Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 10 de Enero de 2008

En fecha 13 de noviembre de 2007, en acta de TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDADES DIARIAS, llevada por la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, dejaron constancia de la comparecencia de la ciudadana N.C.P.V., quien manifestó que un sujeto apodado L.Z., en compañía de otros sujetos apodados LORVIN, TATO, EL GRINGO, RONALD, LENNIN, RONNY FARFAN Y EL CUCARACHO, le efectuaron varios disparos a su concubino de nombre V.S., así como también le efectuaron varios disparos a ella, motivo por el cual tuvo que huir del lugar, por lo cual comenzó a buscar a su concubino en los Hospitales del Área Metropolitana de Caracas, siendo infructuosa la ubicación del mismo. Posteriormente el referido despacho policial recibió una llamada telefónica de una persona con timbre de voz masculino, quien le informó que su concubino se encontraba muerto y que el mismo había sido enterrado por los sujetos antes citados en una zona boscosa del sector Las Filas. El hecho había ocurrido el día Sábado 10-11-07 como a las 10:30 horas de la noche, en plena vía publica frente a la bodega de L.Z., Sector Las Filas, Parroquia El Valle.

En fecha 13 de noviembre de 2007, rindió declaración ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, la ciudadana PONCE VELASQUEZ N.C., quien manifestó entre otras cosas: “ Yo me encontraba con mi concubino V.S. frente a la bodega de L.Z. comprando comida para cenar, allí se encontraban L.Z., El Tato, Lorbin, El Cucaracho, El Gringo, El Ronald, El Lenin y El Ronny todos portando armas de fuego, mi concubino V.S. volvió a tener una discusión con Ronald por que en días anteriores mi marido le había ganado a el jugando ajiley, y empezaron a gritarse Ronald y mi concubino, de repente L.Z. le mete un tiro a mi marido quien cayo al piso en eso los demás empezaron a dispararle, yo salí corriendo hacia la parte de abajo y ellos me dispararon en varias oportunidades, yo me pare a lo lejos, me quise devolver para auxiliar a mi concubino pero ellos me volvieron a disparar, por lo que me fui del barrio corriendo. El día domingo lo busque por los hospitales de caracas, en la morgue y no lo encontré, el día de ayer lunes igual y tampoco lo encontré, hasta ayer en la tarde que recibí una llamada telefónica de parte de un hombre quien me dijo que mi marido estaba muerto y que lo sujeto quien lo mataron lo habían enterrado en una zona boscosa del sector”.

A los folios 14 al 16, cursa ACTA DE INVESTIGACION PENAL, suscrita por el Sub-inspector CARRIEDO JEAN, adscrito a la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones, Penales y Criminalisticas, dejando constancia entre otras cosas de lo siguiente: “ (omisis) luego de un recorrido, logramos dar alcance a dos de los sujetos que se intentaban dar a la fuga, manifestando uno apodarse EL TATO, quien no portaba cédula de identidad y se identifico como S.S.N.J. (omisis) y el otro sujeto manifestó apodarse EL GRINGO, quien se identifico como R.A.C. (omisis), una vez retenidos momentáneamente, procedimos a preguntarles a estos sujetos acerca del presente caso, informándonos el sujeto apodado EL TATO desconocer del caso y el sujeto apodado EL GRINGO nos manifestó que el mismo y en compañía de los sujetos apodados RONALD, LENIN, RONNY FARFAN, EL GRINGO, LORBI, L.Z., CUCARACHO y el mismo TATO, habían enterrado el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, quien L.Z. le había quitado la vida efectuándole varios disparos, indicándonos además que estos sujeto lo habían buscado a él, para que les ayudara a enterrar ese cuerpo sin vida y a cambio le cancelaron la cantidad de quince mil (15.000,00) bolívares, seguidamente le preguntamos a este ciudadano si nos podía llevar hasta el lugar exacto donde inhumaron a este cadáver y nos manifestó no tener impedimento alguno, motivo por el cual nos dirigimos hasta el sitio, resultando ser la siguiente dirección: Urbanización Gran Colombia, carretera Negra, parte alta, zona boscosa, Parroquia S.R., cabe destacar que esta dirección colinda con el barrio Apure, Sector Las Filas, Parroquia El Valle, una vez en el lugar uno de los ciudadanos que nos acompañaba (EL GRINGO) nos señaló el lugar donde inhumaron el cadáver, motivo por el cual procedimos a excavar en procura de ubicar el cuerpo sin vida y luego de una breve pesquisa, logramos la localización del cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, a quien luego de quitarle toda la arena que lo cubría, lo avistamos en avanzado estado de putrefacción (saponificado) y en posición de decúbito lateral derecho, quien vestía un pantalón Blue j.c., sin franela y cubiertas sus extremidades superiores, incluyendo su cabeza, por un sacó, del examen externo practicado al mismo, se le apreciaron múltiples heridas presuntamente producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego y no se le logro ubicar ningún tipo de documentos que lo identifique (omisis)”.

Cursa a los folios 40 al 52, ACTA DE AUDIENCIA PRESENTACION DE DETENIDOS, de fecha 16 de noviembre de 2007, donde la representante del Ministerio Público presenta a los ciudadanos N.S.S. Y CAPOTE R.A., quienes fueron detenidos por funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, imputandole al primero de los nombrados el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, igualmente HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana N.C.P.V.; en cuanto al ciudadano CAPOTE R.A., le precalificó los hechos por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406, concatenado con el artículo 84 ordinal 1° ambos del Código Penal, “seguidamente presente los imputados N.S.S. Y CAPOTE R.A., quienes debidamente asistido por su defensor, los mismos rindieron declaración en torno a la presente averiguación donde el primero de los nombrados manifesto entre otras cosas lo siguiente: “ El día sábado me llama el primo mi E.A. que me estaba esperando en su casa y su esposa GLADYS para ir a la guaira al apartamento de su sobrino yo le dije esperame allá a las 7 de la mañana que yo voy saliendo cuando llegue halla vamonos a la guaira, y yo le dije si vamonos a la playa, y el día lunes regrese a mi casa, cuando llego estaban preguntando por mi unos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en ese momento se meten para mi casa y me detuvieron ese día lunes me llevaron a la comisaría; seguidamente rinde declaración el ciudadano CAPOTE R.A., quien expuso: “ El sábado yo me fui a las cuatro de la tarde en dirección a Ocumare del Tuy específicamente a la cabrera llegue a las 6 de la tarde y llegue el Lunes a las 7 de la mañana al Valle, estaba cargando material cuando llegaron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, me dijeron déme su cedula y acompáñeme es todo”. Concluida la exposición de las partes el Juez dicta los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa se declara SIN LUGAR la misma; se hace necesario resaltar en esta audiencia que este órgano jurisdiccional esta conciente que no estamos ante una detención legitima por no haber una orden judicial y ni ser un procedimiento flagrante, sin embargo existen jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de J.M. DELGADO OCANDO Y EL DR. ANGULO FOINTIVEROS, donde especifica que aún siendo ilegitima la detención y por tratarse de un hecho público y notorio se legitima cuando la persona es puesta a la orden de un Tribunal de control competente para ello. PRIMERO: Se acuerda que la investigación siga las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal, ello en virtud de que faltan por practicar una serie de diligencias para el mejor esclarecimiento de los hechos. En consecuencia las presentes actuaciones serán remitidas en su oportunidad legal a la Fiscalía del Ministerio Público. SEGUNDO: Este Tribunal considera pertinente la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la representante del Ministerio Público, es decir, en relación al ciudadano N.S.S., el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, igualmente HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana N.C.P.V., en cuanto al ciudadano CAPOTE R.A. el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR NECESESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406, concatenado con el artículo 84 ordinal 1° ambos del Código Penal, no obstante hace la salvedad este Tribunal que la misma es una precalificación inicial la cual podrá variar de acuerdo a la investigaciones adelantadas por la representación Fiscal. TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa, en consecuencia se acuerda la medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto se encuentran llenos los supuestos a que se contrae el artículo 250 ordinales 1°, 2°, y 3° artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico procesal Penal, vale decir, nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 13.11.2007, de la misma manera, existe pluralidad de elementos para presumir que los imputados de autos son autores o participes del delito que le imputó en este acto el Ministerio Público, constituidos por el Acta Policial de Aprehensión y Acta de Entrevista levantada a la ciudadana PONCE VELASQUEZ N.C., igualmente, existe presunción razonable de peligro de obstaculización, en consecuencia se fija como lugar de reclusión de los ciudadanos S.S.N. Y CAPOTE R.A. el Centro Penitenciario Metropolitano Yare I (omisis)”.

