Decisión nº 278-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 2 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

VOTO DISIDENTE

Quien suscribe, C.C.R., en su carácter de Jueza Integrante de la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presenta su VOTO DISIDENTE en la presente causa, en los términos siguientes:

Se trata de la Causa N° S5-08-2529, contentiva de la Incidencia relacionada con el Recurso de Apelación interpuesto por los Doctores NEGAR R.G.D. y N.U.P., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano R.J.B.C., en contra de la Decisión dictada en fecha veintinueve (29) de Agosto del año en curso, por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora L.S.A.T., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano antes mencionado, en cuya motivación se señala textualmente lo siguiente:

…HECHO PUNIBLE MERECEDOR DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y NO PRESCRITO

En cuanto a la precalificación dada a los hechos imputado en este Acto por la representante del Ministerio Público por la comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES GRAVES e INSTIGACION A DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 415 y 283 en concordancia con el articulo 285 todos del Código Penal, el primero de ellos en perjuicio del ciudadano J.E.B.N.,, dichas precalificaciones SE ACOGEN EN CUANTO A LUGAR EN DERECHO al verificarse en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos de los referidos tipos penales orientados el primero de ellos a causar un daño físico a una persona en este caso al ciudadano (J.B.) lo cual le produjo inhabilitación de sus ocupaciones por un lapso superior a los veinte días y en el segundo caso a INSTIGAR a la desobediencia de las leyes poniendo en riesgo la tranquilidad publica, lo cual se agrava con el hecho de que al tratarse de un funcionario publico el mismo debió resguardar la paz social y prever que los ciudadanos que se encontraban en esa marcha ejercieran sus derechos dentro de la legalidad.

Al respecto, en cuanto al delito de LESIONES PERSONALES GRAVES dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del contenido de:…

(…omissis…)

Los elementos de convicción señalados y analizados minuciosamente se adminiculan y relacionan para llegar a la conclusión preliminar que existe la comprobación de las lesiones sufridas por el ciudadano J.B., al ser manifestado por la víctima y testigos presenciales que el ciudadano R.B., P.d.C. fue la persona que ocasiono la agresión física y que atendiendo a los informes medico legales incorporados a las actas los cuales fueron suscritos en fechas 24-08-2009 y 25-08-2009 por la experto DRA. S.V. en su condición de Jefe de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas los cuales dan certeza a este Tribunal de su existencia y del carácter de las mismas al corresponderse el tiempo de curación (21 días) en el segundo de los informes con el contenido del artículo 415 del Código Penal.

En lo que respecta al delito de INSTIGACIÓN A DELINQUIR, este Tribunal considera su acreditación con los siguientes elementos de convicción:

(…omissis…)

Con estos elementos que se adminiculan y se relacionan entre si por su contenido, este Tribunal determina que el ciudadano R.B., en su condición de p.d.C., tenia conocimiento previo de las directrices emanadas según autorización otorgada por el Director de Control U.A.. D.R., adscrito a la Dirección de Gestión General de Infraestructura de la Alcaldía de Caracas, según comunicación N° DCU/2923/009, de fecha veinte (20) de los corrientes, y que autorizaba a transitar por Chacaito, Av. F.S., Av. Las Acacias, Av. Libertador, hasta Finalizar en la Esquina La Línea Entrada a la Calle S.R., Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, Caracas, Distrito Capital, ejerció una conducta no propia a un funcionario publico incitando a la violencia y desobediencia de la resolución emanada de un órgano competente, lo que alteró el animo del conglomerado allí presentes, y que en definitiva propició hechos de violencia que desencadenaron en las lesiones y agresiones sufridas por las victimas del presente caso siendo un hecho comunicacional las palabras y actitud asumida por el referido ciudadano durante el desarrollo de la concentración.

Del análisis del contenido de los referidos elementos de convicción se denota como la presunción del accionar del imputado va dirigido en cierta forma agredir a un funcionario en el ejercicio de sus funciones y a instigar a otras personas a la ejecución de actos que contravienen la ley y en especifico a no dar cumplimiento a las directrices dadas por las autoridades competentes en cuanto al desarrollo de la marcha convocada.

Al respecto este Juzgado considera necesario resaltar criterio doctrinal establecido En relación a los tipos penales acogidos por esta instancia se destaca la autorizada opinión del tratadista H.G.A. en su obra Manual De Derecho Penal Parte Especial, Vigésima Tercera Edición, Comprendidas Edición 2009, Criterios Con Lesiones Personales Graves, Referidas En Las Páginas 79 Al 83.

“…Lesiones personales graves: Analizaremos, a continuación, los diversos resultados que determinan la calificación de la lesiones como grave. Es suficiente con que, en el caso concreto, se de uno de estos resultados para que la lesión sea grave….Enfermedad o incapacidad que duren veinte días o más.- Estos resultados (enfermedad mental o corporal que dure veinte días o más, o incapacidad por igual tiempo para que el ofendido realice sus ocupaciones habituales) son alternativos. Es suficiente con que la lesión cause uno de ellos, para que tal lesión sea grave. Se entiende por ocupaciones habituales, en sentido amplio, toda actividad lícita a la cual se dedica regularmente la persona. El cálculo de la duración de la enfermedad, o de la incapacidad, ha de hacerse por días completos. En tal cómputo, no debe tomarse en cuenta el “dies a quo” (o sea, el día en que fue inferida la lesión), pero, en cambio, si debe contarse el ‘dies ad quem” (o sea, el día en que termina la enfermedad o la incapacidad).Es obvio que también, en esta materia, es de soberana importancia la experticia médico-legal. …”.

Así mismo en lo que respecta al delito de INSTIGACIÓN A DELINQUIR el CÓDIGO PENAL DE VENEZUELA, VOLUMEN V DE FECHA 1997,DE LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENENZUELA, FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS, Pág. 82 y ss, señala.

