) gramos.

   Por otra parte, la Representación Fiscal, al señalar los fundamentos de su acusación, en su escrito, en sus numerales sexto y séptimo, señala:

   “6. CON EL ACTA DE PESAJE de fecha 25-09-05, suscrita por el funcionario Detective D.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Acarigua, donde deja constancia de las diligencias policiales siguientes: “Encontrándome en la sede de este Despacho, se presentó el funcionario de la Guardia Nacional Cabo/2do. (GN) C.M.J., con el fin de realizar pesaje a las evidencias relacionadas con las Actas Procesales No. 073 (GN)., donde aparece como imputados los ciudadanos C.J.F.B. E I.M.S.S., a quienes se les incauto, lo siguientes: =1.- Cincuenta y dos (52( envoltorios en forma rectangular, tamaño grande, elaborados en material sintético de color rojo y material sintético de color azul, contentivo en su interior de restos vegetales con un peso bruto de 52,720 kilogramos, donde permanecerán hasta que se le practique su respectiva Prueba Anticipada. Folio 17. (Subrayado y negrillas de la Corte)

7. - Con la (sic) el Acta de Prueba Anticipada, de fecha 26-09-05, practicada en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Acarigua, en presencia del Juez de Control No. 01, la Secretaria, El Alguacil. La Defensora público, La Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, el Experto J.C.G., folios 33 al 35, donde deja constancia del pesaje: 1.- Una bolsa elaborada en papel sintético transparente, contentivo de 52 panelas de presunta droga, embaladas en papel sintético de color rojo y papel vegetal de color marrón, contentiva en su interior de restos vegetales deshidratados de color marrón y verduzco de olor fuerte, con un peso bruto de: 52,640 gramos, se deja constancia que el peso neto de cada panela que a continuación se describe: 01.-) 930 grs.- 02.-) 940 grs.- 03.-) 920 grs. 04.-) 970 grs. 5.-) 970 grs. 6.-) 940 grs. 7.-) 930 grs. 08.-) 940 grs. 09.-) 950 grs. 10.-) 940 grs. 11.-) 970 grs. 12.-) 960 grs. 13.-) 950 grs. 14.-) 950 grs. 15.-) 950 grs. 16.-) 980 grs. 17.-) 960 grs. 18.-) 950 grs. 19.-) 970 grs. 20.-) 970 grs. 21.-) 960 grs. 22.-) 940 grs. 23.-) 950 grs. 24.-) 960 grs. 25.-) 940 grs. 26.-) 960 grs. 27.-) 950 grs. 28.-) 960 grs. 29.) 990 grs. 30.-) 960 grs. 31.-) 970 grs. 32.-) 980 grs. 33.-) 970 grs. 34.-) 930 grs. 35.-) 970 grs. 36.-) 980 grs. 37.-) 960 grs. 38.-) 960 grs. 39.-) 970 grs. 40.-) 950 grs. 41.-) 930 grs. 42.-) 950 grs. 43.-) 960 grs. 44.-) 950 grs. 45.-) 940 grs. 46.-) 950 grs. 47.-) 930 grs. 48.-) 950 grs. 49.-) 940 grs. 50.-) 950 grs. 51.-) 930 grs. 52.-) 950 grs. Dando un total de: 49.580 gramos. Dicha droga se encuentra en calidad de depósito en la tercera Compañía de la Guardia Nacional del Destacamento N°. 41. expediente No. GN-73 de fecha 25-09-05. (Subrayado de la Corte)

   Ahora bien, la doctrina ha señalado que la importancia principal de la fase intermedia, y en especial de la audiencia preliminar, reside en su función de control de la acusación por parte del Juez competente. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al analizar esta institución del proceso penal, ha expresado:

   “… esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

   Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (Sentencia N° 1303 de fecha 20/06/05, expediente N° 04-2599)

   Igualmente en sentencia N° 1303 de fecha 20/06/05, expediente N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, la Sala Constitucional, dijo:

   “En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que se haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

   Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004 del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

   ‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen’

   De la doctrina citada, se desprende que el Juez de Control, en la audiencia preliminar, como juez rector del proceso, tiene una amplia gama de potestades para sanear los errores de hecho y de derecho que se hayan cometido en la tramitación de la investigación, que puedan incidir en la nulidad de lo actuado, con el respeto de las debidas garantías a cada una de los sujetos procesales. Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha dicho:

   …El proceso se presenta en consecuencia como un garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…

   (Sentencia N° 003 del 11 de enero de 2002, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.M.)

   Por lo tanto, siendo la sentencia un producto de la razón, encaminada a la verdad procesal y a la recta aplicación del Derecho, tal decisión debe corresponder a una exégesis y dilucidación lógica de los planteamientos expuestos por las partes y del resultado jurídico obtenido en la investigación; además que, en esta fase del proceso, como ya se dijo, el juez está obligado a realizar un control formal y material de la acusación, lo que implica el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustenta el escrito acusatorio; en caso contrario, el órgano judicial incumple su obligación de elaborar una decisión congruente con lo debatido y decidido en la audiencia y ajustada a los parámetros legales, surgiendo así un vicio que hace susceptible la revocatoria del fallo impugnado, y no la nulidad del mismo, como lo solicita la recurrente, teniendo en consideración la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual “…en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal (…) dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…” (Sentencia N° 880, del 29 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Doctor J.M.D.O.).

