Decisión nº 041-07 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 14 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 14 de Mayo de 2007

197° y 148°

Nº 041-07

PONENTE: DR. J.O.G.

CAUSA N° S5-07-2116

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en su carácter de Apoderados Judiciales del BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 10 de Abril del año que discurre.

Por recibidas las presentes actuaciones, se designó como ponente de la presente causa, recayendo tal designación a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 17 de Abril de 2007, los ciudadanos ABGS. J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en su carácter de Apoderados Judiciales del BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, interpusieron escrito de apelación en los siguientes términos:

…Como lo hemos adelantado ya, la víctima en el presente caso es el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, quien como resulta mas que evidente es una persona jurídica constituida conforme a las disposiciones sobre compañías anónimas contenidas en el Código de Comercio. Como es bien sabido, las personas jurídicas son una ficción legal y por lo tanto es materialmente imposible que asista a algún lugar personalmente y por ellos sus actos los realizan a través de sus representantes, cualquiera que este sea, siempre que esté debidamente autorizado para ello conforme a los estatutos y a la ley…

En el caso de autos, el poder que nos ha sido conferido por el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL , fue otorgado expresamente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al procedimiento para la presentación de acusación privada. En efecto, a través del poder en cuestión se nos confirió la facultad para “…ratificar la acusación de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal…”…

Es bien claro, inequívoco y amplio el mencionado instrumento en relación a la facultad que nos fue conferida como apoderados para ratificar la presente acusación, pero en todo caso salta a la vista que el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL no puede asistir personalmente a ratificar la acusación que hemos presentado en su nombre y es precisamente por ello que se nos confirió tal facultad. No queda duda de quienes son las personas naturales que tienen la representación legal de la víctima para ratificar la acusación, de allí que no pueda el aquo (sic) exigir caprichosamente que terceras personas se abroguen la representación del BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL para que concurran personalmente en su nombre y representación, ya que nosotros contamos con tal facultad.

Por otra parte, debemos señalar que el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal…

Vale destacar que según lo dispuesto en el artículo 270 del Código de Comercio la representación de las compañías anónimas, como lo es el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, puede ser confiada a terceros de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1688 del Código Civil, norma según la cual el poder para realizar actos que excedan la simple administración debe ser expreso y ello es lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa, donde el poder que invocamos expresamente señala que tenemos la facultad para ratificar la acusación en contra del ciudadano J.R.M.R..

En efecto el poder que no fue conferido por BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, específicamente señala que estamos facultados para ratificar la acusación, adicionalmente hay que tomar en cuenta que la representación…

Aunado a esto, debemos destacar que de acuerdo al artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal…

Ahora bien, la ratificación de la querella es acto reservado para la parte misma, la víctima, que en este caso es el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, mas no alguno de sus representantes legales escogidos caprichosamente por el a quo. Pues bien, es obvio y además ya lo hemos explanado que el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL no puede asistir personalmente a realizar acto alguno y por ello lo hace a través de sus apoderados, de allí que el requerimiento del a quo sea ilógico, ya que si nos limitáramos a la interpretación literal del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal ninguna persona tendría la facultad de ratificar la acusación.

No obstante, al situación que surge de la interpretación literal de las normas antes mencionadas es resuelta por el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil…

Como consecuencia de la disposición expresa del artículo 415 del texto adjetivo penal, el poder consignado en el presente caso surte sus efectos de conformidad con lo que está establecido en el Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo a tal instrumento normativo las personas jurídicas hacen presencia en juicio por medio de sus representantes, que en este caso somos nosotros, es por ello que la exigencia del a quo es absurda ya que el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL no puede asistir a ratificar la acusación personalmente y nosotros hemos sido facultados para ello de manera expresa mediante un poder debidamente autenticado.

En conclusión, el representante legal de BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL C.A. a los efectos de su representación en todo lo concerniente a la presente acusación, somos los abogados que suscribimos el presente escrito, ya que tales atribuciones fueron delegadas en nosotros conforme al instrumento poder especial antes citado y no existe exigencia alguna prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, el Código de Comercio o el Código Civil que nos impida ejercer tales funciones.

Por lo tanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 4 del Código Civil y el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la acusación ha sido ratificada personalmente y por ello solicitamos, sea anulado el auto de fecha 10 de abril por el Tribunal Décimo Noveno (19º) en funciones de Juicio y en consecuencia sea admitida la querella en contra de J.R.M.R. ya que cumple con todos los requisitos enumerados en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

PETITORIO

Sobre la base de los argumentos antes expuestos y en virtud de las disposiciones legales sobre la representación y actuación de las personas jurídica, respetuosamente solicitamos a esta Sala de la Corte de Apelaciones que:

1. ADMITA el presente recurso de Apelación y entre a conocer en consecuencia sobre el fondo de la cuestión planteada.

2. DECLARE CON LUGAR el presente recurso de Apelación y en consecuencia REVOQUE el auto de fecha 29 de Marzo de 2.007, y por último,

3. ORDENE al tribunal a quo que ADMITA LA ACUSACIÓN presentada el pasado 09 de Marzo de 2007 en contra del ciudadano J.R.M.R., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Simple…

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II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 48 al 58 del presente expediente, decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 10-04-2007, mediante la cual resolvió que:

…Una vez Admitido el Recurso de Revocación, esta instancia pasa a pronunciarse en lo que respecta a la revocación o no del auto impugnado, en consecuencia, a los fines de determinar quien debe comparecer a ratificar la Acusación Privada, quien aquí suscribe, considera que es pertinente traer a colación el contenido del artículo 401 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal…

Criterio éste que es sostenido y compartido por quien aquí suscribe, lo cual significa que la persona que debe comparecer a RATIFICAR la ACUSACIÓN PRIVADA es el REPRESENTANTE LEGAL del BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, tal y como se ha señalado desde el momento que se le diera entrada a la presente (sic) escrito de ACUSACIÓN PRIVADA.