“Esta subcategoría presentó dos hipótesis: a) instigación especifica o directa; b) la instigación genérica o indirecta a) En la primera incurre “cualquiera que instigare públicamente, a otro a cometer una infracción determinada”. La excitación o provocación a cometer determinado hecho punible perturba el orden público y produce escándalo, y si se comete el hecho, el instigador es considerado como autor intelectual y castigado según las reglas de la participación de varias personas en un mismo hecho punible… Es condición de punibilidad que se instigue públicamente, esto es, según la índole del lugar, el numero de personas y los medios de que se salga el instigador, que pueden ser escritos, palabras, transmisiones por radio, representaciones escénicas o cinematográficas, estampas o dibujos expuestos al publico, porque constituyen el publico tanto en los oyentes como los lectores. …2) “es este otro delito del orden publico, o mejor, contra la paz publica….El tipo específico se refiere a la pública excitación a la desobediencia de las leyes, al oído de unos habitantes contra otros y a la apología de un delito. Pero hay una condición objetiva: que tales hechos pongan en peligro la tranquilidad pública….El instigador es punible “Por el solo hecho d la instigación”, aunque el delito instigado no llegue a realizarse. Si se realiza habrá un concurso ideal o formal de delito, en nuestro concepto, y el instigador responderá por los dos, ya que fue autor psicológico”3) “Materialidad del delito”. El hecho consiste en instigar, públicamente, a otro a cometer una infracción determinada. La instigación implica una acción sobre la psiquis de otra persona para instigarla a cometer determinado hecho, haciendo surgir o reforzando los motivos de impulso, o bien destruyendo o debilitando los motivos inhibitorios (Antolesei)….Requisito indispensable de la instigación a delinquir es la publicidad. Estas circunstancias son exigidas por la ley en razón de ser la única capaz de determinar la alarma colectiva, que es característica de esta categoría de hechos delictuosos. (Delitos contra el orden publico)…”

De igual forma, se advierte que estas precalificaciones acogidas por el Tribunal, se basan en los elementos de convicción que para la fecha son presentados en la presente audiencia y que como su nombre lo indican están sujetas a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la imputación formal por parte del Ministerio Público, correspondiendo a este Juzgado de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación Fiscal.

Bajo esta perspectiva, habiéndose acogido la precalificación presentada por el Ministerio Público que merece pena privativa de libertad, y que por lo reciente de su comisión no se encuentra evidentemente prescrita, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido por el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Con base en los elementos de convicción presentados nos permite llegar a la convicción preliminar de que el imputado R.J.B.C., ha sido autor o partícipe en los ilícitos atribuidos por el Ministerio Público, tal y como se desprende del contenido de:

En cuanto al delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, los siguientes elementos de convicción:

(…omissis…)

Elementos de convicción que basados en la magnitud del daño causado al corresponderse con delitos que atentan contra la integridad física de una persona e intereses colectivos como lo es la paz social, ante la presunta acreditación de este hecho, debe ser considerado en sí mismo como elementos de convicción que complementados con las características de pluralidad la declaración de la propia víctima que señala al ciudadano R.B. como la persona que lo tomo por el cuello presionándole y causándole las lesiones, testigos presenciales y referenciales, que indican haber observado al imputado cuando agredía al ciudadano J.B. e incitaba a un grupo de personas a transgredir la ruta que había sido previamente enmarcada por el órgano competente, experticias medico legales que indican la existencia de las lesiones y el tipo de que tratan, así como fijaciones audiovisuales y fotográficas en las cuales se establece claramente la conducta antijurídica desplegada por el ciudadano R.b. en desobediencia de la ley, y a resultas de la investigación fiscal, compromete la responsabilidad del imputado como autor o participe en los hechos que se le imputan.

En torno al particular es necesario resaltar la Sentencia emanada de Sala Constitucional del M.T.d.J. de fecha 15-03-2000 signada bajo el Nro. 98 (caso: O.S.H.) que estableció al respecto:

….Ceñidos a la definición de Calamandrei, puede decirse que la concepción clásica del hecho notorio, requiere, por la necesidad de la incorporación del hecho a la cultura, que el, por su importancia, se integre a la memoria colectiva, con lo que adquiere connotación de referencia en el hablar cotidiano, o forma parte de los refranes, o de los ejemplos o recuerdos, de lo que se conversa en un círculo social. Por ello son hechos notorios sucesos como el desastre de Tacoa, la caída de un sector del puente sobre el lago de Maracaibo, los eventos de octubre de 1945, la segunda guerra mundial, etc….Pero el mundo actual, con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse…..Así, los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, publicitan un hecho como cierto, como sucedido, y esa situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social….De esta manera, el colectivo se entera de conflictos armados, de los viajes del Presidente de la República, de los nombramientos que hace el Congreso, de la existencia de crímenes y otros delitos, de la existencia de juicios, etc….Estas noticias publicitadas por los medios (por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos verdaderos sucedidos, así su recuerdo no se haya dilatado en el tiempo….Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva. …El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o transcendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve….Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional y su incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a otros hechos, incluso de menos difusión, esta Sala considera que para desarrollar un p.j., idóneo y sin formalismos inútiles, el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración…

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Al ceñirse el presente caso, al criterio jurisprudencial sostenido por el M.T.d.J., quien aquí decide considera que efectivamente nos encontramos ante un hecho comunicacional que por su peculiaridad requiere de necesaria investigación dando por cierto los hechos objeto de difusión por los medios de comunicación, tal como lo dispone la sentencia en referencia.