   Por consiguiente, habiéndose determinado de los elementos de convicción analizados que el peso bruto, de las cincuenta y dos (52) panelas de la sustancia incautada (marihuana), era de cincuenta y dos (52) kilogramos con seiscientos cuarenta (640) gramos, lo ajustado a Derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal; la revocatoria de la decisión dictada, en la audiencia preliminar, por la Jueza de Control N° 1, extensión Acarigua, mediante el cual sustituyó a los acusados C.J.F.B. E I.M.S.S., la Medida de Privación de L.M., por la Medida Cautelar Sustitutiva de Arresto Domiciliario; por lo tanto, se deja vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por ese mismo Tribunal, en fecha 28 de septiembre de 2005. Y así se decide.

   Advertencia: Esta Corte de Apelaciones, vista la decisión que antecede, debe advertir a la jueza a quo que debe tener mayor cuidado en la tramitación de las causas y, en las decisiones que le corresponde dictar, a los fines de no caer en error inexcusable, cuya definición lo expresa la Sala Constitucional, así:

   …el error judicial inexcusable es aquel que no puede justificarse por criterios jurídicos razonables, lo cual le confiere el carácter de falta grave que amerita incluso la máxima sanción disciplinaria (…) Ello así, el mismo se configura como un concepto relativamente genérico y abstracto en cualquier ordenamiento jurídico, por lo que el mismo debe responder a unos factores que en principio parecen taxativos, los cuales son: i) una errónea apreciación de los hechos, lo cual conlleva indefectiblemente en un gran número de oportunidades a una consecuencia jurídica errada; ii) el erróneo encuadramiento de las circunstancias fácticas en el ordenamiento jurídico y iii) la utilización errónea de normas legales.

   En este sentido, se observa que el error judicial para ser calificado como inexcusable debe ser grosero, patente e indudable, que no quepa duda alguna de lo desacertado de la decisión emitida, y que manifieste una contradicción abierta, palmaria e inequívoca entre la realidad acreditada en el proceso y las conclusiones que el juzgador obtiene respecto a dicha realidad

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1.) CON LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por las abogadas G.A.A.A. Y Z.F.B., actuando con el carácter de Fiscal Titular Primera y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, con competencia en todo el Estado Portuguesa, respectivamente. 2) Se revoca de la decisión dictada, en la audiencia preliminar, por la Jueza de Control N° 1, extensión Acarigua, mediante el cual sustituyó a los acusados C.J.F.B. E I.M.S.S., la Medida de Privación de L.M., por la Medida Cautelar Sustitutiva de Arresto Domiciliario; por lo tanto, se deja vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por ese mismo Tribunal, en fecha 28 de septiembre de 2005. 3.) Se acuerda librar las correspondiente Boletas de Aprehensión y remitirlas a la Comandancia de Policía General J.A.P. de la ciudad de Acarigua.

   Déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   El Juez de Apelación Presidente,

   J.A.R.

   Ponente

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación

   C.P.G.M.L.R.

   El Secretario.

   G.P..

   VOTO SALVADO

   La suscrita, M.L.R., respetando el criterio sostenido en la presente decisión, disiente del mismo y por ello salva su voto con fundamento en las razones que de seguida se exponen.

   Comparte quien aquí disiente la decisión de fondo dictada por la alzada, vale decir, la revocatoria de la decisión dictada por el a quo. El aspecto sobre el cual se disiente, es el reflejado en la advertencia que se le hace a la juez de instancia y que constituye el núcleo medular del recurso y de su resolución, que de acuerdo al criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia y citado entraña un error inexcusable, por lo que al haber sido éste advertido por la alzada, indefectiblemente debía acordar la remisión de copia certificada de la presente decisión a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en interpretación lato sensu de lo preceptuado en el artículo 38 de la Ley de Carrera Judicial que establece: “Los Jueces que conozcan en grado de una causa están en la obligación de amonestar de oficio al inferior, cuando observaren los retrasos y descuidos a los que se refiere el ordinal 7° de este artículo y de enviar al Consejo de la Judicatura (hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura) copia de la decisión que se agregará al expediente del Juez. El incumplimiento de este deber por parte de los Jueces que conocen en grado de una causa, será motivo de amonestación por parte del Consejo de la Judicatura.”. (subrayado añadido de la disidente).

   En los términos que preceden manifiesto mi disconformidad.

   El Juez de Apelación Presidente,

   J.A.R.

   La Juez de Apelación La Juez de Apelación,

   M.L.R.C.P.G.

   DISIDENTE

   El Secretario

   G.P.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   El Secretario.

   Exp.- 2683-06

   Jm.-