Ahora bien, tal como lo señalan los apoderados judiciales en su escrito, el código de comercio nos indica…

De lo antes trascrito, se denota y ratifica lo enunciado desde el primer momento por esta Instancia Penal, que la persona que debe asistir es el Representante Legal del Banco Mercantil C.A, Banco Universal, ya que ningún momento se ha pretendido que la Institución Bancaria, comparezca ante la sede de este Tribunal, toda vez que ello sería imposible, como persona jurídica que es, mas sin embargo y como se evidencia de lo antes trascrito todos los actos deben ser realizados por sus representantes, aún y cuando éste señala que pudiera ser cualquiera de ellos, este Tribunal ha considerado reiteradamente que el que debe comparecer a considerado reiteradamente que el que debe comparecer a RATIFICAR la ACUSACIÓN PRIVADA es el REPRESENTANTE LEGAL de la ya tantas veces mencionada Institución bancaria…

De lo antes trascrito, se denota que efectivamente toda persona jurídica, va a estar representada por una o varias personas que serán designadas por la asamblea de accionista de la persona jurídica (en este caso del BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL), entendiéndose para ello, que debe existir un Representante Legal de esta Institución Bancaria, que ha debido ser designada por la mayoría de las accionistas y que debe constar en el Acta levanta para tal efecto y debidamente registrada.

Representación Legal ésta, que debe estar a cargo de una persona natural y que es el que como ya se ha dicho anteriormente debe comparecer a la sede del Tribunal a RATIFICAR LA ACUSACIÓN PRIVADA que fuera presentada por los profesionales del derecho J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en contra del ciudadano J.R.M.R., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Simple, previsto y sancionado en el artículo 469 del Código Penal Venezolano, a los efectos de que (sic) verificar que efectivamente es la víctima y que realmente esta de acuerdo con el texto producido e incoado por lo antes mencionados profesionales del derecho y si lo ratifica íntegramente.

En consecuencia, en virtud de todo lo antes explanado, quien aquí se pronuncia considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el RECURSO DE REVOCACIÓN incoado por los profesionales del derecho J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en su condición de apoderados judiciales del BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra del auto dictado por esta Instancia Penal en fecha 29 de marzo de 2.007, por lo que se mantiene el criterio de que la persona que debe comparecer a RATIFICAR el escrito de ACUSACIÓN es el REPRESENTANTE LEGAL del BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL.- ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En virtud de todo lo antes esgrimido, este TRIBUNAL DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE ADMITE el RECURSO DE REVOCACIÓN interpuesto por los profesionales del derecho J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en contra del auto dictado por esta Instancia Penal en fecha 29 de Marzo del año que discurre.

SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR el RECURSO DE REVOCACIÓN incoado por los profesionales del derecho J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en su condición de apoderados judiciales del BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra del auto dictado por esta Instancia Penal en fecha 29 de marzo de 2.007.

TERCERO: Se mantiene el criterio que de la persona que debe comparecer a RATIFICAR el escrito de ACUSACIÓN es el REPRESENTANTE LEGAL del BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL…

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III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Así las cosas, analizadas las razones esbozadas, constata este Tribunal de Alzada lo siguiente:

Que la impugnación planteada por los Apoderados Judiciales, denuncian que la infracción recae básicamente en la decisión del juez del auto recurrido de fecha 13 de marzo de 2007, mediante el cual acuerda notificar a la presunta víctima, en la persona del REPRESENTANTE LEGAL DEL BANCO MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL, a fin que concurra personalmente ante la sede de ese juzgado para RATIFICAR, el contenido de la ACUSACIÓN PRIVADA, interpuesta por los Apoderados Judiciales Abgs. J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en contra del ciudadano J.R.M.R., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Simple, delito este previsto y sancionado en el artículo 469 del Código Penal.

Ahora bien, resulta procedente traer a colación lo dispuesto en los artículo 400 y 401 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de dirimir la presente controversia:

…Artículo 400. Procedencia: No podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Titulo.

Artículo 401. Formalidades:…(omissis). Todo acusador concurrirá personalmente ante el juez para ratificar su acusación. El secretario dejará constancia de este acto procesal…

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Del precitado artículo podemos apreciar que este modo de proceder se inicia con el escrito de la Acusación Privada la cual debe ser presentada por la víctima ante el Tribunal de Juicio correspondiente.

Respecto a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 401 del Código Adjetivo Penal, el Autor E.L.P.S. nos comenta literalmente lo siguiente:

…Cuando el legislador expresa que todo acusador concurrirá personalmente ante el juez para ratificar su acusación y que el secretario dejará constancia de este acto procesal, ello implica que la persona misma de la víctima es quien debe concurrir al acto y no sus abogados. Esto sea dispuesto, a pesar de que la querella pudiera interponerse por lo apoderados judiciales, a los efectos de comprobar si la víctima esta realmente con el texto producido e introducido por sus abogados. A estos efectos, el secretario levantará acta donde debe constar de manera clara y precisa que la víctima compareció y que conoce el texto de la acusación privada y lo ratifica…

De lo ut supra transcrito, debemos comprender que no se trata de un acto caprichoso del juez recurrido, sino que es un acto que la víctima obligatoriamente debe cumplir a los fines que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio pueda constatar si la víctima esta o no de acuerdo con los lineamientos en que fue interpuesta la presente acusación privada, aunado al hecho que se trata de un mandamiento de nuestro Legislador Patrio de todo lo cual se puede entender que bajo ningún concepto por convenio entre las partes pueda relajarse nuestro marco jurídico, siendo que todos los operadores de justicia así como las partes intervinientes en todo proceso penal deben respeto y acatamiento a nuestro ordenamiento jurídico debidamente establecido. Siendo que el hecho que el Representante Judicial Suplente del Banco Mercantil C.A (Banco Universal), con el simple hecho de hacer acto de presencia ante la sede de ese Despacho de Primera Instancia, daría cumplimiento con los requisitos formales exigidos en el Código Adjetivo Penal.

