Decisión nº PJ0152007000079 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 5 de Febrero de 2007

En fecha 01 de julio de 1972, comenzó a prestar sus servicios a la demandada, a tiempo indeterminado y de carácter permanente.

Que en fecha 03 de agosto de 1998, fue despedido sin justa causa, desempeñando para dicha época el cargo de Gerente del Departamento Legal, y cumplía un horario de trabajo desde las 7:30 am hasta las 11:00 am y desde la 1:30 pm hasta las 5:00 pm.

Que devengaba un salario variable, que promediaba la cantidad de 50 mil 413 bolívares con 35 céntimos diarios.

Que en virtud del despido del cual fue objeto el actor, éste inició una acción por calificación de despido ante el Juez Primero de Primera Instancia del Trabajo y Estabilidad Laboral, en contra de la empresa demandada.

Que en fecha 11 de noviembre de 1998, la demandada de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, procedió a consignar la cantidad de 2 millones 397 mil 499 bolívares, con el objeto de dar por terminado el proceso de calificación, cantidad que fue rechazada por el actor, pero que sin embargo la misma, fue acogida por el mencionado Juzgado, en resolución que decreta en fecha 13 de noviembre de 1998, y frente a la misma el actor interpuso recurso de apelación, la cual fue declarada con lugar por el Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de febrero de 1999, revocando la decisión emitida por el Juzgado de Primera Instancia.

Que en fecha 14 de enero de 2002, el Juzgado de Primera Instancia, declaró con lugar la demanda de calificación de despido propuesta por el actor en contra de la demandada, ordenando a la empresa reenganchar a ciudadano A.C. a sus labores habituales de trabajo con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, es decir, 03 de agosto de 1998, y sobre la base del salario, que según su decir, fue demostrado en actas por la cantidad de 50 mil 413 bolívares con 35 céntimos diarios.

Que en fecha 16 de septiembre de 2003, la demandada, consignó un cheque mediante el cual canceló los salarios caídos causados desde el 03 de agosto de 1998 hasta el 16 de septiembre de 2003.

En fecha 17 de febrero de 2005 el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, libró mandamiento dirigido a cualquier Juez Ejecutor de Medida, a los efectos que se trasladara y constituyera en la sede de la empresa, a los efectos de verificar la verdadera reincorporación del actor a sus labores habituales de trabajo como Gerente Legal, y con el salario especificado en la sentencia definitiva.

Que en fecha 22 de febrero de 2005, procedieron a trasladarse y constituirse en la desde de la demandada, pero que sin embargo, la demandada se mostró renuente a indicar las condiciones jurídicas y materiales que caracterizarían la relación laboral reanudada, negándose a proporcionarle la más elemental información que, según su decir, como punto previo antes de su reincorporación, el actor debía conocer, y en virtud de ello el ciudadano A.C. procedió a retirarse justificadamente de la empresa, es decir, por justa causa.

Que en la sentencia de fecha 14 de enero de 2002, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se estableció con carácter de definitivo y firme, el salario básico devengado por el actor, durante la relación de trabajo, es decir, la cantidad de 1 millón 512 mil 400 bolívares con 50 céntimos mensuales, resultando la cantidad de 50 mil 413 bolívares con 35 céntimos diarios.

Que devengó como salario integral, la cantidad de 61 mil 616 bolívares con 31 céntimos, producto de adicionarle al salario básico 60 días de utilidades y 20 días de bono vacacional.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama el pago de los conceptos de:

Antigüedad: señalando que la demandada deberá pagarlo a razón del último salario promedio devengado por el actor, por cuanto, al no haberle liquidado las cantidades que éste tenía acreditadas de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la LOT del 27 de noviembre de 1990, dentro de los plazos acordados en las disposiciones finales de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, deberá ahora pagarlo.

Indemnización de antigüedad con inclusión de los intereses legales: desde el 01 de julio de 1972 hasta el 19 de junio de 1997, la cantidad de 655 millones 221 mil 837 bolívares con 69 céntimos.

Antigüedad período julio 1997 – febrero de 2005: reclama la cantidad de 68 millones 190 mil 830 bolívares con 19 céntimos.

Utilidades: señala que la empresa le adeuda las utilidades desde el 01 de julio de 1972 (fecha de ingreso) hasta el 22 de febrero de 2005, según su decir, fecha ésta de despido, por cuanto nunca le fueron canceladas, reclamando así la cantidad de 121 millones 692 mil 212 bolívares con 25 céntimos.

Vacaciones: señala que la empresa tampoco la canceló las vacaciones a que tiene derecho, ni los días adicionales, que deben ser cancelado a razón del último salario promedio diario, reclamando la cantidad de 64 millones 103 mil 541 bolívares con 09 céntimos.