En lo que respecta a los documentos y demás elementos de interés criminalísticos, consignados por la Defensa en el Acto de la Audiencia Oral, este Tribunal acordó agregarlo a las actas para que surtan sus efectos legales, sin embargo al ser considerados de carácter privados toda vez que no se había tenido acceso a los mismos hasta ese momento y no determinarse su veracidad por no constar con la experticia de ley se ordenó al Ministerio Publico procediera a la practica de las diligencias necesarias durante la investigación para el estudio de dichos elementos que con carácter exculpatorios fueron presentados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN

Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga por parte del ciudadano antes mencionado, fundamentándose en los siguientes elementos:

1. - De acuerdo a la pena que podría llegarse a imponer, que aun cuando no supera los diez años, resulta de suficiente gravedad para presumir la posible evasión del imputado del p.p., por la apreciación del caso en particular y la magnitud del daño causado , y derivando por vía de consecuencia en una posibilidad cierta del peligro de obstaculización por cuanto adicionalmente el accionar del mismo pueda ir orientado a destruir o modificar elementos de convicción e incidir negativamente en el comportamiento negativo de los sujetos procesales en detrimento de la investigación, circunstancias éstas que satisfacen los extremos a que se refiere la citada norma

2. - Con relación a la magnitud del daño causado, toda vez que el delito de mayor entidad atenta contra la paz social como bien jurídico tutelado por excelencia por nuestro ordenamiento jurídico. Aunado a como se estableció anteriormente. al peligro de obstaculización de la investigación a la luz del artículo 252.2 ibídem, al verificarse que ciertamente el imputado podría conocer la ubicación de testigos y funcionarios por lo que vista la gravedad del daño causado, se acredita un riesgo razonable, que el accionar del imputado pueda ir orientado a influir negativamente para lograr un posible comportamiento reticente de dichos sujetos procesales, lo cual atenta contra la investigación y la buena marcha del p.p., y que hace presumir que puedan localizar a testigos de la presente causa y atendiendo a la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer.

Finalmente, atendiendo a la solicitud presentada por el Ministerio Público para que se decretara una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado, a la cual la defensa se opuso, este Juzgado para decidir previamente verificó en el presente caso el cumplimiento de los extremos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para decretar este tipo de medidas de coerción personal, así consideró el Tribunal que en el presente caso se encuentran cubiertos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual por su materialización reciente no se encuentra evidentemente prescrito, aunado a la existencia de elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en el hecho tal como se expresó anteriormente, donde se reconoce al imputado como el sujeto que participo como autor o responsable de la conducta antijurídica antes descrita, aunado a que existe la presunción del peligro de fuga, la cual viene dada por la magnitud del daño causado, circunstancias éstas que satisfacen los extremos a que se refiere la citada norma, para cuya determinación quien suscribe acoge el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, donde se prevé que la norma entrega expresa potestad al Juez para determinar la materialización del peligro de fuga:

…el legislador entrega expresamente potestad al juez para determinar cuándo se está en el caso concreto ante los supuestos exigidos para la procedencia […] Por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonable de peligro de fuga, basta con que para el sentenciador exista en atención a la duda razonable que se desprenda del caso para que se resulte ajustada en derecho…

En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.1, complementado con el contenido del artículo 251.3, tomando en consideración la magnitud del daño causado al corresponderse a delitos CONTRA LOS INTERESES COLECTIVOS, supuesto que ciertamente acredita una posible evasión del imputado del p.p. y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación así como las resultas del propio p.p., para lo cual se hace valer el criterio suscrito por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, al considerar que en el presente caso se evidencia con notoriedad:“…que al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se somete a su consideración y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, adoptar o mantener la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesario y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”

En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditada tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.1 determinado por la facilidad del imputado de mantenerse oculto, para lo cual este Tribunal acoge la autorizada opinión del tratadista Alemán C.R., el cual señala en su obra DERECHO PROCESAL PENAL, Pág. 260, en lo que respecta al peligro de fuga lo siguiente:

…El peligro de fuga no puede ser apreciado esquemáticamente, según criterios abstractos, sino, con arreglo al claro texto de la ley, solo en razón del las circunstancias del caso particular. Así, de la gravedad de la imputación…deben ser considerados también el peso de las pruebas de cargo conocidas por el imputado, asi como su personalidad y su situación particular…Por otra parte el hecho de que el imputado tenga un domicilio fijo no es suficiente, de Nunkun modo para negar el peligro de fuga…

Así las cosas, considerando los principios de exhaustividad y proporcionalidad, se considera ajustado a derecho decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.J.B.C., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 3 y 252 numeral 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL Y CASA DE REEDUCACION EL PARAISO LA PLANTA. ASÍ SE DECIDE…”

En fecha 07/09/2009, los DOCTORES NEGAR R.G.D. y N.U.P., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano R.J.B.C., interpusieron Recurso de Apelación en contra de la decisión antes referida, cuya fundamentación ha sido transcrita en la decisión dictada en esta misma fecha y que se da aquí por reproducida.

Los Doctores D.G., fiscal y D.N.B.B., actuando en su carácter de Fiscales Principal y Auxiliar Trigésimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentaron oportunamente Escrito de Contestación al Recurso de Apelación interpuesto, transcrito en el texto de la decisión de la mayoría de la Sala y que se da aquí por reproducido, en el que expresan los argumentos que estimaron pertinentes para oponerse a los alegatos expuestos por los recurrentes,

Constan en autos las siguientes actuaciones:

Del folio 64 al 74 de la primera pieza,, cursa escrito suscrito por los Doctores D.N.B.B. y D.G.H., actuando en su carácter de Fiscales Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Vigésimo a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia Plena, en el que solicitan directamente al Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, de fecha 26 de agosto de 2009, una orden de aprehensión en contra del ciudadano R.J.B.C., por la presunta comisión de los delitos de Lesiones Personales e Instigación a Delinquir previstos y sancionados en los artículos 415 y 283 en concordancia con el 285 respectivamente, todos del Código Penal, anexando a dicha solicitud actas procesales relacionadas con el expediente iniciado por la subdelegación de S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, por presuntas lesiones de los ciudadanos M.C.R. y J.B.N., hecho ocurrido en la Avenida Libertador.

Del folio 75 al 212 de la primera pieza, se evidencia al folio 76 que la presente causa se inició con motivo de la Transcripción de Novedad, efectuada por la Sub-Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas. Participando el Comisario Jefe de la Delegación al Fiscal Superior del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, acerca del hecho ocurrido en la Parroquia el Recreo del Municipio Libertador, el dìa 22/08/2009 en la cual figuran como presuntas víctimas los ciudadanos M.C.R. y BERMÚDEZ NÚÑEZ JONATHAN, funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, y como presunto investigado por identificar, constando al folio 78 que la Dra. D.N. Bolìvar Baloa, en su condición de Fiscal Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, ordenó el inicio de la investigación, comisionando a la referida sub - delegación para la práctica de una serie de diligencias que a continuación se señalan relacionas con los hechos imputados al ciudadano R.J.B.C..