Esta Tribunal Colegiado, en atención a los folios 16 al 19 insertos al presente expediente ha observado que el ciudadano P.A.R.O. debidamente identificado en su carácter de REPRESENTANTE JUDICIAL SUPLENTE del BANCO MERCANTIL C.A (BANCO UNIVERSAL), en fecha 1 de marzo de 2007 estipulan en documento poder conferido literalmente lo siguiente:

“Yo P.A.R.O. venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 641.351, procediendo en este acto en mi carácter de Representante Judicial Suplente del BANCO MERCANTIL C.A (BANCO UNIVERSAL),…originalmente inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuyos Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto se encuentran inscritos ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 2 de febrero de 2006, bajo el Nº 45, Tomo 11-A Pro, carácter el mío que se desprende del Acta de la Junta Directiva registrada en fecha 31 de marzo de 2006 bajo el Nº 28, Tomo 42-A Pro, cuya copia certificada se exhibe en este acto, y facultado según se desprende de los Estatutos Sociales del Banco, en ejercicio de las facultades que me confieren los ordinales 1º, 2º,3º,4º, 5º y 6º, así como el Parágrafo Primero del Artículo 31 de sus Estatutos Sociales del BANCO MERCANTIL C.A (BANCO UNIVERSAL), declaro que: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal confiero poder general amplio y suficiente en cuanto en derecho se requiere, a los abogados J.M.E.B., J.A.L. y YUVASY A.L.,…para que en nombre de mi representado y según lo establecido en los artículos 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal presenten acusación privada en contra del ciudadano J.R.M.R., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad 15.892.031 por la comisión del delito de Apropiación Indebida Simple, previsto y sancionado en el numeral 3º del artículo 469 del Código Penal de Venezuela, delito este perpetrado entre los días 24 y 26 de mayo de 2006 cuando J.R.M.R., antes identificado, recibió y tomó para sí la cantidad de DIECINUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 19.154.594,45) los cuales fueron depositados por error en su cuenta bancaria habida en el Banco Mercantil. En ejercicio de la presente representación, los mencionados apoderados especiales podrán realizar en nombre de mi representado, todo lo que en su cualidad de Víctima y Acusador Privado, ejercería para la defensa de sus derechos y garantías ante los Tribunales de la República, el Ministerio Público y los demás órganos encargados de la prosecución penal, así como cualquier otro no citado expresamente en este Poder, lo que entre otros aspectos comprende la facultad de ratificar la acusación de conformidad con lo dispuesto en el segundo (2º) aparte del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Al respecto estos Juzgadores, al realizar el análisis del presente expediente pudieron constatar, que en el poder especial, se señala literalmente, que los Apoderados Judiciales, tienen la facultad de ratificar el contenido del escrito de acusación privada, en este orden de ideas debe entenderse que existen actos procesales de mero formalismos que no pueden cederse, ni transferirse ya que es un requisito sine quanon para la tramitación de dicho procedimiento la presencia del Representante Judicial Suplente del Banco Mercantil C.A (Banco Universal) a fin que RATIFIQUE, el contenido del Escrito de la Acusación Privada interpuesta por los ABGS. J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en su carácter de Apoderados Judiciales del BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL. En virtud de lo anteriormente expuesto considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en su carácter de Apoderados Judiciales del BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 10 de Abril del año que discurre, quedando de esta forma CONFIRMADA la decisión recurrida. En consecuencia el Representante Judicial Suplente del BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, debe hacer acto de presencia ante la sede de ese Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio a fin que RATIFIQUE EL CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN PRIVADA interpuesta por los ut supra mencionados profesionales del derecho, todo de ello de conformidad con lo establecido en los artículos 400 y 401 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en su carácter de Apoderados Judiciales del BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 10 de Abril del año que discurre, quedando de esta forma CONFIRMADA la decisión hoy impugnada. En consecuencia el Representante Judicial Suplente del BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, debe hacer acto de presencia ante la sede de ese Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio a fin que RATIFIQUE EL CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN PRIVADA interpuesta por los ut supra mencionados profesionales del derecho, todo de ello de conformidad con lo establecido en los artículos 400 y 401 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

(DISIDENTE)

DRA. C.C.R.D.. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. R.C.R.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. Asimismo, se deja expresa constancia que la DRA. C.C.R., en su condición de Juez Integrante de esta Sala de la Corte de Apelaciones, presentó voto disidente del presente fallo, el cual se anexa de seguidas.

LA SECRETARIA

ABG. R.C.R.

CAUSA N° S5-07-2116

JOG/CCR/CMT/RCR.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

VOTO DISIDENTE

Quien suscribe, C.C.R., en su carácter de Jueza Integrante de la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, presenta su VOTO DISIDENTE en la presente causa, en los términos siguientes:

Se trata de la Causa N° S5-07-2116, contentiva de la Incidencia relacionada con el Recurso de Apelación interpuesto por los Doctores J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en su carácter de Apoderados Judiciales del BANCO MERCANTIL C. A. BANCO UNIVERSAL, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor J.J.G.L., en fecha 10 de Abril del año en curso, cuya motivación señala textualmente lo siguiente:

…Una vez Admitido el Recurso de Revocación, esta instancia pasa a pronunciarse en lo que respecta a la revocación o no del auto impugnado, en consecuencia, a los fines de determinar quien debe comparecer a ratificar la Acusación Privada, quien aquí suscribe, considera que es pertinente traer a colación el contenido del artículo 401 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal: Formalidades. … Todo acusador concurrirá personalmente ante el juez para ratificar su acusación. El secretario dejará constancia de este acto procesal…

(Subrayado, negrilla y cursiva del Tribunal).