A los folios 85 al 106, cursa escrito de acusación presentado por el representante del Ministerio Público, contra los ciudadanos CAPOTE R.A., por la comisión del delito establecido en el artículo 406 numeral 1° en relación al artículo 84 numeral 3° ambos del Código Penal Vigente, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, en perjuicio del hoy occiso; S.S.N.J. Y SOSA DIAZ L.E., por la comisión del delito establecido en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, siendo el mismo ejecutado por ambos acusados con alevosía y por motivos fútiles e innobles en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de V.S., causándole la muerte por HEMORRAGÍA INTERNA HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL UNICO A TORAX.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente impugna la decisión del Juzgado de Control señalando entre otras cosas lo siguiente:

“ (omisis)…PRIMERO: En base a la denuncias previstas en el artículo 447 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal:

PRIMERA DENUNCIA: La falta de pronunciamiento y la trasgresión de una oportuna respuesta con relación a las solicitudes propuestas por la defensa, en base a lo previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 6 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es evidente que lo que dio lugar a la presentación de mis representados ante el Juez Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mis defendidos, fue una detención por funcionarios policiales desde el día 12-11-2007 y es extraño que la denuncia fue presunta perpetración de un hecho punible, es evidente que no existía una orden judicial, ni mis representados fueron sorprendidos en la comisión de un hecho punible bajo las circunstancias de flagrancia, por lo que su detención por parte de los funcionarios policiales, y el decreto judicial de privación de libertad emanado del juzgado de Control en la oportunidad de presentación del detenido que se evidencia fueron presentados el día 16-11-2004 es decir después de cuatro (04) días de su detención ilegitimas y representan una lamentable discriminación de las garantías constitucionales…conforme lo dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ejusdem, solicito la nulidad absoluta de la medida judicial de privación de libertad decretada por el Juez 41° en función de Control.

La defensa observa que estos hechos ocurrieron en 10-11-2007 y el Fiscal 63del Ministerio Público, quien esta a cargo del caso, no ha solicitado orden de aprehensión en contra de mis defendidos, no habiendo orden judicial en contra de mis defendidos estamos en presencia de una violación del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela es por lo que le solicito la nulidad del acta de aprehensión de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia la LIBERTAD de mis defendidos quienes laboran y tienen residencia fija.

Lo que denuncia es que el Tribunal de Control al momento de realizar sus pronunciamientos, no debió solamente limitarse a señalar que las solicitudes del Ministerio Público, no enuncio los elementos de convicción que él estimaba acreditados y, debió establecer una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos objetos del presente caso, debió realizar un análisis de los elementos de convicción que estimo acreditados a los fines de dejar plasmado la medida privativa de libertad de mis defendidos.

Ahora bien, conforme a las normas del Código Orgánico procesal Penal parcialmente trascritas, corresponde al Juez de control pronunciarse en la audiencia para oir al imputado sobre las solicitudes que hubieren sido opuestas por el defensor, para garantizar el debido proceso, en que el derecho a la defensa es su características más relevante, no pudiendo considerarse entonces tal omisión como una formalidad no esencial, en la fórmula contenida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el órgano jurisdiccional no puede subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de las audiencia o juicio (Art. 1° del Código Orgánico Procesal Penal) ya que su estricta observancia es materia intimamente ligada al orden público.

En este sentido se ha establecido en la doctrina penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia oo3 de fecha 11 de enero de 2002, que lo esencial del sistema acusatorio que rige la materia penal, es garantizar la igualdad entre las partes, al establecer:

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendientes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el proceso.

En consecuencia, la decisión recurrida debe ser anulada conforme a lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir con los presupuestos legales establecidos en los artículos 1, 6, 248 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo reponerse la causa al estado de que se celebre una nueva audiencia para oír al impuestazo. (omisis).

SEGUNDA DENUNCIA Se evidencia la falta de motivación en base a lo previsto en los artículos 1, 173 y 246 de la Ley Adjetiva Penal, ya que la decisión no dio perfecto cumplimiento a los requisitos establecidos en el SUPRA mencionado artículo 173 ejusdem ya que no fijó de manera clara los hechos del proceso que él como Juez de Control estima acreditados, al momento de señalar en sus pronunciamientos (omisis).

El requisito de la motivación dentro de la función jurisdiccional es obligación constitucional para excluir la arbitrariedad, ya que conociendo las razones del Juzgador para justificar sus resoluciones se permite el ejercicio pleno del derecho a la defensa, lo que da razón a la necesidad que el Juez A-Quo en los autos que decreten medidas de coerción personal, debe fijar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que subsume los hechos que se le imputan al sindicado, como resultado de una controversia entre Ministerio Público y Defensa, sólo así el p.p. deja de ser un monólogo entre fiscal y juez para reestablecer el carácter contradictorio donde ambas partes en conflicto ejercen plenamente sus derechos en igualdad de condiciones.

Por tanto al no expresar el auto recurrida las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan subsumir el hecho en la norma juridica que le imputa, sin explicar la vinculación de los imputados con dichos hechos, prescindiendo de los alegatos de descargo no se puede concluir que la motivación sea suficiente para justificar la Medida Privativa de Libertad dictada en contra de mis defendidos y que permiten el juzgamiento excepcional en detención que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44.

En consecuencia, el auto recurrido infringe las normas contenidas en los artículos 44, numeral 1 y 49 numeral 1 y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 246 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues tal situación acarrea indefensión del apelante al no poder controvertir argumento alguno, siendo lo procedente decretar la nulidad de la Medida Privativa Judicial Preventiva de libertad dictada por el Juez Cuadragésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de Noviembre del 2007, en contra de mis defendidos, nulidad específica señalada en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo establecido en el artículo 191 ejusdem.

El pronunciamiento dictado en fecha 16-11-2007, por el órgano jurisdiccional, conforme lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de fundamentar la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenido, no posee la consistencia racional y jurídica suficiente, capaz de erigir las exigencias dispuestas en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° las cuales sirvieron de fundamento a la recurrida. Apunta la razón principal de lo antes anotado, en la precaria, débil e inconsistencia probatoria del decreto judicial, se omite enunciar en el decreto judicial tal como el legislador exige en el numeral 2° del artículo antes referido, el hecho que el tribunal considere acreditado y cuya responsabilidad se le atribuye a mis representados, por el contrario, las circunstancias fácticas que describe a mis representados, por el contrario, las circunstancias fácticas que describe la impugnada, lejos de adecuarse al injusto típico que el juzgador consideró configurado y comprometer la responsabilidad penal de mis reprsentados, lo excluyen, por cuanto no expresa conducta ilicita alguna desplegada por mis defendidos en los hechos perpetrados el 10-11-2007. Resulta totalmente incongruente el fundamento de la recurrida en el que apoyó su pronunciamiento, por cuanto, en ninguna línea de la resolución, el juzgador se apoya en elementos de convicción concretos para considerar a mis representados como cómplice de la acción que exige el artículo 406 del Código Penal. En lo concerniente a la obligación del Tribunal, de indicar las razones que estima, para considerar acreditado los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sencillamente se limito a invocar las circunstancias de manera confusa, mas no fundamenta con aspectos propiso y concretos de la presente causa, el auto de privación de libertad, al igual que toda decisión, debe bastarse a si misma, para que se erija como escudo contra cualquier interpretación de juzgamiento, lo contrario, es recurrir a la traducción de las actas procesales, para presumir los fundamentos de una decisión, que no fueron explicitos, supone una evidente violación del derecho a la defensa, conforme a la garantía consagrada en el artículo 49, numeral 1° de la Constitución Nacional, además el incumplimiento del artículo 254 del texto adjetivo penal…solicito a ese alto tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito por consiguiente se le acuerde a mis defendido la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional.