Entre estas se encuentran las siguientes actas de entrevistas la que cursa a los folios 80 y 81 de la primera pieza, rendida por el ciudadano BERMÚDEZ NÚÑEZ J.E., titular de la cédula de identidad N° V.-18.444.234, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 22-01-1989, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Agente adscrito al Grupo Filmico de la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, en fecha 22 de agosto de 2009, ante la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en donde narra los hechos acaecidos en la marcha efectuada en esa misma fecha en la que presuntamente resultó lesionado y expone: “…Yo estaba frete al Centro Comercial Lido aproximadamente de 60 años de edad comenzó a vociferarme palabras: “tu estas con el gobierno, eres chapista, revolucionario”. Yo me di la vuelta y comencé a caminar rápido porque las personas que estaban alrededor del señor comenzaron a gritarme las mismas palabras, el señor me persiguió y comenzó a gritar: “Agarrenlo, Agarrenlo, paren ese fascista que está con el gobierno. Acto seguido muchas personas se sumaron al llamado que hacía el señor y me perseguían. Yo comencé a correr hacia la vía que da a Chacaito. En ese momento me agarró por el cuello el P.d.C.R.B. y me inmovilizo y las personas que me venían persiguiendo me alcanzaron y me agredieron: me golpearon en el rostro. Los manifestantes comenzaron a decir: “Quitale la cámara, Quitale la cámara” y el prefecto (sic) me halaba la cámara hacia abajo, tratando de quitármela. En eso R.B. me decía: “Yo te estoy ayudando, quédate tranquilo y seguía halándome la cámara y me tenia sujetado con el antebrazo de su mano por el cuello. Los policías metropolitanos al percatarse de la situación se acercan al lugar donde yo me encontraba y es en ese momento que me suelta mi cuello el P.d.C.. Comencé a correr hacia la Avenida Libertador con la cámara hasta que llego un motorizado de la Policía Metropolitana y me traslado a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana que queda en Maripérez…” (Dicha entrevista también cursa inserta a los folios 144 y 145 de la primera pieza).

Posteriormente inserto al folio (163) de la primera pieza, riela dictamen pericial de fecha 22/08/2009, suscrito por la Dra. ANUNZIATA DAMBROSIO y avalado por el Dr.S.V., efectuado al ciudadano J.B., donde se apreció Contusión equimotica y escoriada en forma de banda alrededor del cuello del lado izquierdo hasta la cara posterior del mismo. Conclusión. Estado General: Satisfactorio, Tiempo de Curación: Cinco (05) días salvo complicaciones. Privación de Ocupaciones: Tres (03) días salvo complicaciones, Carácter: Leve

Cursa, acta de entrevista, a los folios 166 al 168 de la primera pieza, tomada en fecha veinticinco de Agosto del presente año, por el ciudadano A.J.B.R., de donde se desprende lo siguiente:

…Resulta ser que el día sábado 22 de Agosto del presente año, en horas de la mañana yo me encontraba en compañía de otros funcionarios realizando trabajos de investigaciones en la marcha que hubo en las adyacencias del Centro Lido, ubicado en Chacao, entonces, a pocos minutos de encontrarnos allí, observo mas adelante de donde yo me encontraba, a mi compañero de apellido BERMÚDEZ, que lo tenían agarrado por el cuello el P.d.C..

… En la fase de preguntas se desprende lo siguiente:” PRIMERA PREGUNTA: Indique Usted, lugar, hora y fecha donde ocurrieron los hechos antes narrados? CONTESTO: “eso fue en todo el frente del Centro Lido, ubicado en el Municipio Chacao, el día sábado 22 08 09, como a las 10:0 horas de la mañana aproximadamente”. DECIMA PREGUNTA: Indique usted, en qué parte del cuerpo resultó lesionado su compañero? CONTESTO: “en el cuello” DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: Indique usted, cómo se enteró de que su compañero estaba herido¬? CONTESTO: “por que yo me acerqué al lugar cuando observé un aglomerado de personas y ya a mi compañero lo están soltando” DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: Indique usted, tiene conocimiento por qué su compañero fue agredido? CONTESTO:”pienso que fue porque reconocieron que era funcionario de la Policía Metropolitana” DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: Indique usted, cuántas personas se encontraban lesionando a su compañero? CONTESTO: “eran tres personas que observé dándole, pero habían como diez en total” DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: Indique usted, si volviera a ver a las personas que agredieron a su compañero los reconocería? CONTESTO: “Si, solo al p.d.C. ya que es una figura pública.” DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: Indique usted, tiene conocimiento con qué agredieron a su compañero? CONTESTO: “Yo vi que le estaban dando con las manos.”DECIMA OCTAVA PREGUNTA: Indique usted, tiene conocimiento de las características fisonómicas del ciudadano mencionado como R.B., P.d.C.? CONTESTO: “Es de piel blanca, contextura delgada, como un metro ochenta 1.80 centímetros de estatura y de 40 años aproximadamente.” VIGÉSIMA PREGUNTA: Indique usted, tiene conocimiento en compañía de quién se encontraba el ciudadano mencionado como R.B.P.d.C., al momento de ocurrir los hechos antes narrados? CONTESTO: “En compañía de sus escoltas pero no se sus nombres”. VIGÉSIMA TERCERA PREGUNTA: Indique usted, tiene conocimiento de qué alguna persona se encontraba filmando en torno a los hechos que nos ocupan? CONTESTO: Si, mi compañero V.T., logró filmar el momento en que el P.d.C.R.B. tenia sujetado por el cuello, a mi compañero BERMÚDEZ”.

De los folios 171 al 179 de la primera pieza cursa fijaciones fotográficas extraídas del video casette consignado por el ciudadano BERMÚDEZ NÚÑEZ J.E., en fecha 24/08/2009, en la que se observan a un grupo de personas sin identificación, señalándose en algunas de ellas identifican al P.d.C.R.B. con la letra B, al funcionario lesionado con la letra A y a una persona sin identificar con la letra C, que es la única persona que se observa con su brazo sobre el cuello del funcionario y no al Prefecto como lo ha denunciado el ciudadano BERMÚDEZ NÚÑEZ J.E..