Así mismo el AUTOR E.L.P.S., en su obra titulada COMENTARIOS al CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUINTA EDICION, señala dentro del comentario que le hace al artículo arriba mencionado lo siguiente:

…Cuando el legislador expresa que todo acusador concurrirá personalmente ante el juez para ratificar su acusación y que el secretario dejará constancia de este acto procesal, ello implica que la persona misma de la víctima es quien debe concurrir al acto y no sus abogados. Esto sea dispuesto, a pesar de que la querella pudiera interponerse por lo apoderados judiciales, a los efectos de comprobar si la víctima esta realmente con el texto producido e introducido por sus abogados. A estos efectos, el secretario levantará acta donde debe constar de manera clara y precisa que la víctima compareció y que conoce el contenido del texto de la acusación privada y lo ratifica…

(Subrayado, negrilla y cursiva del Tribunal).

Criterio éste que es sostenido y compartido por quien aquí suscribe, lo cual significa que la persona que debe comparecer a RATIFICAR la ACUSACIÓN PRIVADA es el REPRESENTANTE LEGAL del BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, tal y como se ha señalado desde el momento que se le diera entrada a la presente (sic) escrito de ACUSACIÓN PRIVADA.

Ahora bien, tal como lo señalan los apoderados judiciales en su escrito, el código de comercio nos indica que “... Las personar (sic) jurídicas son una ficción legal y por lo tanto es materialmente imposible que asista a algún lugar personalmente y por ellos sus actos los realizan a través de sus representantes, cualquiera que este sea, siempre que esté debidamente autorizado para ello conforme a los estatutos y a la ley…”

De lo antes trascrito, se denota y ratifica lo enunciado desde el primer momento por esta Instancia Penal, que la persona que debe asistir es el Representante Legal del Banco Mercantil C.A, Banco Universal, ya que ningún momento se ha pretendido que la Institución Bancaria, comparezca ante la sede de este Tribunal, toda vez que ello sería imposible, como persona jurídica que es, mas sin embargo y como se evidencia de lo antes trascrito todos los actos deben ser realizados por sus representantes, aún y cuando éste señala que pudiera ser cualquiera de ellos, este Tribunal ha considerado reiteradamente que el que debe comparecer a RATIFICAR la ACUSACIÓN PRIVADA es el REPRESENTANTE LEGAL de la ya tantas veces mencionada Institución bancaria.

Ya que como se desprende del DICCIONARIO JURIDICO VENELEX 2003, la representación de las personas jurídicas, viene dada en virtud de:

… que no siendo persona física sino entes jurídicos no pueden ejercer colectiva o gradualmente, todos los actos que las constituyen, los actos necesarios para comparecer a juicio, actos administrativos ni de disposición. Es más bien una voluntad delegada por una asamblea o grupo de personas en otras para ejercer su representación. En este caso los delegados constituyen el órgano directivo y este órgano es parte integrante de la persona jurídica representada…

De lo antes trascrito, se denota que efectivamente toda persona jurídica, va a estar representada por una o varias personas que serán designadas por la asamblea de accionista de la persona jurídica (en este caso del BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL), entendiéndose para ello, que debe existir un Representante Legal de esta Institución Bancaria, que ha debido ser designada por la mayoría de las accionistas y que debe constar en el Acta levanta (sic) para tal efecto y debidamente registrada.

Representación Legal ésta, que debe estar a cargo de una persona natural y que es el que como ya se ha dicho anteriormente debe comparecer a la sede del Tribunal a RATIFICAR LA ACUSACIÓN PRIVADA que fuera presentada por los profesionales del derecho J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en contra del ciudadano J.R.M.R., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Simple, previsto y sancionado en el artículo 469 del Código Penal Venezolano, a los efectos de que (sic) verificar que efectivamente es la víctima y que realmente esta de acuerdo con el texto producido e incoado por lo antes mencionados profesionales del derecho y si lo ratifica íntegramente.

En consecuencia, en virtud de todo lo antes explanado, quien aquí se pronuncia considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el RECURSO DE REVOCACIÓN incoado por los profesionales del derecho J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en su condición de apoderados judiciales del BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra del auto dictado por esta Instancia Penal en fecha 29 de marzo de 2.007, por lo que se mantiene el criterio de que la persona que debe comparecer a RATIFICAR el escrito de ACUSACIÓN es el REPRESENTANTE LEGAL del BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL.- ASÍ SE DECIDE. …”

En fecha 17 de Abril de 2007, los Doctores J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en su carácter de Apoderados Judiciales del BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, interpusieron Recurso de Apelación en los siguientes términos:

…Como lo hemos adelantado ya, la víctima en el presente caso es el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, quien como resulta mas que evidente es una persona jurídica constituida conforme a las disposiciones sobre compañías anónimas contenidas en el Código de Comercio. Como es bien sabido, las personas jurídicas son una ficción legal y por lo tanto es materialmente imposible que asista a algún lugar personalmente y por ellos sus actos los realizan a través de sus representantes, cualquiera que este sea, siempre que esté debidamente autorizado para ello conforme a los estatutos y a la ley…

En el caso de autos, el poder que nos ha sido conferido por el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL , fue otorgado expresamente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al procedimiento para la presentación de acusación privada. En efecto, a través del poder en cuestión se nos confirió la facultad para “…ratificar la acusación de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal…”…

Es bien claro, inequívoco y amplio el mencionado instrumento en relación a la facultad que nos fue conferida como apoderados para ratificar la presente acusación, pero en todo caso salta a la vista que el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL no puede asistir personalmente a ratificar la acusación que hemos presentado en su nombre y es precisamente por ello que se nos confirió tal facultad. No queda duda de quienes son las personas naturales que tienen la representación legal de la víctima para ratificar la acusación, de allí que no pueda el aquo (sic) exigir caprichosamente que terceras personas se abroguen la representación del BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL para que concurran personalmente en su nombre y representación, ya que nosotros contamos con tal facultad.