Observando esta Defensa privada, que el Tribunal 41 de Control, ha debido señalar este órgano jurisdiccional que es uno de los pronunciamientos más importantes de la fase de investigación, ya que tal como lo señala el catedrático E.L.P.S., en su obra comentarios al Código Orgánico Procesal Penal: “(omisis)”, por tal razón, siendo el pronunciamiento más importante de la fase investigación, el mismo debe estar lo suficientemente motivado, bajo pena de nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, motivación que no se observa en la audiencia para oír al imputado.

Al respecto observa esta defensa privada, que tal como se menciono anteriormente, la decisión proferida por el Tribunal 41 de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de noviembre del año 2007, no se encuentra suficientemente motivada, pues la misma sólo se limita a enunciar los elementos de convicción que a su criterio son procedentes para admitir la solicitud de presentación presentada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, sin realizar un análisis de los mismos, así como tampoco deja constancia respecto a la motivación y apreciación que hizo de las pruebas presentadas por el Fiscal del Ministerio Público, por lo tanto no quedaron bien determinados los hechos objeto de la presente causa, adicional a esto, no señalo los basamentos legales que lo llevan a mantener la calificación jurídica dada por el fiscal a los efectos de admitir por este, y como conclusión no señala los motivos que lo llevaron a negar la solicitudes efectuadas y las observaciones realizadas solicitada por la defensa del imputado de autos.

Por tanto colige esta defensa privada, que la decisión dictada por el Tribunal 41 de Control, incurre en una serie de vicios, que afectan el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso; en tal sentido, el profesor C.B., en su obra “ La Constitución y el P.P.”, nos comenta la definición del debido proceso, para quien: (omisis).

Entonces, siendo que el proceso es un instrumento necesario para la realización de la justicia, el conjunto de garantías procesales llamadas “debido proceso” están contempladas de modo que se evite que durante el desarrollo del “Juicio previo” se cometan arbitrariedades por los órganos del poder estatal quienes sustentan el ius puniendo. Es el arma en manos del ciudadano defender sus derechos humanos durante el proceso. Se encuentran al lado de estos principios garantistas, las formas procesales (excluidas las inútiles por mandato constitucional, artículo 257 Carta Magna) quienes le dan ese carácter de estructurado al proceso y no permiten que éste se manipule al libre arbitrio del juzgador; razón por la cual la violación que se produzca a estos Derechos del debido proceso y el derecho a la defensa, devienen necesariamente en una nulidad absoluta, pues son violaciones que afectan principios constitucionales consagrados a favor de la persona sometida al proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), se trata de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, tal como lo establece el artículo 190 de nuestro texto adjetivo penal.

(omisis) Por lo tanto, visto que estamos ante una decisión (dictada por el Tribunal 41 de Control de este mismo Circuito Judicial Penal), que va en contravención con las formas y condiciones previstas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por cuanto el principio rector de todos los principios, que debe relacionar a la justicia con el proceso, es el efectivo cumplimiento del debido proceso, esta Defensa privada, solicitada la NULIDAD de la decisión proferida en fecha 16 de noviembre del año 2007 por el Tribunal 41 de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por observar que, incurrió en serias violaciones al derecho al debido proceso y al derecho a la defensa, al dictar su decisión de fecha 16 de noviembre del año 2007.

De las denuncias antes expuestas, en base a lo previsto en el artículo 447 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que ciertamente, en el fallo cuestionado no se hizo ningún análisis, de los argumentos expuestos por la defensa a favor de mi patrocinado, de lo cual se denuncia la trasgresión al derecho a la defensa, al debido proceso, el derecho a una respuesta oportuna de tal suerte que la decisión resulta inmotivada por infracción de los artículos 2,26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Juez de Control incurrió en el vicio de inmotivación al omitir toda referencia a los alegatos de la defensa, quien con vistas a las irregularidades que denuncio, solicito la libertad inmediata, por haber sido realizadas y ejecutadas en desacato de las normas constitucionales y legales que rigen la fase de investigación lo que no fue materia de pronunciamiento por parte de la recurrida y que constituye un grave error de procedimiento que amerita la nulidad de la presente audiencia para oír al imputado, en virtud que el cumplimiento de dicha exigencia es de orden publico y se relaciona de manera directa con el principio de estado democrático y social de derecho, de justicia, proclamado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo la concepción de legitimidad de la función jurisdiccional apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para esta ley. Por lo cual se debe decretar la nulidad de la presente audiencia y otorgar la inmediata libertad a mis defendidos.

(omisis). De los pronunciamientos realizados por el Juez de Control se aprecia que solo se limito a resolver las peticiones efectuadas por el Ministerio Público y nada dice al respecto a los alegatos de la defensa, al no pronunciarse el juez de control sobre el pedimento solicitado por la defensa en la audiencia para oír al imputado, por lo cual se infringió la disposición contenida en los artículos 1, 6, 246 del Código Orgánico Procesal Penal, al estar inmotivado el auto, lo que constituye una garantía fundamental del justiciable enmarcada dentro de la tutela judicial establecida en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, el cual señala (omisis).

Por su parte, el artículo 51 del mismo texto constitucional establece (omisis).

En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa, al señalar las presentes denuncias que cursan en las actas procesales y considera se infringió el derecho a la defensa que forma parte de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, entre las finalidades del proceso, el establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esa finalidad debe orientarse el juez al adoptar su decisión.

Considera la defensa que de e haberse ajustado las decisiones al dispositivo legal correspondiente, no se habrían estimado en la motiva circunstancias incongruentes con la dispositiva, en el sentido de que, encontrándose fallas en la solicitud fiscal, su decisión debió haber sido de admisión parcial o de desestimación, teniendo a la vista los requerimientos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior lleva, a la defensa a solicitar la nulidad por la falta de pronunciamiento, solicitados por la defensa cursantes a los autos, a efecto de que se produzca nuevamente una audiencia para oír al imputado en la cual el Tribunal de Control se ciña a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de los parámetros legales, ello dentro de la facultad conferida a esta d.C.d.A. por el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico procesal penal, que establece (omisis).

Dicho derecho constitucional se encuentra recogido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuyo texto es del tenor siguiente (omisis)

De lo que se evidencia, que el Juez de Control nada dice con respecto a lo solicitado por la defensa con clara violación al artículo 2, 26, 49, 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que le solicito que se declare CON LUGAR y se ordene la celebración de una nueva audiencia para oír al imputado a fin de que prescinda los vicios señalados en el presente escrito y se ordene la inmediata libertad de mis defendidos.

En base a la denuncia prevista en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal:

PRIMERA DENUNCIA: Con relación al peligro de fuga argumentado por el Juzgado de Control, ya que mis defendidos tal como señalo en la audiencia para oír al imputado, son trabajadores de albañilería, tienen su residencia por lo cual se demuestra su arraigo en el país.

Igualmente, dado el carácter del Juez de la Corte de Apelaciones, garante de la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de todos los derechos contenidos, al examinar efectivamente el cabal cumplimiento del desarrollo del presente p.p., la trasgresión de los derechos constitucionales inherentes al debido proceso, siendo uno de los elementos integrantes al debido proceso el derecho fundamental de la defensa, que se materializa por la efectiva tutela que se ejerce en el respeto de los derechos fundamentales del sometido al p.p..