De los folios 180 al 183, de la primera pieza cursa ACTA DE ENTREVISTA, suministrada en fecha veinticinco de Agosto del presente año, por el ciudadano TORREALBA L.V.M., de donde se desprende lo siguiente:

“…Resulta que el día sábado 22/08/09 como a las 09:00 horas de la mañana aproximadamente, llegué a la marcha que se estaba realizando en la avenida F.d.M., específicamente a la altura del Centro Lido, yo estaba con un grupo de compañeros realizando labores de prevención y seguridad, de pronto me percato de un alboroto y cuando volteo, veo que un grupo de personas que participaban en la marcha tienen a mi compañero de nombre Bermúdez Jhonatan rodeado y al mismo tiempo lo estaban agrediendo físicamente, rápidamente nos acercamos al lugar para tratar de ayudarlo, pero habían muchas personas y me fue imposible, optando en sacar mi cámara filmadora y pude filmar al p.d.C., ciudadano R.B. cuando tenia a mi compañero Jhonatan sujetado por el cuello, y vociferaba “Tranquilo, tranquilo que yo te voy a sacar de aquí”, pero no lo soltaba y las personas seguían agrediéndolo, al poco rato mis otros compañeros lograron quitárselo al prefecto y fue cuando pudieron sacarlo y trasladarlo a otro lugar”. En la fase de preguntas se desprende lo siguiente: “TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, qué personas agredieron a este funcionario? CONTESTO: “Habían muchas personas, pero yo solo pude reconocer al p.d.C., R.B.” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cómo era la vestimenta que portaba el ciudadano a quién su persona menciona como R.B.? CONTESTÓ: “Yo solo le pude ver que tenia una chaqueta negra” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si en el transcurso de la marcha se suscitaron otros hechos de violencia? CONTESTO: “Si como dos horas después hubo otros conatos de violencia, en la avenida Libertador, pero allí si no estaba yo” SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, en qué parte del cuerpo resultó lesionado su compañero J.B.? CONTESTO: “En el cuello”. DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, anteriormente su persona había visto al ciudadano R.B.? CONTESTO: “Si este señor es una figura pública y es fácil reconocerlo”. DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, su persona logró captar imágenes del suceso? CONTESTÓ: “Si hice una grabación la cual fue consignada en esta oficina”. DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, su persona llegó a ver al ciudadano R.B. agrediendo físicamente a su compañero Jhonatan? CONTESTÓ: “Yo lo vi sujetándolo con fuerza por el cuello y no lo soltaba”.

Inserto al folio (190) de la pieza in-comento, cursa Acta de Investigación Penal suscrita por el Inspector F.P., de fecha 25/08/2009, quien dejó constancia que de lo siguiente: “…recibí llamada telefónica de parte del Comisario de la Policía Metropolitana C.B., Director de Investigaciones de ese cuerpo policial, quien me informó que el día de hoy en horas de la tarde ingresó a la Clínica J.C., ubicada en S.M., el funcionario Agente de la Policía Metropolitana J.B.N., cédula de identidad V.-18.444.234, placa 2066, adscrito a la Dirección de Investigaciones, presentando fuertes dolores a nivel de la región del cuello a consecuencia de haber sido agredido físicamente el día sábado 22 de Agosto del presente año, en la marcha que se desarrollaba en la Avenida F.d.M., adyacente al centro comercial Lido.

Consta en el folio 207 de la primera pieza, Dictamen Pericial, practicado al ciudadano JHONANTAN BERMÚDEZ, el cual fue examinado en la Clínica J.C., el 25/08/2009, donde se aprecia: Se hace referencia al informe anterior. Examinado en la emergencia de la Clínica J.C. presenta: Hematoma en banda a nivel de la cara posterior muscular severa a nivel de la posterior del cuello y en sus caras laterales con dolor a la movilización del mismo. Es evaluado por el Dr. Duan Hung Traumatólogo M.S.D.S N° 58478 C.M. N° 21236, el cual certifica que el examinado consulto a la emergencia de la Clínica presentando clínica y radiologicamente síndrome de latigazo cervical posterior a traumatismo, ameritando tratamiento con antiinflamatorio, collarín rígido y reposo físico por veintiún días con nueva evaluación médica. Asimismo es examinado por el Dr. M.G.M. M.S.D.S N° 12787, quien certifica que el examinado presentó traumatismo cérvico facial contuso, con dolor agudo a todos los movimientos cervicales y dolor a la palpación en región de C5 a C3, con limitación funcional y mecánica de los movimientos mandibulares. A los rayos X se evidencia aumento del espacio interarticular de la articulación tampoco mandibular izquierda, presentando como diagnóstico clínicos de Cirugía maxilo facial: 1) Traumatismo cérvico facial contuso. 2) Síndrome de latigazo cervical, 3) Hemartrosis de la articulación temporo mandibular izquierda. En dicho Dictamen Pericial se hace referencia a varios exámenes entre ellos Rayos X, que no se acompañan al informe suscrito por el Dr. S.V., Médico Forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, resultando con una diagnostico distinto al señalado en el informe de fecha 24/08/2009, efectuado en fecha 22/08/2009.

Luego de la revisión efectuada a las actas procesales relacionas con los hechos imputados al ciudadano R.J.B.C., quien aquí disiente considera necesario expresar con relación a la decisión que antecede, teniendo en cuenta la particular gravedad de los hechos que la mayoría sentenciadora consideró acreditados en este caso, específicamente, en lo relativo a los elementos constitutivos del tipo, cuyo fundamento y cumplimiento de dos elementos que son importantes a saber: el fumus boni iuris y el periculum in mora.

En tal sentido, estimo necesario observar y hacer algunas reflexiones sobre lo analizado en la solución del presente recurso de apelación, como fundamento de la resolución de discrepar de la mayoría de la sala en el presente asunto.