Por otra parte, debemos señalar que el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal…

Vale destacar que según lo dispuesto en el artículo 270 del Código de Comercio la representación de las compañías anónimas, como lo es el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, puede ser confiada a terceros de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1688 del Código Civil, norma según la cual el poder para realizar actos que excedan la simple administración debe ser expreso y ello es lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa, donde el poder que invocamos expresamente señala que tenemos la facultad para ratificar la acusación en contra del ciudadano J.R.M.R..

En efecto el poder que no fue conferido por BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, específicamente señala que estamos facultados para ratificar la acusación, adicionalmente hay que tomar en cuenta que la representación…

Aunado a esto, debemos destacar que de acuerdo al artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal…

Ahora bien, la ratificación de la querella es acto reservado para la parte misma, la víctima, que en este caso es el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, mas no alguno de sus representantes legales escogidos caprichosamente por el a quo. Pues bien, es obvio y además ya lo hemos explanado que el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL no puede asistir personalmente a realizar acto alguno y por ello lo hace a través de sus apoderados, de allí que el requerimiento del a quo sea ilógico, ya que si nos limitáramos a la interpretación literal del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal ninguna persona tendría la facultad de ratificar la acusación.

No obstante, la situación que surge de la interpretación literal de las normas antes mencionadas es resuelta por el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil…

Como consecuencia de la disposición expresa del artículo 415 del texto adjetivo penal, el poder consignado en el presente caso surte sus efectos de conformidad con lo que está establecido en el Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo a tal instrumento normativo las personas jurídicas hacen presencia en juicio por medio de sus representantes, que en este caso somos nosotros, es por ello que la exigencia del a quo es absurda ya que el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL no puede asistir a ratificar la acusación personalmente y nosotros hemos sido facultados para ello de manera expresa mediante un poder debidamente autenticado.

En conclusión, el representante legal de BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL C.A. a los efectos de su representación en todo lo concerniente a la presente acusación, somos los abogados que suscribimos el presente escrito, ya que tales atribuciones fueron delegadas en nosotros conforme al instrumento poder especial antes citado y no existe exigencia alguna prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, el Código de Comercio o el Código Civil que nos impida ejercer tales funciones.

Por lo tanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 4 del Código Civil y el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la acusación ha sido ratificada personalmente y por ello solicitamos, sea anulado el auto de fecha 10 de abril por el Tribunal Décimo Noveno (19º) en funciones de Juicio y en consecuencia sea admitida la querella en contra de J.R.M.R. ya que cumple con todos los requisitos enumerados en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

PETITORIO

Sobre la base de los argumentos antes expuestos y en virtud de las disposiciones legales sobre la representación y actuación de las personas jurídicas, respetuosamente solicitamos a esta Sala de la Corte de Apelaciones que:

4. ADMITA el presente recurso de Apelación y entre a conocer en consecuencia sobre el fondo de la cuestión planteada.

5. DECLARE CON LUGAR el presente recurso de Apelación y en consecuencia REVOQUE el auto de fecha 29 de Marzo de 2.007, y por último,

6. ORDENE al tribunal a quo que ADMITA LA ACUSACIÓN presentada el pasado 09 de Marzo de 2007 en contra del ciudadano J.R.M.R., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Simple…

.

La mayoría de la Sala observa en sus consideraciones con relación a la resolución de dicho Recurso textualmente lo siguiente:

…omisis…

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Así las cosas, analizadas las razones esbozadas, constata este Tribunal de Alzada lo siguiente:

Que la impugnación planteada por los Apoderados Judiciales, denuncian que la infracción recae básicamente en la decisión del juez del auto recurrido de fecha 13 de marzo de 2007, mediante el cual acuerda notificar a la presunta víctima, en la persona del REPRESENTANTE LEGAL DEL BANCO MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL, a fin que concurra personalmente ante la sede de ese juzgado para RATIFICAR, el contenido de la ACUSACIÓN PRIVADA, interpuesta por los Apoderados Judiciales Abgs. J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en contra del ciudadano J.R.M.R., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Simple, delito este previsto y sancionado en el artículo 469 del Código Penal.

Ahora bien, resulta procedente traer a colación lo dispuesto en los artículo 400 y 401 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de dirimir la presente controversia:

…Artículo 400. Procedencia: No podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Titulo.

Artículo 401. Formalidades:…(omissis). Todo acusador concurrirá personalmente ante el juez para ratificar su acusación. El secretario dejará constancia de este acto procesal…

.

Del precitado artículo podemos apreciar que este modo de proceder se inicia con el escrito de la Acusación Privada la cual debe ser presentada por la víctima ante el Tribunal de Juicio correspondiente.

Respecto a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 401 del Código Adjetivo Penal, el Autor E.L.P.S. nos comenta literalmente lo siguiente:

…Cuando el legislador expresa que todo acusador concurrirá personalmente ante el juez para ratificar su acusación y que el secretario dejará constancia de este acto procesal, ello implica que la persona misma de la víctima es quien debe concurrir al acto y no sus abogados. Esto sea dispuesto, a pesar de que la querella pudiera interponerse por lo apoderados judiciales, a los efectos de comprobar si la víctima esta realmente con el texto producido e introducido por sus abogados. A estos efectos, el secretario levantará acta donde debe constar de manera clara y precisa que la víctima compareció y que conoce el texto de la acusación privada y lo ratifica…

De lo ut supra transcrito, debemos comprender que no se trata de un acto caprichoso del juez recurrido, sino que es un acto que la víctima obligatoriamente debe cumplir a los fines que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio pueda constatar si la víctima esta o no de acuerdo con los lineamientos en que fue interpuesta la presente acusación privada, aunado al hecho que se trata de un mandamiento de nuestro Legislador Patrio de todo lo cual se puede entender que bajo ningún concepto por convenio entre las partes pueda relajarse nuestro marco jurídico, siendo que todos los operadores de justicia así como las partes intervinientes en todo proceso penal deben respeto y acatamiento a nuestro ordenamiento jurídico debidamente establecido. Siendo que el hecho que el Representante Judicial Suplente del Banco Mercantil C.A (Banco Universal), con el simple hecho de hacer acto de presencia ante la sede de ese Despacho de Primera Instancia, daría cumplimiento con los requisitos formales exigidos en el Código Adjetivo Penal.