En este sentido, no puede mas este digna instancia colegiada, como guardián de los derechos constitucionales y las garantías procesales, según lo ordena el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obligado como esta a velar por el respeto y cumplimiento de los derechos constitucionales y las garantías procesales de las partes de un p.p. como bandera de los derechos civiles que el estado esta llamado a, preservar a favor de cualquier persona sometida a la justicia, que se debe advertir de la violación al derecho fundamental que se comporta el derecho constitucional de la defensa y restituir la garantía infringida por medio de la presente decisión.

Es imperioso concluir que en el presente p.p. al no haberse cumplido con la garantía que comporta a las partes, cercenando en consecuencia del derecho del justiciable, que contempla el derecho constitucional al debido proceso, la presunción de la inocencia, afirmación de libertad, la aplicación de la ley.

(omisis) Analizado como ha sido todas y cada una de las actas que integran el expediente, observa la defensa que en la presente decisión se ha verificado una grave trasgresión a los derechos y garantías constitucionales, del debido proceso, derecho a la defensa, la falta de notificación, la igualdad de las partes, la aplicación de la ley, consagrados en los artículos 21, 26, 44, 49, 285, 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 1, 6, 8, 9, 12, 13, 246 del Código Orgánico Procesal Penal, al violentar el debido proceso, los derechos del imputado, con clara violación al artículo 1 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

(omisis) Conforme a lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Por su parte, el artículo 191 ejusdem dispone, que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN lo declare CON LUGAR y en consecuencia ANULE la presente audiencia para oir al imputado y se ordene la inmediata libertad a mi defendido o en su defecto se ordene una medida cautelar sustitutiva de libertad a mis defendidos, conforme a las disposiciones señaladas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos dependientes de éstas, en base a lo previsto en el artículo 195 ejusdem y como consecuencia de ello se le otorgue la libertad plena en su lugar, se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las señaladas en el artículo 256 ibidem. (omisis)

. (Folios 1 al 18 del presente cuaderno de incidencia).

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 10 de Diciembre del 2007, el ciudadano Fiscal Sexagésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos N.S.S. Y CAPOTE R.A., en los siguientes términos:

(omisis) CAPITULO II

DE LOS FUNDAMENTOS

El presente recurso se fundamenta en el artículo 449, es decir, en la contestación al recurso interpuesto por la defensa y en consideración a que considera quien suscribe que la decisión tomada por el Juez fue a justada a derecho ya a que valorar en conjunto las condiciones establecidas en los artículos 250, ordinales 1, 2 y 2, 251 ordinales 2, 3 y parágrafo primero, 252 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez analizadas las mismas decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad.

1.- que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito que el representante fiscal, precalifico de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, que la acción penal del mismo no esta evidentemente prescrita ya a que los hechos acaecieron en fecha reciente, que existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada de autos es autora o participe del hecho investigado.

2.- Que la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso es suficientemente alta para influir en la voluntad de la imputada a no quererse someter a la acción de la justicia en momento posteriores, aunado al hecho de la presunción del parágrafo primero ya a que la pena a imponerse en el delito precalificado excede con creces el limite de diez (10) años, por si fuera poco la magnitud del daño causado en la presente causa es la máxima que puede existir, cese de la vida humana, el bien jurídico mas preciado en la actualidad por todos los ordenamientos jurídicos mundiales reflejado ello en los tratados internacionales suscritos por la República.

3.- Que podría influir en la testigo presencial para que declaren falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

Ahora bien pretende la defensa a través de el recurso de apelación introducir en su escrito una serie de términos confusos en el sentido de tratar de fusionar varias figuras jurídicas, la defensa fundamental primero en la nulidad de la medida, luego en la inmotivación de la misma y a su vez, considera que violo el artículo 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el derecho a petición.

Pasaremos pues en primer lugar a referirnos a la nulidad, sugiere la defensa que la presente decisión esta incursa en nulidad, primero con relación al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión en la cual se dicto la medida de privación judicial preventiva de libertad no estuvo fundamentada en ningún acto que contravenga el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o leyes, tratados o convenios ya a que los elementos de convicción en los cuales se fundamenta la misma fueron obtenidos legalmente, con relación al artículo 191 es de hacer notar que los imputados durante el referido acto en donde se les privo de su libertad se le informó de cuales eran los hechos atribuibles, se les dio conocimiento de sus derechos y además siempre estuvieron asistidos de su defensor con lo cual no se estaría violentando su derecho a la defensa, en relación a la violación del artículo 44, bien es sabido que el T.S.J, se ha pronunciado en esta materia en el sentido que si bien la aprehensión no fue en las modalidades previstas, no es menos cierto la contundencia de los hechos, la gravedad de los mismos y los indicios que comprometen la participación de los imputados, el tribunal debe pasar a conocer la petición de las partes y dar respuesta a la misma.

De esta manera se puede decir que no es cierto que se violo el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se puede alegar el mismo en forma caprichosa por que no se comparte nuestras posturas, la defensa solicito y el juez se pronuncio en relación a lo solicitado para efectivamente estar en presencia de lo manifestado por la defensa se necesita un silencio absoluto a lo solicitado y esto no ocurrió de esta manera, descalabrando la pretensión de la defensa.

En relación a la falta de motivación de la referida sentencia, la misma esta fundamentada y se basta por si misma, por que bien lo sabe la defensa en esta fase del proceso no es necesaria la prueba fehaciente de culpabilidad, se necesita para decretar la medida tomada en este caso elementos no pruebas de la culpabilidad de los imputados correspondiendo esto a otra parte del proceso.

Cabe destacar que en el escrito de apelación la defensa lo acompaña de citas y copias de sentencias de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, a tal efecto cabe recordar que no nos encontramos en un sistema anglosajón jurisprudencial, en donde se crea un precedente en fundamento a sentencias anteriores de casos similares, en nuestro sistema cada caso tiene que ser analizado en fundamento a sus propios hechos, aplicar el derecho a los mismos y a sus matices para dar una respuesta lógica, sana y proba a cada caso.

Además de que cabe destacar que la tutela jurídica efectiva también ampara la victima en el sentido de que debe obtener del proceso la protección a su pretensión, conforme a lo pautado en la sentencia de la Sala de Casación Penal numero 0442 de fecha 19/03/2007.

Sin embargo y en este mismo orden de ideas, me permito traer a colación dos sentencia de la Sala de Casación Penal:

1.-Sentencia N°. 476, 22/10/2002 (omisis)

2.-Sentencia N°. 582, 10/07/2001 (omisis)

3.- Sentencia N°. 274, 19/02/2002 (omisis)

4.- Sentencia N° 0207, 22/07/2003 (omisis)

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos esta Representación Fiscal solicita: PRIMERO: Se declare sin lugar el recurso de apelación de la defensa en contra de la decisión dictada en fecha 16 de noviembre de 2007 en la cual el Juez de Control N°. 41 del Área Metropolitana de Caracas le decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados N.S.S. Y CAPOTE R.A., SEGUNDO: Se mantenga en todo su esplendor la decisión tomada en fecha 16 de noviembre de 2007 y por consiguiente se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad

. (Folios 51 al 54 del presente cuaderno de incidencia).