Al analizar el fundamento utilizado por el Juez a-quo, quien aquí disiente observa con relación a este tipo de decisión, lo que el Juez debe tomar en consideración al decretar una Medida Privativa de Libertad- Al respecto la Doctrina enumera dos elementos indispensables para su procedencia, a saber: el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho que implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o participe en ese hecho. (Cfr: A.M., José. María. “La Prisión provisional”. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1987 Pags., Pág. 63 y 108 y ss). Es precisamente a este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señala que la medida de privación de libertad supone la acreditación de la existencia de :

 Un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

 Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

Del mismo modo, debe señalarse que sólo puede decretarse la detención judicial ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, lo que implica que el Juez de Control al momento de pronunciarse con respecto a la medida privativa de libertad solicitada por la Representación Fiscal debe motivar correctamente, ya que, el legislador al consagrar los elementos de convicción se refiere no a un simple indicio, ni con la mera sospecha sino que: “se requiere la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él”. (Cfr: A.M., José. María, Op. Cit., Pág. 121).

Con referencia a este primer extremo, es lógico que el Juez de la recurrida para decretar la detención judicial debe motivar suficientemente la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado, estimando insuficiente la transcripción de actas que no explican por sí solas la configuración de delitos o el señalamiento de la autoría de un hecho que se considera punible.

Esto significa que la técnica de redacción que debe ser utilizada por el Juez a-quo debe sustentarse en el examen de todas las circunstancias y de las pretensiones de los actores en el proceso, así como las pruebas las cuales implican un proceso de análisis racional que supone la comparación entre todas las circunstancias y de los elementos de convicción; es decir en las decisiones debe constatarse la diversidad de circunstancias que fueron objeto de la petición de la defensa, así como los detalles y demás circunstancias, que deben ser verificadas al momento de decidir, lo contrario implicaría una incorrecta motivación en la decisión, verificándose en el presente caso que no se interpretaron correctamente los argumentos que explanó la defensa en la Audiencia para oír al imputado, en especial el contenido de un video, que constituye en los términos explanados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia un hecho público notorio y comunicacional, además de la evidencia física no cuestionada por la representación fiscal de las fotos consignadas en las que se comprueba que el imputado no cometió ninguno de los delitos que se le atribuyen, pues en las fijaciones fotográficas presentadas no se observa al ciudadano R.J.B.C., agrediendo a la persona señala como víctima.

En efecto, la secuencia fotográfica revela a un grupo de personas sin identificar en la que sólo se señala al P.d.C.R.B. con la letra B, al funcionario lesionado con la letra A y a una persona sin identificar con la letra C, quien es a la que se observa con su brazo sobre el cuello del funcionario y no al Prefecto como lo ha denunciado el ciudadano BERMÚDEZ NÚÑEZ J.E. y como lo refieren los entrevistados cuyas versiones acogen el Ministerio Público y el Juez del Tribunal de Control, a pesar de la evidente discrepancia entre lo que se dice y lo que se ve, en las fotos y en el video que cursa en autos, con lo que se verifica la errónea interpretación de los hechos. Pudiendo incluso en esta fase de investigación con tal contundente elemento de convicción presumirse el falso testimonio de quienes han declarado con relación a las lesiones que presenta el ciudadano BERMÚDEZ NÚÑEZ J.E. y que le son atribuidas al Prefecto, a sabiendas que la acción de este fue la de evitar la agresión verbal y física de personas que se encontraban en una marcha y que se sintieron vulneradas en su derecho cuando se percataron que estaban siendo filmadas por esta persona no identificada y que se reconoce en autos como un funcionario autorizado para infiltrarse en la marcha a fin de detectar presuntos hechos punibles en la misma, lo que en este tipo de aglomeración puede ser interpretado como un acto de provocación, tomando en consideración que las masas fácilmente se mueven ante la alerta de cualquier persona que piensen están lesionando su derecho a expresarse, a manifestar, protestar en fin, el libre ejercicio de sus derechos constitucionales establecidos en los artículos 57 y 68 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los Tratados Internacionales en Materia de Derechos Humanos a suscrito por la República.

En el presente asunto observa quien aquí disiente que es errada la decisión del Juez a-quo, toda vez que sustenta sus premisas en la precalificación que hace de los hechos subsumiéndolo en los artículos 415 y 283 en concordancia con el articulo 285 todos del Código Penal, esto es, en los tipos penales de LESIONES PERSONALES GRAVES e INSTIGACIÓN A DELINQUIR.

En tal sentido, es necesario realizar algunas precisiones sobre la base del principio iura novit curia, relacionado con el objeto y la naturaleza de los delitos de LESIONES PERSONALES GRAVES e INSTIGACIÓN A DELINQUIR, cuya importancia incide en la motivación que debió explicar, en todo caso, la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico necesario para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad, que no lo hace pues lo da por sobreentendido, lo cual es contrario a derecho.

Ello se comprueba con la simple lectura de lo explanado en el fallo recurrido con el supuesto de cada una de los tipos penales considerados.

Con relación al delito de instigación a delinquir:

Conviene traer a colación lo expuesto por los Autores H.G.A. y A.G.F., en su obra Manual de Derecho Penal – Parte Especial, Edición conjunta, aumentada y corregida, Caracas, 1988, Páginas 985, referente al delito de Instigación a delinquir.

Instigación es: según el Diccionario Académico, ; y como este infinitivo dice tanto como incitar, provocar o inducir, a uno a que haga una cosa, se concluye que instigación a delinquir es la acción de excitar a otro a que cometa delitos.

Artículo 283: Cualquiera que públicamente, o por cualquier medio instigare a otro a ejecutar actos en contravención a las leyes, por el solo hecho de la instigación será castigado

El delito que se estudia es el que la doctrina penal denomina instigación directa o específica, pues consiste en excitar precisamente a cometer una infracción determinada. La genérica o indirecta está tipificada en el artículo 285, el cual prescribe:

Quien instigare al a desobediencia de las Leyes o al odio entre sus habitantes o hiciere la apología de hechos que la ley prevé como delito, de modo que se ponga en peligro la tranquilidad pública, será castigado con prisión de tres a seis años.