Esta Tribunal Colegiado, en atención a los folios 16 al 19 insertos al presente expediente ha observado que el ciudadano P.A.R.O. debidamente identificado en su carácter de REPRESENTANTE JUDICIAL SUPLENTE del BANCO MERCANTIL C.A (BANCO UNIVERSAL), en fecha 1 de marzo de 2007 estipulan en documento poder conferido literalmente lo siguiente:

Yo P.A.R.O. venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 641.351, procediendo en este acto en mi carácter de Representante Judicial Suplente del BANCO MERCANTIL C.A (BANCO UNIVERSAL),…originalmente inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuyos Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto se encuentran inscritos ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 2 de febrero de 2006, bajo el Nº 45, Tomo 11-A Pro, carácter el mío que se desprende del Acta de la Junta Directiva registrada en fecha 31 de marzo de 2006 bajo el Nº 28, Tomo 42-A Pro, cuya copia certificada se exhibe en este acto, y facultado según se desprende de los Estatutos Sociales del Banco, en ejercicio de las facultades que me confieren los ordinales 1º, 2º,3º,4º, 5º y 6º, así como el Parágrafo Primero del Artículo 31 de sus Estatutos Sociales del BANCO MERCANTIL C.A (BANCO UNIVERSAL), declaro que: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal confiero poder general amplio y suficiente en cuanto en derecho se requiere, a los abogados J.M.E.B., J.A.L. y YUVASY A.L.,…para que en nombre de mi representado y según lo establecido en los artículos 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal presenten acusación privada en contra del ciudadano J.R.M.R., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad 15.892.031 por la comisión del delito de Apropiación Indebida Simple, previsto y sancionado en el numeral 3º del artículo 469 del Código Penal de Venezuela, delito este perpetrado entre los días 24 y 26 de mayo de 2006 cuando J.R.M.R., antes identificado, recibió y tomó para sí la cantidad de DIECINUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 19.154.594,45) los cuales fueron depositados por error en su cuenta bancaria habida en el Banco Mercantil. En ejercicio de la presente representación, los mencionados apoderados especiales podrán realizar en nombre de mi representado, todo lo que en su cualidad de Víctima y Acusador Privado, ejercería para la defensa de sus derechos y garantías ante los Tribunales de la República, el Ministerio Público y los demás órganos encargados de la prosecución penal, así como cualquier otro no citado expresamente en este Poder, lo que entre otros aspectos comprende la facultad de ratificar la acusación de conformidad con lo dispuesto en el segundo (2º) aparte del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Al respecto estos Juzgadores, al realizar el análisis del presente expediente pudieron constatar, que en el poder especial, se señala literalmente, que los Apoderados Judiciales, tienen la facultad de ratificar el contenido del escrito de acusación privada, en este orden de ideas debe entenderse que existen actos procesales de mero formalismos que no pueden cederse, ni transferirse ya que es un requisito sine qua non para la tramitación de dicho procedimiento la presencia del Representante Judicial Suplente del Banco Mercantil C.A (Banco Universal) a fin que RATIFIQUE, el contenido del Escrito de la Acusación Privada interpuesta por los ABGS. J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en su carácter de Apoderados Judiciales del BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL. En virtud de lo anteriormente expuesto considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. J.M.E.B., J.A.L.C. y YUVASY A.L., en su carácter de Apoderados Judiciales del BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 10 de Abril del año que discurre, quedando de esta forma CONFIRMADA la decisión recurrida. En consecuencia el Representante Judicial Suplente del BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, debe hacer acto de presencia ante la sede de ese Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio a fin que RATIFIQUE EL CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN PRIVADA interpuesta por los ut supra mencionados profesionales del derecho, todo de ello de conformidad con lo establecido en los artículos 400 y 401 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.- omisis…

Así las cosas, quien aquí disiente estima que a los recurrentes los asiste la razón, en cuanto a que por ser apoderados judiciales con poder especial para acusar y debidamente facultados en ese poder para ratificar la acusación interpuesta, en nombre de una persona jurídica que actúa como víctima constituyéndose en acusador privado, pueden en nombre y representación de quien les ha otorgado tal facultad ratificar la acusación que por delito de acción privada han interpuesto, observando que no se requiere la comparecencia personal del representante legal de esa persona jurídica al Tribunal para ratificar la acusación, por tratarse de una persona jurídica y porque el representante legal, quien es la persona natural que puede actuar en su nombre expresamente ha delegado esa facultad en los abogados que en definitiva son las personas naturales que la representaran y quienes por estar debidamente facultados para ello deben comparecer a ratificar la acusación en nombre de esa persona jurídica, como en efecto lo han hecho, ante el Tribunal de Juicio donde fue presentada la Acusación Privada en procedimiento de acción privada.

Efectivamente tal como lo relata la instancia aunque no lo aplica, cuando se refiere a los actos de las personas jurídicas: “todos los actos deben ser realizados por sus representantes,…”, observando que la ley no hace distinción acerca de sí es el representante legal o sí es el apoderado especial a quien el representante legal de una persona jurídica le otorga el poder y facultad para acusar y ratificar la acusación, sino señala que el acusador deberá comparecer personalmente y en el supuesto en cuestión el acusador es una persona jurídica que lo representa una persona natural con facultad para hacerlo, por lo que en ambos casos es válida la ratificación porque ambos la representan por igual para ese caso especifico y si comparece ante el Tribunal uno de ellos no tiene porque hacerlo el otro.