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursan a los folios 40 al 52 del expediente original, decisión emanada del Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de noviembre de 2007, la cual señala entre otras cosas lo siguiente:

… PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa se declara SIN LUGAR la misma; se hace necesario resaltar en esta audiencia que este órgano jurisdiccional esta conciente que no estamos ante una detención legitima por no haber una orden judicial y ni ser un procedimiento flagrante, sin embargo existen jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de J.M. DELGADO OCANDO Y EL DR. ANGULO FOINTIVEROS, donde especifica que aún siendo ilegitima la detención y por tratarse de un hecho público y notorio se legitima cuando la persona es puesta a la orden de un Tribunal de control competente para ello. RIMERO (SIC): Se acuerda que la investigación siga las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal, ello en virtud de que faltan por practicar una serie de diligencias para el mejor esclarecimiento de los hechos. En consecuencia las presentes actuaciones serán remitidas en su oportunidad legal a la Fiscalía del Ministerio Público. SEGUNDO: Este Tribunal considera pertinente la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la representante del Ministerio Público, es decir, en relación al ciudadano N.S.S., el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, igualmente HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana N.C.P.V., en cuanto al ciudadano CAPOTE R.A. el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR NECESESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406, concatenado con el artículo 84 ordinal 1° ambos del Código Penal, no obstante hace la salvedad este Tribunal que la misma es una precalificación inicial la cual podrá variar de acuerdo a la investigaciones adelantadas por la representación Fiscal. TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa, en consecuencia se acuerda la medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto se encuentran llenos los supuestos a que se contrae el artículo 250 ordinales 1°, 2°, y 3° artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico procesal Penal, vale decir, nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 13.11.2007, de la misma manera, existe pluralidad de elementos para presumir que los imputados de autos son autores o participes del delito que le imputó en este acto el Ministerio Público, constituidos por el Acta Policial de Aprehensión y Acta de Entrevista levantada a la ciudadana PONCE VELASQUEZ N.C., igualmente, existe presunción razonable de peligro de obstaculización, en consecuencia se fija como lugar de reclusión de los ciudadanos S.S.N. Y CAPOTE R.A. el Centro Penitenciario Metropolitano Yare I (omisis)

.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de derecho con relación a los hechos y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

Alega el recurrente entre otras cosas:

La violación del debido proceso y las normas contenidas en los artículos 26 y 51 Constitucional y artículos 1,6 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la recurrida no se pronunció sobre los argumentos de defensa referidos a la forma como fueron aprehendidos sus representados, pues a decir de la defensa la denuncia fue presentada el 12-11-2007 y los imputados fueron presentados ante el órgano jurisdiccional el 16-11-2007, en razón de lo cual solicita la nulidad del acta de aprehensión de conformidad con el artículo 191 de la norma adjetiva penal y la libertad de sus defendidos.

Denuncia además que el juzgado de Control, no debió limitarse a señalar las solicitudes del Ministerio Público, debió enunciar los elementos de convicción que estimó acreditados para decretar la medida privativa de libertad, violando de esta forma el contenido de los artículos 1,173 y 246 de la Ley Adjetiva Penal.

Finalmente considera que no se encuentran acreditados los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRETENDE:

Se anule la audiencia para oír al imputado y se ordene la inmediata libertad plena de su defendido o en se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Analizado el recurso, observa la Sala, que el recurrente además de fundamentar su escrito, en la forma como fueron aprehendidos sus patrocinados, invoca una serie de consideraciones relativas al debido proceso y vulneraciones constitucionales, así como el acto de presentación de los imputados, lo cual será analizado por la Sala, en los términos siguientes; así tenemos:

En fecha 13 de Noviembre del año próximo pasado la ciudadana PONCE VELASQUEZ N.C., acudió a la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, a los fines de denunciar que se encontraba con su concubino V.S. frente a la bodega de L.Z. comprando comida para cenar, allí se encontraba L.Z., El Tato, Lorbin, El Cucaracho, El Gringo, El Ronald, El Lenin y El Ronny todos portando armas de fuego, su concubino V.S. volvió a tener una discusión con Ronald por que en días anteriores su marido le había ganado a el jugando ajiley, y empezaron a gritarse Ronald y su concubino, de repente L.Z. dispara contra su marido quien cayo al piso en eso los demás empezaron a dispararle, ella salió corriendo hacia la parte de abajo, y ellos le dispararon en varias oportunidades, ella se paró a lo lejos, se quiso devolver para auxiliar a su concubino pero ellos le volvieron a disparar, por lo que se fue del barrio corriendo. El día domingo lo buscó por los hospitales de caracas, en la morgue y no lo encontró, el día lunes igual y tampoco lo encontró, hasta que recibió una llamada telefónica de parte de un hombre quien le dijo que su marido estaba muerto y que los sujetos que lo mataron lo habían enterrado en una zona boscosa del sector. (Folio 6 del expediente original).

Así mismo, en esa misma fecha, los ciudadanos S.S.N.J. apodado EL TATO Y R.A.C. apodado EL GRINGO, fueron aprehendidos por los funcionarios Inspector Jefe L.A., Sub-Inspector M.D., Detectives D.G. Y MARCANO RUBY, Agentes ZAMBRANO HILMAR, AZOCAR RANIEL Y PONTÓN RIGGIE, de la forma siguiente:

(omisis) una vez hecho acto de presencia en el referido sector, previamente identificados como funcionarios de este cuerpo detectivesco, avistamos a varios sujetos, quienes al avistarnos emprendieron la veloz huida hasta una zona boscosa, motivo por el cual se inicia una persecución en procura de la captura de estos sujetos, donde luego de un recorrido, logramos dar alcance a dos de los sujetos que se intentaban dar a la fuga, manifestando uno apodarse EL TATO, quien no portaba cédula de identidad y se identifico como S.S.N.J. (omisis) y el otro sujeto manifestó apodarse EL GRINGO, quien se identifico como R.A.C. (omisis) una vez retenidos momentáneamente, procedimos a preguntarles a estos sujetos acerca del presente caso informándonos el sujeto apodado EL TATO desconocer del caso y el sujeto apodado EL GRINGO nos manifestó que él mismo y en compañía de los sujetos apodados RONALD, LENIN, RONNY FARFAN, EL GRINGO, LORBI, L.Z., CUCARACHO y el mismo TATO, habían enterrado el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, quien L.Z. le había quitado la vida efectuándole varios disparos, indicándonos además que estos sujeto lo habían buscado a él, para que les ayudara a enterrar ese cuerpo sin vida y a cambio le cancelaron la cantidad de quince mil (15.000,oo) bolívares, seguidamente le preguntamos a este ciudadano si nos podía llevar hasta el lugar exacto donde inhumaron a este cadáver y nos manifestó no tener impedimento alguno, motivo por el cual nos dirigimos hasta el sitio, resultado ser la siguiente dirección: Urbanización Gran Colombia, carretera Negra, parte alta, zona boscosa, Parroquia S.R., cabe destacar que esta dirección colinda con el barrio Apure, sector Las Filas, Parroquia El Valle, una vez en el lugar uno de los ciudadanos que nos acompañaba (EL GRINGO) nos señalo el lugar donde inhumaron el cadáver, motivo por el cual procedimos a excavar en procura de ubicar el cuerpo sin vida y luego de una breve pesquisa, logramos la localización del cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, a quien luego de quitarle toda la arena que lo cubría, lo avistamos en avanzado estado de putrefacción (saponificado) y en posición de decúbito lateral derecho, quien vestía un pantalón blue j.c., sin franela y cubiertas sus extremidades superiores, incluyendo su cabeza, por un sacó, del examen externo practicado al mismo, se le apreciaron múltiples heridas presuntamente producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego y no se le logro ubicar ningun tipo de documentos que lo identifique, ya realizada la respectiva inspección técnica, procedimos a retiramos del lugar, conjuntamente con comisión del Cuerpo de Bomberos, al mando del funcionario C.L., quienes fueron quienes nos prestaron la colaboración de sacarlo de la zona boscosa y una vez en terreno firme, fue trasladado por la unidad furgoneta hasta el depósito de cadáveres de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses este Cuerpo Detectivesco, donde le fueron desprendidas ambas manos, con la finalidad de enviarlas al laboratorio respectivo, para su respectiva reactivación de pulpejos, esto con el objeto de identificarlo plenamente, ya realizada todas estas diligencias retornamos a la Sede esta oficina, donde procedo a realizar llamada telefónica a la ciudadana Fiscal 14° del Ministerio Público de esta Ciudad, Doctora C.F., a quien le explique los por menores del hecho e indicó que estos dos ciudadanos (SANCHEZ S.N.J. apodado EL TATO y R.A.C. apodado EL GRINGO), debían ser presentados el día de mañana 15-11-2007, ante la Oficina de Guardia en Flagrancia, seguidamente suscribo la presente acta policial y mediante la misma consigno las actas de las inspecciones técnicas realizadas y el acta de levantamiento del cadáver. Cabe destacar que estos ciudadanos aprehendidos fueron impuestos de sus derechos como imputados, los cuales se encuentran insertos en los artículos 125° del Código Orgánico Procesal Penal y 49° de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

. (Folios 14, 15 y 16 del expediente original).