Tres son los hechos o conductas que veda el artículo en estudio, a saber: la de quien excitare públicamente a la desobediencia de las leyes; la de quien, también en público, excitare al odio de unos habitantes contra otros; la de quien hiciera públicamente la apología de un hecho que la ley prevé como delito.

Según los parámetros establecidos en la norma relativos al delito de Instigación a Delinquir es un elemento necesario y esencial que el sujeto activo instigue a otro u otros a cometer delitos, si no hay comisión de hecho punible no puede configurarse este tipo penal, por lo que no puede encuadrarse en el supuesto establecido en la norma un hecho como el que nos ocupa de señalar al ciudadano P.R.B.C., sólo por haber hecho referencia según lo expresa el Ministerio Público el haber dicho que: “…vamos a llegar hasta donde nosotros queramos…”, pues tal frase en modo alguno guarda relación con el hecho de instigar a otra persona a cometer un delito, ni puede significar que eso implique la violación del ordenamiento jurídico.

La extraña explicación referida por el Ministerio Público, en la audiencia oral y que acoge la Juez A quo, quien acredita este delito con actas las de entrevistas tomadas a personas que no presenciaron los hechos que se le imputan al ciudadano R.J.B.C., y que de la simple lectura de las actas de entrevistas no se revela tampoco se haga referencia alguna a esta expresión que toman como acto de Instigación a delinquir.

Por otra parte, de la lectura de la argumentación que el Ministerio Público expuso en la Audiencia Oral y la que expresa en su decisión la Juez, no se señala a que desobediencia de leyes se refiere, ni cual es el delito al que se instigó, ya que sólo se hace referencia a la frase antes mencionada y de manera confusa se aluden los artículos 57, 62, 68 y 75 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a las directrices administrativas relacionadas con la ruta de la marcha, que no fue incumplida, lo que es un hecho publico notorio y comunicacional. En todo caso no seria el incumplimiento de una ley sino de un acto administrativo, debiendo destacar que del mismo modo puede ser interpretada esta frase como llegar hasta el final o no llegar a cumplir la ruta completa.

Llama poderosamente la atención que en la solicitud de la orden aprehensión ante la Juez de Control la única referencia que hace el Ministerio Público, respecto a este delito. Es su calificación, pues en el escrito nunca se hace referencia a los hechos que supuestamente se subsumen en este tipo legal. Y todo lo expresado guarda relación con el delito de lesiones que se le imputan, amén de que no se expresa de modo alguno el fundamento para considerar el peligro de fuga y el peligro de obstaculización dejando al lector la libertad de escoger cualquiera de los supuestos de la norma que transcribe, al punto de señalar “Ante la norma penal precedentemente transcrita, resulta válido ciudadano Juez, que del estudio realizado al presente caso, inocuo sería abundar en detalle respecto a un evidente Peligro de Fuga, habida cuenta del Hecho Público y Notorio. (Subrayado de quien disiente). Del mismo modo resulta inquietante la argumentación que utiliza el Ministerio Público, para señalar que estaba evidenciada la urgencia y necesidad de la medida, “con los sobrados argumentos esgrimidos en el cuerpo de este escrito…”

Con relación al delito de lesiones personales graves:

Al respecto se debe tener presente que la existencia del hecho punible implica la acreditación de la materialidad del hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso que, de quedar excluido de forma evidente, hace improcedente la medida, como en un caso de legítima defensa, cumplimiento del deber o el ejercicio de un Derecho o simplemente la ausencia de dolo o intención, como ocurre en el caso de autos con relación a las lesiones que presenta el ciudadano J.E.B.N., que evidentemente existen, aunque han sido calificadas con un día de diferencia de dos maneras distintas: en una leve y en otra graves. Lesiones estas que se le atribuyen al imputado R.J.B.C., quien con su acción por el contrario a lo que afirma el Ministerio Público y el Tribunal A Quo, no fue el de causarla sino el de evitar que fuera agredido por una multitud de personas. Acción que permitió protegerle la vida e integridad física, por tanto injusta tal imputación, ya que no llegó a configurarse el tipo penal atribuido al mencionado ciudadano por haber ausencia de intención.

En efecto, la secuencia fotográfica revela a un grupo de personas sin identificar en la que sólo se señala al P.d.C.R.B. con la letra B, al funcionario lesionado con la letra A y a una persona sin identificar con la letra C, quien es a la que se observa con su brazo sobre el cuello del funcionario y no al Prefecto como lo ha denunciado el ciudadano BERMÚDEZ NÚÑEZ J.E. y como lo refieren los entrevistados cuyas versiones acogen el Ministerio Público y el Juez del Tribunal de Control, a pesar de la evidente discrepancia entre lo que se dice y lo que se ve, en las fotos y en el video que cursa en autos, con lo que se verifica la errónea interpretación de los hechos.

Es por ello que al verificarse una errónea precalificación de los hechos, tal circunstancia constituye una irregularidad sustancial que afecta las resultas del proceso y las garantías procesales del imputado, toda vez que la precalificación dada por la vindicta pública y avalada por el juez a-quo, al subsumir los hechos en los tipos penales de LESIONES PERSONALES GRAVES e INSTIGACIÓN A DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 415 y 283 en concordancia con el articulo 285 todos del Código Penal, está completamente alejada de la realidad jurídica y del análisis de los elementos constitutivos descriptivos, normativos o subjetivos de los mismos, que son necesarios e indispensables para establecer la correcta adecuación de la conducta al tipo, lo cual es fundamental para la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, y su posterior consideración para el decreto de una medida preventiva privativa de libertad. Por tanto al no cumplirse con dichos parámetros se cercenan los derechos del imputado y lesionan sus garantías procesales.