En Derecho tiene el mismo efecto jurídico el que la persona natural que actúa como representante legal de una persona jurídica comparezca personalmente a un Tribunal para representarla, a que lo haga el abogado a quien ese representante legal de esa persona jurídica, con facultad para ello conforme a los Estatutos, lo haga en nombre de esta persona jurídica, pues en uno u otro caso es la misma persona jurídica. Esto es, tanto el representante legal como el abogado con poder especial otorgado por ese representante legal pueden actuar en nombre de esa persona jurídica, siempre y cuando el Notario Público, como funcionario público autorizado dé fe de ello, dejando constancia en el poder que el representante legal o judicial de esa persona jurídica está facultado para otorgar poder especial a otro. Otro supuesto sería el caso en que quien pretenda actuar ante el Tribunal para ratificar una acusación privada en delito de acción privada no esté facultado expresamente mediante poder especial para hacerlo y ese no es el caso de autos. Esa es la naturaleza de la Teoría General del Mandato.

En este asunto se pretende iniciar un proceso penal mediante el modo de proceder de la acusación privada haciendo uso de un poder especial, en el que se faculta expresamente a abogados en ejercicio para acusar y para ratificar esa acusación en particular, ordenándose interponer en nombre de una persona jurídica esa acusación, y se constata que el órgano judicial, en este caso el Juez de Juicio y la mayoría de esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones, quienes deben velar y garantizar los derechos de la víctima, lo impiden, denegándole al acusador el acceso a la tutela judicial efectiva y a la Justicia por un exagerado formalismo que no resulta esencial., tomando en consideración los parámetros establecidos en los artículos 26, 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República.

Obviando además el hecho de que el Poder Especial está certificado por el Notario Público ante quien se otorgó ese poder, quien efectivamente verificó que la facultad conferida la hizo el representante legal o judicial de la persona jurídica, por tener la facultad para representarla legalmente otorgando poder a unos abogados para que procedieran a acusar a un determinado ciudadano por un delito de acción privada, señalándose expresamente que se les faculta a esos apoderados judiciales para que ratifiquen en su nombre la acusación que presentarían en contra de esa persona y por el delito por el cual se ordena acusar. En efecto en el poder se señala: “… Yo P.A.R.O. venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 641.351, procediendo en este acto en mi carácter de Representante Judicial Suplente del BANCO MERCANTIL C.A (BANCO UNIVERSAL),… declaro que: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal confiero poder general amplio y suficiente en cuanto en derecho se requiere, a los abogados J.M.E.B., J.A.L. y YUVASY A.L.,…para que en nombre de mi representado y según lo establecido en los artículos 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal presenten acusación privada en contra del ciudadano J.R.M.R., … por la comisión del delito de Apropiación Indebida Simple, previsto y sancionado en el numeral 3º del artículo 469 del Código Penal de Venezuela, delito este perpetrado entre los días 24 y 26 de mayo de 2006 cuando J.R.M.R., antes identificado, recibió y tomó para sí la cantidad de DIECINUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 19.154.594,45) los cuales fueron depositados por error en su cuenta bancaria habida en el Banco Mercantil. En ejercicio de la presente representación, los mencionados apoderados especiales podrán realizar en nombre de mi representado, todo lo que en su cualidad de Víctima y Acusador Privado, ejercería para la defensa de sus derechos y garantías ante los Tribunales de la República, el Ministerio Público y los demás órganos encargados de la prosecución penal, así como cualquier otro no citado expresamente en este Poder, lo que entre otros aspectos comprende la facultad de ratificar la acusación de conformidad con lo dispuesto en el segundo (2º) aparte del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negrillas y subrayado nuestro).

Además, el Código Orgánico Procesal Penal no ha pretendido restar importancia a la vigencia del mandato cuyos requisitos los reconoce el legislador expresamente en el artículo 415 y en caso de lagunas se debe remitir de forma subsidiaria a las formas establecidas en el Derecho Civil vigente.

Una interpretación en contrario implicaría una desnaturalización del alcance del mandato y una violación al principio de las formas procesales, lo cual subyace en la intervención, asistencia y representación de la parte que actúa mediante mandato, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal que deben interpretarse en concordancia con los artículos 21, 30 y 49 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 12, 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal establece textualmente lo siguiente:

El poder para representar al acusador privado en el proceso debe ser especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata.

El poder se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles, no pudiendo abarcar más de tres abogados.

Es esto lo que debe revisar el Juez de Juicio cuando se le consigne e invoque a los fines de presentar la acusación y cuando la ratifiquen ante el Tribunal, lo que sí debe considerarse una formalidad esencial, esto es, que expresamente este otorgada en particular la facultad de acusar y ratificar esa acusación.

Lo que caracteriza la representación es precisamente el hecho de que se actúa en nombre de otro y dentro de los límites en que se le permite actuar, y sí quien le delega esa representación le expresa su voluntad de que actúe de determinada manera, al hacerlo está expresando esa voluntad de quien representa, porque la ley así se lo permite y le da esa posibilidad y al no permitírselo se cercena el derecho a quien otorga el poder.

El artículo 1169 del Código Civil, señala textualmente lo siguiente;

Los actos cumplidos en los límites de sus poderes por el representante en nombre del representado, producen directamente sus efectos en provecho y en contra de este último.

El poder para celebrar en nombre de otro un acto para el cual exija la Ley instrumento otorgado ante un registrador Subalterno, debe ser hecho en esta misma forma, Si el poder se refiere a actos para los cuales es necesaria y suficiente la escritura privada, puede ser hecho en esta misma forma, aunque el acto se otorgue ante un registrador.

Por otra parte, estima quien aquí disiente que también podría ratificar una acusación ante el Tribunal un apoderado judicial especial que acuse en nombre de una persona natural, sí esta persona expresamente al otorgar ese poder especial para acusar señala que le otorga la facultad para ratificar la acusación, porque esta clara la voluntad de hacerlo, y sólo cuando no lo haga expresamente al otorgar el poder es cuando deberá el acusador persona natural comparecer personalmente ante el Tribunal para ratificar la acusación, este debe ser el verdadero sentido de la norma, lo contrario es un formalismo exagerado no esencial y contrario a los intereses de la justicia, pues se impide el ejercicio de la acción anticipadamente y sin que el acusado sea el que lo invoque, ya que ni siquiera está en ese momento al tanto del ejercicio de esta acción, que frena indebidamente el órgano judicial.