El día 16 de noviembre de 2007, dos (2) días después de aprehendidos los ciudadanos anteriormente identificados, fueron presentados ante el Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la Fiscal Sexagésima Tercera del Ministerio Público, precalificando los hechos en relación al ciudadano N.S.S., como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, igualmente HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio de la ciudadana N.C.P.V., en cuanto al ciudadano CAPOTE R.A., como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR NECESESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 concatenado con el artículo 84 ordinal 1° ambos del Código Penal, solicitó la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 280 del COP y la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, numerales 1,2 y 3, y parágrafo primero, artículo 251 numerales 1 y 3 y artículo 252 numerales 2 y 3 de la referida norma adjetiva Penal.

El imputado S.S.N., expuso en la audiencia lo siguiente:

“ El día sábado me llama el primo mi E.A. que me estaban esperando en su casa y su esposa GLADYS, para ir a la guaira al apartamento de su sobrino yo le dije esperame allá a las 7 de la mañana que yo voy saliendo, cuando llegue halla vamonos a la guaira, y yo le dije si vamonos a la playa, y el día lunes regrese a mi casa, cuando llego estaban preguntando por mi unos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en ese momento se meten para mi casa y me detuvieron ese día lunes me llevaron a la comisaría, seguidamente se le concede la palabra al fiscal del Ministerio Público a los fines de que proceda a formular preguntas al imputados. 1 ¿Neptalí el sábado lo llamo su p.A. a que hora? “ A las 7 salí de mi casa para allá”. 2. ¿Hacia donde se dirigía usted? “Hacia agua salud”. 3. ¿En donde estuvo el fin de semana? “ En la guaira en un apartamento”. Seguidamente le formula preguntas la defensa 1¿ A que playa fue usted? “ A playa los cocos”. El Juez pasa a formular las preguntas que considera necesarias. 1. ¿Qué relación tienes usted con V.S.? “Ninguna lo conozco hace dos meses” 2. ¿Cómo lo conoció? “ Me lo presentaron” 3. ¿A que se dedica? “ Soy ayudante de albañilería” 4. ¿Dónde se encontraba usted en el momento que sucedieron los hechos? “ Cuando sucedieron los hechos yo estaba en la guaira”. (FOLIO 44).

El imputado CAPOTE R.A., expuso:

El sábado yo me fui a las cuatro de la tarde en dirección a Ocumare del Tuy específicamente a la cabrera llegue a las 6 de la tarde y llegue el lunes a las 7 de la mañana al valle, estaba cargando material cuando llegaron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, me dijeron déme su cedula y acompáñeme es todo

seguidamente se le concede el derecho de palabra al Ministerio Público a los fines de que formule las preguntas que considere. 1.-¿ En que casa estaba usted? “ En Ocumare del Tuy. Específicamente en la cabrera en casa de mi esposa L.G., estaba mi hijo JACSON A.C. y su hija MARILING GRATEROL. 2.-¿ Usted donde vive? “ Vivo en Ocumare y en el Valle yo mantengo las dos casas” ¿ A que se dedica? “ Soy Albañil”. 3.- ¿ A donde fue usted con los funcionarios? A” Las Filas de San Andrés, Calle Apure”, 4.-¿ A que fueron a ese sitio? “ No lo se”. 5.-¿No le dijeron que buscaban? “No”. 6.-¿ Que hicieron a las filas? “ Nada yo me quede allí”. 7.-¿ A que sitio iba a buscar usted el material? “ A la Ferretería La Popular, el dueño es P.G.. La defensa realiza las siguientes preguntas. 1. ¿ Ese tipo de calzado era con el que usted estaba cargando el material? “ Si” El ciudadano Juez toma la pregunta a fin de realizar las siguientes preguntas 1.- ¿ A que se dedica? “ Soy Albañil” 2.- ¿ Usted maneja instrumentos como espátula? “No” 3. ¿ Quien le ofrece dinero para ir a las filas? “ Nadie”. 4. ¿ Al sector las filas primero vez que iba? “ No yo soy siempre”. 5.-¿ Cuanto gana diario mas o menos? “ Como cien mil bolívares (100.000,oo)”. (FOLIOS 46 Y 47).

LA DEFENSA DE AMBOS IMPUTADOS EXPUSO:

“ (omisis) SE LES CEDE LA PALABRA A LAS DR. J.J.G., A FIN DE QUE EXPONGAN BREVEMENTE SUS PETICIONES: “ Solicito en este acto en base al artículo 44 de la Constitución Nacional que en virtud que los hechos ocurrieron en fecha 10-11-2007, siendo las 10:30 horas de la noche extraña a esta defensa que la ciudadana N.C.P.V. concubina del hoy occiso la cual manifestó que observo cuando varias personas le dispararon a su concubino la misma haya esperado hasta el día 13-11-2007 a interponer denuncia ante la comisaría del valle aunado que de las actas policiales se observa entrevistas con residentes del sector de las cuales no se identifican ninguna basándose en el anonimato prohibida figura en nuestra norma constitucional, ahora bien es evidente que no existe ningun indicio en contra de mis defendidos ya que los mismos señalaban que se encontraban en lugares diferentes el día de los hechos señalando testigos que lo acompañaban, por todos lo antes expuesto solicito se decrete la nulidad de la aprehensión o del acta de aprehensión ya que los mismos manifiestan que fueron detenidos el día 12-11-2007, por lo tanto no existe flagrancia y no lo detuvieron en la comisión de ningún hecho punible en base a lo previsto en el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente solo existe anónimos y no existen mas elementos que puedan inculpar a mis defendidos a tal efecto se consigna en este acto jurisprudencia de la Corte de apelaciones N° 8 del Juez ponente Juan Carlos Gotilla Gómez y Recorte de prensa del diario ultimas notificas de fecha 15-11-2007 a fin que sean apreciados al momento de decidir y es por lo que solicito se decrete la libertad sin restricción o en su defecto una medida de presentación periódica ante su debida autoridad a fin de aclarar dicha situación””. (FOLIOS 47 Y 48).

Una de las presuntas víctimas en la audiencia señaló:

(omisis) yo me conseguía en la bodega de L.Z. con mi marido, el tuvo una discusión con Ronal, ellos habían tenido unas discusión anteriores por un juego de agilei, ese día discutieron y a mi marido le dispararon, le disparo L.Z., Tato, Lenin y yo salí corriendo por que a mi también me dispararon, yo me quería parara para ver si lo ayudaba pero ellos me siguieron disparando a mi, yo el día domingo fui para el hospital para ver si lo conseguía, y no lo conseguía, recibí una llamada me dijeron que mi esposo estaba enterrado en una zona boscosa, fui a poner la denuncia a la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, subieron conmigo agarraron al Sr. Gringo y al Sr. Tato, lo detuvieron como a las 6 de la tarde el Sr. Gringo dice donde estaba mi marido enterrado el siguiente día subió con los PTJ para conde (sic) estaba mi marido enterrado y los muchachos se la pasan llamándome para el teléfono de mi mama que si yo llego a decir algo me iba a pasar lo mismo que le paso a mi marido que me iban a enterrar igualito

. (Folios 48 y 49).