La valoración de esta circunstancia es muy importante ya que como lo señalan J.B.C., y E.M.L.: “…En el p.p. se van estructurando ciertas situaciones que constituyen presupuestos de las actuaciones subsiguientes, porque sin ellas no podría avanzarse en el desarrollo de las etapas posteriores”. (Cfr. B.C., Jaime, y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. “El Proceso Penal”, 4ta edición, Universidad Externado de Colombia, Págs. 355 y 357)

En conclusión, de conformidad con las consideraciones doctrinales y legales expuestas ut supra, es evidente que la Juez a-quo incurrió en violación de Ley al subsumir erróneamente en el tipo penal de LESIONES PERSONALES GRAVES e INSTIGACIÓN A DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 415 y 283 en concordancia con el articulo 285 todos del Código Penal y sobre esa base señalar como autor de tales delitos al ciudadano R.J.B.C..

Las conductas antijurídicas o ilícitas tienen como presupuesto sine qua non la previa descripción que de ella ampliamente haya hecho el legislador en una norma positiva, esto es, la sacrosanta aplicación del principio nulla poena sine lege. En nuestra legislación penal está consagrado en numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:

Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes

.

Así mismo el encabezado del artículo 1 del Código Penal venezolano señala que:

Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente

.

En este mismo sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 28 de marzo del 2000 se señaló textualmente lo siguiente:

“El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de sí toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo y, según MEZGER, dicha teoría es la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial. Más aún: la tipicidad o necesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento del Derecho Penal liberal porque pone como condición indefectible, para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Este principio –‘No hay crimen sin tipicidad’- es garantía de la libertad y de la seguridad jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hacerla valer.(…)La imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual y, si no, hay un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada, en el artículo l° del Código Penal: ‘Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...’.El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que nada es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, pedestal del Derecho liberal, y que consiste en que para castigar a alguien es condición imprescindible que su conducta y la pena correspondiente hayan estado descritas como punibles con antelación. Ese principio fue sustituido, a partir del gran criminalista alemán BELING, por el más moderno de ‘no hay crimen sin tipicidad’, que viene a significar lo mismo en pro de la libertad y seguridad jurídica. Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de ésta para que pueda existir un delito. Si la tipicidad no está presente está ausente. Esta deducción lógica nos lleva al aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo (Art. l° del Código Penal).Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión, en cuyo caso quédale la alternativa, como lo consigna la ley adjetiva penal de España, de solicitar al cuerpo legislativo la modificación de la, a su parecer, injusta ley. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución”.

Así mismo, se evidencia del análisis de la decisión de fecha 29 de agosto de 2009 emanada del Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) en funciones del Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano R.J.B.C., una incorrecta motivación relativa a la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad de los delitos de LESIONES PERSONALES GRAVES e INSTIGACIÓN A DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 415 y 283 en concordancia con el articulo 285 todos del Código Penal.

En este mismo orden de ideas, al analizar el segundo extremo relativo al periculum in mora, y el cual consiste en el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible evasión del imputado y la obstaculización del proceso, por su parte. Frente a este presupuesto es importante señalar que el legislador consagró en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, las circunstancias siguientes: “1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado”.

Al analizar el fundamento utilizado por el Juez a-quo a los fines de decidir el peligro de fuga y de obstaculización, estimo que en el presente caso no se respetó el principio de afirmación de libertad, previsto en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no están acreditados los ilícitos penales de R.J.B.C., y porque constituye un verdadero exabrupto jurídico considerar que el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, se verifica o se presume por el hecho de que el imputado sea un funcionario, además el Juez a-quo tampoco motivó de qué manera el imputado influiría en los testigos y expertos relacionados con la presente investigación. La función de evitar el peligro de fuga presenta dos aspectos, que serían 1) asegurar la comparecencia del imputado al proceso y 2) la ejecución de la pena.

Por otro lado, es claro que para la efectiva realización de la justicia penal, resulta necesario tutelar el aporte probatorio al proceso, correspondiéndole al imputado adoptar una conducta que, sin menoscabo de su derecho a la defensa, sea respetuosa del desarrollo de la investigación, de los órganos de prueba, sin que le sea permitido ejercer interferencias ilegitimas en el desarrollo de los actos de investigación. Así como también tiene derecho a saber cuál es el peligro que se cierne dentro del proceso y que incide en la restricción de su libertad, pues en la recurrida nada se dice al respecto.

Así las cosas, estimo que la fundamentación del Juez a-quo a los fines de determinar la presunción de peligro de fuga o de obstaculización está en conflicto con la justicia transparente que postula el artículo 26 constitucional que representa una de las más sólidas garantías de la democracia moderna, por estas razones el caso bajo estudio no se encuentran razonablemente motivados los extremos exigidos por el legislador en los articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por tales razones, se estima que la decisión de fecha 29 de agosto de 2009 emanada del Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) en funciones del Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora L.S.A.T., mediante la cual se dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano R.J.B.C., se evidencia una incorrecta motivación relativa a la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad de los delitos de LESIONES PERSONALES GRAVES e INSTIGACIÓN A DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 415 y 283 en concordancia con el articulo 285 todos del Código Penal, así como el auto de la misma fecha dictado por ese mismo Tribunal en el mismo sentido, por lo que debió declararse con lugar el recurso de Apelación interpuesto por los doctores NEGAR R.G.D., y N.U.P., actuando en su carácter de Defensores Técnicos del ciudadano R.J.B.C., en contra de la contra de la decisión dictada de fecha 29 de agosto de 2009 por el Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y como consecuencia de ello decretarse la libertad plena del referido ciudadano, por no estar llenos los extremos establecidos en el Artículo 250, numerales 1° y 2° , del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual no se comparte lo decidido por la mayoría de la Sala, acogiendo así los argumentos de la defensa.

Queda en estos términos expresado el criterio de la Juez Disidente, quien considera que no debió declararse Sin Lugar el Recurso de Apelación por las razones antes expresadas.-

En Caracas, a los dos (02) días del mes de octubre de Dos mil nueve (2009).

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ DISIDENTE,

DRA. C.C.R.

LA JUEZ,

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. T.F.

En la misma fecha se registró y publicó el presente VOTO DISIDENTE, con el texto integro de la decisión dictada por la mayoría de la Sala.-

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

CAUSA N° S5-09-2529

JOG/CCR/CMT/TF