Considero que la exigencia del legislador debe referirse a los casos en que se acusa sin poder, sea persona jurídica o persona natural, esto es, cuando se presenta ante el Tribunal la acusación solamente asistido de abogado, con lo que resulta obvia la necesidad de la comparecencia al Tribunal por parte del acusador persona natural o del representante de la persona jurídica a ratificar la acusación, ya que los abogados no podrían en su nombre hacerlo, por no tener delegada esa facultad, al no tener la representación mediante poder especial otorgado con las formalidades de Ley. Otro caso puede darse cuando se trate de una persona natural o representante de una persona jurídica que otorga poder para acusar pero no concede la facultad de ratificar la acusación de manera expresa a los apoderados judiciales, lo que también resulta evidente, pues puede ese apoderado presentar la acusación pero no puede ratificarla. Finalmente puede tratarse de un caso en que se verifique el supuesto establecido en el aparte anterior al que da origen al presente caso del mismo artículo 401 del Código Adjetivo Penal, cuando se refiere que: “Si el acusador no supiere o no pudiere firmar, concurrirá personalmente ante el Juez y en su presencia, estampará la huella digital.”, es evidente en estos casos su necesidad.

Situaciones estas que en criterio de quien expresa este voto disidente, sí justificarían el requerimiento de la presencia personal de quien acusa para constatar que es esa su voluntad y por lo que debe ratificarla ante el Juez, pero no en casos similares al que nos ocupa, porque la voluntad se ha manifestado ante un funcionario público que da fe de la expresión de esa voluntad, que consta en un documento auténtico, tal como lo establecen el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que: ”El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, lo hará por él un tercero, expresándose esta circunstancia en el poder. No será válido el poder simplemente reconocido, aunque sea registrado con posterioridad.” Y el artículo 1359 del Código Civil que señala textualmente lo siguiente: “El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso: 1º de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado, tenía facultad para efectuarlos; 2º de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar.”. Estimando entonces que la normativa legal y constitucional amparan a los recurrentes. Por cierto debe observarse que la misma fe que otorga el Notario es la que confiere el Secretario de un Tribunal acerca de este acto, como también lo haría cuando comparece la persona natural que no ha delegado esa facultad, de modo que no se entiende el porque de tal exigencia.

En apoyo a lo antes dicho, el Doctor R.J.R. en su libro Querella Criminal, Teoría y Práctica- Procedimiento Nacional y Provincial, editorial Virtudes, en la página 96, señaló lo siguiente:

…Clariá Olmedo en su obra “Tratado de Derecho Procesal Penal”, pág. 419, conceptualmente expresó: “Entendemos que la exigencia de que el querellante firme ante el Secretario del Tribunal debe regir no sólo para el caso en que el presentante no supere o pudiere firmar en cuyo caso lo hará otra persona a su ruego, sino también cuando firma personalmente el querellane, pues atento a la responsabilidad que el acto acarrea, debe procurarse la mayor seguridad acerca de su persona”, y remite al Vol. III, pág. 434, No. 881 y art. 180 del C.P.P. de Córdoba.

Al respecto, considero que no es necesaria, por lo menos en la Provincia de Salta, la ratificación de la querella por los siguientes motivos:

a) El art. 427del C.P.P. de Salta (Forma y contenido de la querella) dispone: “La querella será presentada por escrito, con una copia personalmente o por mandatario, agregándose en este caso el poder; y deberá expresar, bajo pena de admisibilidad: …inc. 6) Firma del querellante o de otra persona a su ruego, si no supiere o pudiere hacerlo, en este último caso, deberá firmarse ante el secretario; de lo que se infiere que no lo exige ninguna norma del C.P.P.; pues el inciso anterior citado es claro al exponer una dicotomía en el tratamiento de ambos supuestos, pues sólo para “este último caso” (es decir cuando otra persona diferente del querellante firma a ruego, por no saber o no poder éste) rige la exigencia de firmar ante el Secretario, no así para el primer supuesto (es decir, cuando firma el querellante).

b) El argumento de que debe procurarse la mayor seguridad acerca de la personalidad del querellante y que no debe estimarse como suficiente la firma del letrado para eliminarse u obviarse la exigencia premencionada, se sustenta en el hecho de que sería el mismo criterio previsto para la firma de la denuncia; y en este casual respecto el art. 170, 2º párrafo 1ª parte, del C.P.P. de Salta establece que la Denuncia escrita deberá ser firmada por quien la haga “ante el funcionario que la reciba”, el que puede ser el Juez de Instrucción (art. 175), el Agente Fiscal (art. 176) o la Policía Judicial (art. 177), sin que de ninguna otra normativa se desprenda que debe mediar una “ratificación” ante el Secretario del juzgado, con lo que tal exigencia aparece como procesalmente inválida.

Empero, si el órgano jurisdiccional provee como necesaria la citación del querellante a los efectos apuntados, en nada empece que éste lo haga personalmente y sin asistencia de representante técnico o bien acompañado por un letrado.

Por ello, se sostuvo:

El querellante puede ser asistido de Letrado en el acto de ratificación de la querella…

.

Queda en estos términos expresado el criterio de la Juez Disidente, quien considera que debió declararse con lugar el Recurso de Apelación por las razones antes expresadas.-

En Caracas, a los catorce (14) días del mes de M.d.D. mil siete (2007).

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ DISIDENTE,

DRA. C.C.R.

LA JUEZ,

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. R.C.R.

En la misma fecha se registró y publicó el presente VOTO DISIDENTE, junto con la Decisión de la Sala.-

LA SECRETARIA,

ABG. R.C.R.

CAUSA N° S5-07-2116

JOG/CCR/CMT/RCR/mjml.-