Revisado lo anteriormente trascrito, procede la Sala a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la aprehensión de los ciudadanos S.S.N. Y CAPOTE R.A., en los siguientes términos:

Los ciudadanos S.S.N. Y CAPOTE R.A. el día 13-11-2007 fueron aprehendidos por funcionarios policiales, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar tal como se señalada en el Acta Policial que fue transcrita al inicio de la presente decisión. Así mismo consta en autos acta de entrevista y exposición en la audiencia de presentación de imputados de una de una de las presuntas víctimas ciudadana N.C.P.V. FOLIO 6-7, 48-49, pieza 1, entrevista y exposición plasmada en la presente decisión.

Ahora bien, el recurrente denuncia que la aprehensión de sus representados, se realizó en forma irregular violando normas de orden Constitucional y procesal, no obstante en relación a estos particulares ha dejado claro este Tribunal colegiado en múltiples decisiones, todo lo concerniente a las formas de aprehensión conforme a las previsiones legales, a saber:

“…A los efectos de resolver el alegato esencial del recurrente debe esta Sala hacer las siguientes consideraciones:

Conforme al artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

1. Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

   1. Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

   2. Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

   3. Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   4. Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal.

   5. Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

   6. Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.

   7. Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 392 y 396 del Código Orgánico Procesal Penal.

   8. Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 410 del Código Orgánico Procesal Penal.

   9. Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

   10. Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda transforma esta en la pena de prisión en los casos del artículo 489 del Código Orgánico Procesal Penal

       Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

   10. Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.

   11. Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   12. Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

       La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

2. -) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

   En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

   El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a garantía consagrada en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

   La razón asiste al recurrente en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de sus defendidos, pues ha constatado la Sala que la aprehensión de los ciudadanos TORRES A.G. y TORRES A.R., por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, ni existía orden judicial respecto a la detención.

   Ahora bien, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fueron objeto los ciudadanos TORRES A.G. y TORRES A.R., impedía que el Ministerio Público solicitara medida provisional de privación judicial de libertad por su participación en el delito de homicidio que se le investigaba; que el Juez de Control así lo hiciera o si por el contrario debía ordenar la libertad, previa declaratoria de nulidad de la detención y al respecto observa:

   1°.- El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

   Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

   El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

   Los actos cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a la de los actos posteriores, son aquellos actos procesales en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 195 que existirá perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

   Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la orden judicial de medida cautelar o de privación de libertad, no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso.

   Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 ordinal 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

   Situación distinta es el de la detención efectuada con violación a la garantía de inviolabilidad del hogar doméstico, consagrada en el artículo 47 de la Constitución, tal sería el caso del allanamiento sin orden judicial en el que se colecten o recojan elementos probatorios que incriminen a la persona cuya morada se ha violado y que además se le ha detenido. En este caso, la violación de la garantía consagrada en el artículo 47, ejusdem, vicia de nulidad el acto, así como las pruebas allí recabadas, y estas no podrán ser apreciadas por el Juez para fundar su decisión, lo cual se traducirá, previo examen del caso concreto en la libertad del detenido. Igualmente, si como consecuencia de la privación ilegítima de libertad se obtienen pruebas, estas también estarán viciadas, nulidades estas que en caso de recaer sobre todos los elementos de prueba podrían conducir en algunos casos a la libertad del detenido.

   De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad sin restricciones.

   2°.- Cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

   1. La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

   2. La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (subrayado del Tribunal).

      Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 250 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido

      Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: la aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; la presentación ante el Juez de Control; y la decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

      Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

      Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de un recurso de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

      Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…

      La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

      En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

      Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las C.d.A. en lo Penal….

      ( Sentencia N° 274 del 19-02-02)

      En sentencia de fecha 5 de junio de 2002 (caso M.R., Exp. 01-1245) la Sala Constitucional estableció:

      Es oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón –sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos constitucionalmente…

      .

      En atención a lo ut - supra señalado, observamos como contra los imputados en la presente causa, no existía orden Judicial, emitida por ningún Órgano Jurisdiccional, a solicitud del Ministerio Público, sin embargo, debemos determinar, si los citados ciudadanos, fueron sorprendidos flagrantemente cometiendo un delito o acabando de cometerlo, para ello, debemos proceder a efectuar el siguiente análisis:

      Que es la Flagrancia:

      Delito flagrante, es aquel en el cual el sujeto es descubierto al momento de cometer, cometiéndolo o al terminar de perpetrar el delito.

      El Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 248 define la aprehensión por flagrancia en los siguientes términos:

      “Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

      En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

      El Dr. E.P.S., define la flagrancia de la siguiente manera:

      “a. LA FLAGRANCIA PRESUNTA:

      Este tipo de flagrancia presenta dos modalidades: La flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

      La flagrancia presunta a priori, se puede definir como:

      La situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, a juzgar por su apariencia…o manera de vestir, o por el lugar donde se halla, o por las herramientas o instrumentos que pudiera portar…la flagrancia presunta es pues, una sospecha más o menos fundada…los ordenamientos procesales penales democráticos no la contemplan como causa de origen de un p.p.…y el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno…no recoge para nada este tipo de flagrancia presunta a priori. (Ob cit.,pp.272-273)

      La flagrancia presunta a posteriori:

      …consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de que haya cesado la persecución o sin que esta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder (ibídem).

   2. LA FLAGRANCIA REAL:

      Esta flagrancia se define como “ La captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido” (ibídem).

   3. LA CUASIFLAGRANCIA:

      Se debe entender por cuasiflagrancia:

      La detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de la autoridades o del público que no le hayan perdido de vista. (ibídem).

      Es de resaltar que el Código Orgánico Procesal Penal, en el citado artículo 248 acoge la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la presunta a posteriori.

      Analizado lo anterior, constata la Sala que la aprehensión de los imputados de autos, por parte de los funcionarios Inspector Jefe L.A., Sub-Inspector M.D., Detectives D.G. Y MARCANO RUBY, Agentes ZAMBRANO HILMAR, AZOCAR RANIEL Y PORTON RIGGIE, si bien no se efectúo a poco después de cometido el delito, o por persecución de la víctima o a través del clamor público, los mismos al momento de ser presuntamente señalados en la declaración de la víctima, por medio de sus descripciones y con el aporte de sus nombres, los funcionarios policiales lograron obtener de ellos, es decir de los imputados el lugar donde se encontraba sepultado el occiso, lo cual puede encuadrarse en una flagrancia posteriori o cuasi-flagrancia, pues de los hechos referidos en el acta policial los imputados descritos en la misma, presuntamente trasladaron en ese instante a los funcionarios policiales al lugar donde se encontraba el cadáver, por lo tanto en el presente caso consideramos que la detención no se efectuó en contravención de la garantía consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto es legitima la actuación a tenor de lo previsto en el artículo 25 ejusdem, toda vez que se trató de una detención cuasiflagrante, es decir los ciudadanos S.S.N.J., apodado EL TATO Y R.A.C. apodado EL GRINGO fueron presuntamente señalados por la víctima y los funcionarios policiales, lograron a través de la presunta información aportada por los imputados, determinar la ubicación del occiso, 3 días después de cometido el presunto hecho punible, en las circunstancias de tiempo modo y lugar descritas en las actas policiales transcritas parcialmente al inicio de la presente decisión, las cuales fueron presentadas por el Ministerio Público para acreditar, los extremos de Ley contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Ahora bien en el supuesto de que la detención de los referidos ciudadanos fuera ilegítima, por cuanto debía existir una orden judicial de aprehensión, dicha ilegitimidad cesa, desde el momento mismo en que el órgano jurisdiccional decreta la medida restrictiva de libertad, por lo tanto la razón no asiste al recurrente en cuanto a la ilegalidad de la detención de los ciudadanos S.S.N.J., apodado EL TATO Y R.A.C. apodado EL GRINGO.

      Por otro lado, si bien es cierto que en el caso concreto, la detención fue legal, existe además, una Medida Privativa de Libertad, tal como se mencionó anteriormente, la cual fue decretada en audiencia el día 16 de noviembre de 2007, con ello la Sala hace expresa observación que la detención actualmente no es ilegal pues el Juez a solicitud del Ministerio Público decretó la Privación Preventiva de Libertad de los imputados con fundamento en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3 parágrafo primero, 251 ordinal 1° y 3° y el 252 ordinal 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

      En armonía con lo anterior y dado que las actuaciones policiales relacionadas con la detención, no desacreditan los meritos existentes en autos para revocar la Medida Privativa de Libertad, tal como lo pretende el recurrente, observa la sala que la representación fiscal de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificó los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, igualmente HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en perjuicio de la ciudadana N.C.P.V., precalificación esta efectuada contra el ciudadano N.S.S.; y en cuanto al ciudadano CAPOTE R.A., se precalificó los hechos en contra del mencionado imputado, como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR NECESESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406, concatenado con el artículo 84 ordinal 1° ambos del Código Penal, acreditando las actas policiales, que conforman la investigación, así como el acta de entrevista tomada a una de las presuntas víctimas, elementos de convicción estos para estimar que los ciudadanos S.S.N.J. y R.A.C. han sido presuntamente autores en la comisión de los hechos punibles objeto del presente proceso; y por último, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse a los imputados en el presente caso, supera los diez (10) años, por otro lado en lo que respecta a la magnitud del daño causado, se trata de un delito que afecta el bien jurídico más importante como lo es la vida del ser humano, por lo tanto considera este Tribunal Colegiado, que se encuentran acreditados los extremos contenidos en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico procesal Penal. Así mismo, en lo que respecta al peligro de obstaculización, se aprecia de la exposición de la presunta víctima, tanto en la audiencia de presentación de imputados como en el acta de entrevista que los presuntos imputados pudieran influir en la víctima a lo largo del proceso y de igual forma, se pudiera presumir que los mismos destruyan y oculten elementos de convicción que permitan establecer la verdad y lograr la justicia.

      No obstante, lo anterior, insiste la Sala, que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los referidos ciudadanos en los hechos precalificados por el representante de la Vindicta Pública, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor de los imputados, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los mismos.

      Sin embargo, vale destacar además que la detención de los imputados, puede sufrir cambios en cuanto a su modalidad, toda vez que la norma procesal en su artículo 264 dispone el examen y revisión de las medidas cautelares, lo que implica que ante la solicitud por parte de los imputados o sus defensores, de una medida cautelar menos gravosa, en el caso de que las circunstancias hayan variado, puede el Juez sustituirla; pero siempre persiguiendo el fin de la misma.

      Para el Dr. C.R., el fin y significado de la prisión preventiva consiste en:

      …I. La prisión preventiva en el p.p. es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena.

      Ella sirve a tres objetivos:

      1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal…

      2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal…

      3. Pretende asegurar la ejecución penal…

      La prisión preventiva no persigue otros fines (sobre la contrariedad al sistema de los motivos de detención…).

      II. Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad individual; por otra parte, ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente.

      . (Página 257).

      Uno de los fines de las Medidas Privativas de Libertad, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del p.p. sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

      Sobre los fines de la Medida Privativa de Libertad, en el p.p., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27-11-2001, la cual fue emitida con carácter vinculante esgrime lo siguiente:

      …el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señala el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Ministerio (sic) Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…

      …No puede implicar, de suyo, que todas las decisiones definitivas que acuerden acuerden (sic) una pena privativa de libertad de un imputado traigan consigo que el Juez deba dictar una medida preventiva privativa de libertad. Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del Código Orgánico Procesal Penal, que los jueces al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

      .

      Así mismo el Dr. A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el P.P. venezolano”, indicó que el Derecho Penal, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la Ley, pero el Derecho Penal Adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento, ni afecte indebidamente el principio de inocencia por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un Tribunal competente, sin embargo, ante la gravedad del presunto hecho punible debe asegurarse la obligación del Estado que es llegar a la verdad y a la justicia final, sin que queden ilusorias las sanciones que deben ser aplicadas ante las violaciones de las normas contenidas en los preceptos legales de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos, ante ello tenemos las garantías de los lapsos previstos en las medidas primarias privativas y posteriormente las medidas definitivas como la condena, luego de un debido juzgamiento con su correspondiente sentencia.

      En consecuencia se desestima la pretensión del recurrente, en el sentido que proceda a Revocar la Medida Restrictiva de Libertad de los ciudadanos, por cuanto no fueron detenidos sus defendidos por los funcionarios policiales con violación a la garantía de la libertad individual prevista en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco constató la Sala violaciones procesales que vicien de nulidad el acto de audiencia de presentación de los imputados donde se le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos N.S.S. Y CAPOTE R.A.. ASI SE DECIDE.

      En lo que respecta a la denuncia de inmotivación de la medida privativa de libertad, si bien es cierto que no consta el auto motivado, observa la Sala, del acta de audiencia para oír a los imputados que la recurrida señaló entre otras cosas:

      (omisis) RIMERO (SIC): Se acuerda que la investigación siga las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal, ello en virtud de que faltan por practicar una serie de diligencias para el mejor esclarecimiento de los hechos. En consecuencia las presentes actuaciones serán remitidas en su oportunidad legal a la Fiscalía del Ministerio Público. SEGUNDO: Este Tribunal considera pertinente la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la representante del Ministerio Público, es decir, en relación al ciudadano N.S.S., el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, igualmente HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana N.C.P.V., en cuanto al ciudadano CAPOTE R.A. el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR NECESESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406, concatenado con el artículo 84 ordinal 1° ambos del Código Penal, no obstante hace la salvedad este Tribunal que la misma es una precalificación inicial la cual podrá variar de acuerdo a la investigaciones adelantadas por la representación Fiscal. TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa, en consecuencia se acuerda la medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto se encuentran llenos los supuestos a que se contrae el artículo 250 ordinales 1°, 2°, y 3° artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico procesal Penal, vale decir, nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 13.11.2007, de la misma manera, existe pluralidad de elementos para presumir que los imputados de autos son autores o participes del delito que le imputó en este acto el Ministerio Público, constituidos por el Acta Policial de Aprehensión y Acta de Entrevista levantada a la ciudadana PONCE VELASQUEZ N.C., igualmente, existe presunción razonable de peligro de obstaculización, en consecuencia se fija como lugar de reclusión de los ciudadanos S.S.N. Y CAPOTE R.A. el Centro Penitenciario Metropolitano Yare I (omisis)

      .

      En razón de ello considera esta alzada que lo plasmado por la recurrida, así como de lo acreditado por el Ministerio Público, se aprecia que los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechos.

      Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuesta, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.J.G.C. actuando como defensor de los ciudadanos N.S.S. Y CAPOTE R.A., contra la decisión de fecha 16 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos antes mencionados.

      OBSERVACIÓN A LA INSTANCIA

      Se insta al Juez Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que en lo sucesivo deberá dar estricto cumplimiento a las normas procesales, pues de lo contrario su inobservancia acarrearía consecuencias negativas para el Estado Venezolano, en procura de sanciones contra ciudadanos que infrinjan el ordenamiento jurídico, logrando con su proceder la impunidad y la posible sustracción del proceso de personas presuntamente señalados por la comisión de un hecho punible. ASI SE OBSERVA.

      D I S P O S I T I V A

      Con fuerza en los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones, de este Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.J.G.C. actuando como defensor de los ciudadanos N.S.S. Y CAPOTE R.A., contra la decisión de fecha 16 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos antes mencionados.

      Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

      LA JUEZ PRESIDENTE

      DRA. P.M.M.

      LA JUEZ-PONENTE

      DRA. GLORIA PINHO

      LA JUEZ

      DRA. MERLY MORALES

      LA SECRETARIA

      ABG. YOLEY CABRILES

      En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

      LA SECRETARIA,

      ABG. YOLEY CABRILES

      PMM/GP/MM/YC/Yngrid.-

      Exp. No. 2338-2007 (A

   1. S-6.-