Salarios caídos: reclama todos los salarios caídos desde la fecha en la cual se realizó la última consignación de los mismos, hasta la fecha real y efectiva en la que se materializó el reenganche del trabajador, es decir, hasta el 22 de febrero de 2005, la cantidad de 33 millones 272 mil 811 bolívares.

Todos los conceptos anteriores suman la cantidad de 942 millones 481 mil 232 bolívares con 20 céntimos.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Admitió que el ciudadano A.C. prestó servicios para la demandada, desde el 01 de julio de 1972 hasta el 03 de agosto de 1998.

Admitió que a partir del 01 de julio de 1994, el actor devengó un salario por la cantidad de 50 mil bolívares mensuales como sueldo básico, al cual se adiciona la cantidad de 50 mil bolívares mensuales por el visado de fianzas, en el entendido que si los honorarios mínimos no alcanzaba a la mencionada suma de 50 mil bolívares mensuales, la empresa le completaba dicha cantidad.

Asimismo, admitió que a partir del 01 de enero de 1998, el sueldo básico del actor fue aumentando a 200 mil bolívares mensuales.

Negó el salario básico de 50 mil 413 bolívares con 35 céntimos alegado por el actor, así como el salario integral de 61 mil 616 bolívares con 31 céntimos, el cual resulta de adicionarle al salario básico 60 días de utilidades más 20 días de bono vacacional.

Negó que sean ciertos todos y cada uno de los pedimentos de la parte actora, en su escrito de demanda.

Negó que las cantidades de dinero que el actor percibía de los clientes de la empresa por concepto de honorarios profesionales, revista carácter salarial pues las mismas no le eran pagadas ni fijadas por la demandada, sino que el demandante las percibía en su condición de abogado en acatamiento a un ordenamiento de carácter gremial, sobre cuya aplicación no podía intervenir la empresa.

Señaló que el actor, emitía unas planillas de cancelación de honorarios mínimos que el interesado en el respectivo documento cancelaba a su nombre en las taquillas habilitadas por el Colegio de Abogados del Estado Zulia, para tales efectos; y cada semana el actor, retiraba un cheque emitido a su nombre por el colegio de abogados, para cancelarle los honorarios causados por la redacción de los documentos no sólo para clientes de la demandada, sino para cualquier persona natural o jurídica que le solicitara ese servicio en su condición de abogado en ejercicio.

Señaló con respecto al cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 01 de julio de 1972, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 666 y 108 de la Ley Orgásmica del Trabajo, procediendo en primer caso a efectuar un corte de cuentas, hasta la fecha de entrada en vigencia de la reforma de Ley Orgánica del Trabajo, y en segundo lugar, desde el 20 de junio de 1997, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, siendo totalmente errada la forma como lo calcula la parte demandante, por cuanto utiliza el último salario alegado en la calificación de despido, para la fecha de terminación, es decir, el 03 de agosto de 1998, cuando debió aplicarse el salario devengado para el mes inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la nueva Ley, es decir, por la cantidad de 100 mil bolívares, salario que según su decir, fue alegado por el actor y este confiesa haber devengado, admitiendo que si le adeuda éste concepto al actor, rechazando el monto de la misma.

Negó que la demandada le adeude al actor por concepto de antigüedad durante el tiempo transcurrido con posterioridad al 03 de agosto de 1998, por cuanto después de la mencionada fecha no volvió a prestar servicios para la demandada, por lo que únicamente deberían computarse desde el 20 de junio de 1997 hasta el 03 de agosto de 1998, a razón de 200 mil bolívares mensuales, admitiendo los 60 días de utilidades para determinar la alícuota correspondiente para calcular el salario integral.

Negó que para el cálculo correspondiente a los concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades, se deba utilizar el salario integral. Asimismo, manifestó que nada se le adeuda al actor por éstos conceptos con posterioridad al 03 de agosto de 1998.

Negó la procedencia de los salarios caídos reclamados por el actor, por cuanto hubo un lapso de suspensión que fue ordenada por el propio Tribunal, lo que en ningún caso puede generar el pago de salarios caídos, así como porque los salarios caídos sólo corren hasta que la demandada persiste en su propósito de despedir al trabajador, cosa que ocurrió, en fecha 23 de octubre de 2003, cuando el actor solicitó le fueran entregados los salarios caídos y pidió la ejecución de la sentencia, así como también porque durante dicha época el actor se desempeñó como funcionario público, concretamente como Juez de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción del Estado Zulia, actividad que era incompatible con cualquier otros destino remunerado, por lo que mal podría reclamar dichos salarios caídos, por cuanto los causados, a su decir, fueron consignados en su totalidad al actor, en fecha 16 de septiembre de 2003, y nada le corresponde por éste concepto con posterioridad a la consignación que efectuó, sin objeción alguna por parte del actor, quien por el contrario, solicitó le fuera entregada la cantidad consignada sin reserva alguna.

A fecha 15 de noviembre de 2006, la Juez de Juicio dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada a pagar al actor la cantidad de 16 millones 259 mil 653 bolívares, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y corrección monetaria.

Habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, la misma ejerce recurso ordinario de apelación, manifestando que el último salario devengado por el actor fue por la cantidad de 50 mil 413 bolívares con 35 céntimos diarios, y que la demandada no trajo prueba alguna que enervase dicha cuantía salarial. Asimismo, manifestó que la empresa demandada, tenía dos opciones: insistir en el despido lo que ocurrió en fecha 03 de agosto de 1998, o darle continuidad a través del reenganche como efectivamente lo hizo, pero que sin embargo le impuso condiciones vejatorias al actor, por ello el mismo procedió a renunciar en fecha 22 de febrero de 2005. Igualmente, señaló que resulta procedente la antigüedad reclamada, por cuanto el inicio de la relación de trabajo fue aceptado así como la terminación, en consecuencia, la misma fue demostrada, aunado al hecho de que el patrono aceptó la continuidad. De otra parte, manifestó que, reclama todo el tiempo de salarios caídos durante el tiempo que duró el juicio de estabilidad laboral, ya que el mismo fue consignado sólo hasta el momento en que se produjo la sentencia del Tribunal Superior, siendo esta en contravención, por cuanto debió ser hasta la fecha efectiva del reenganche, solicitando así además el pago por concepto de antigüedad, salarios caídos, utilidades no pagadas, vacaciones no satisfechas e intereses. Finalmente señaló que nunca le fue cancelada la compensación por transferencia, en consecuencia, la misma debía proceder a cancelarse de conformidad con el régimen previsto en la Ley anterior a la vigente.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada manifestando que no pueden considerarse salario los documentos que el actor visaba a la demandada, por cuanto el patrono no podía ejercer ningún tipo de control sobre el mismo. Asimismo, señaló que con posterioridad al 03 de agosto de 1998, no le corresponde el cobro por concepto de antigüedad, utilidades y vacaciones, en cuanto a los salarios caídos, manifestó que, hubo persistencia del actor en darle fin a la relación de trabajo. En cuanto al monto del salario devengado, señaló que en cuanto al mismo en el juicio de estabilidad se debatió con la inclusión de los honorarios profesionales, pero que sin embargo era en ésta etapa donde se debía debatir la naturaleza salarial o no en cuando a los mismos, discutiéndose en el presente asunto, el verdadero quantum de las prestaciones.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que del contenido del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

En consecuencia, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En consonancia con lo anterior, en relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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De lo anterior, encuentra este Tribunal que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda, han quedado admitidos lo hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado, la fecha de ingreso, esto es el 01 de julio de 1972, la fecha de egreso es decir, el 03 de agosto de 1998, por despido al actor, así como que el actor interpuso demanda de calificación de despido la cual fue declarada con lugar, ordenándose el reenganche al trabajador, hechos que quedan fuera de la controversia, la cual se limita a determinar los salarios devengados por el actor como remuneración por la prestación de sus servicios a la demandada, por cuanto la demandada negó que el salario del actor estuviera integrado por el salario básico y lo que devengaba por honorarios profesionales, por cuanto según su decir, esto no puede formar parte del salario, correspondiente la carga probatoria a la empresa demandada, por cuanto al haber admitido que adeuda los prestaciones sociales al ciudadano A.C., resulta necesario dilucidar el verdadero salario devengado, a los fines de determinar cuáles de los conceptos resulta acreedor y de qué forma.

De seguidas pasa esta Alzada a analizar las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante por intermedio de sus apoderados judiciales, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Copia simple de actas del expediente contentivo de la demanda de Calificación de Despedido incoada por el ciudadano A.C. en contra de la demandada, el cual contiene lo siguiente:

1. Consignó copias simples del libelo de demanda de Calificación de Despido, inserto desde los folios uno (01) al tres (03) subsanación de la parte demandante y el correspondiente Auto de Admisión de la demanda que corre inserto al folio nueve (09), constante de trece (13) folios útiles, identificado como Prueba No. 01.

2. Consignó escrito contentivo de Contestación de demanda efectuada por la empresa C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL , que corre inserto de los folios veintiuno (21) al treinta (30) del referido expediente, constante de veintiún (21) folios útiles, identificado como Prueba No. 02.

3. Consignó escrito contentivo de Pruebas con sus respectivos anexos, efectuada por el ciudadano actor, inserto de los folios treinta y uno (31) al cuarenta y siete (47) del referido expediente, constante de dieciséis (16) folios útiles, identificado como Prueba No. 03.

4. Consignó escrito contentivo de Promoción de Pruebas efectuada por la empresa C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL que corre inserto a los folios cuarenta y siete (47) y cuarenta y ocho (48) del referido expediente, constante de dos (02)folios útiles, identificada como Prueba No. 4.

5. Consignó varias Actas que conforman la sustanciación de la etapa probatoria del referido Procedimiento de Calificación de Despido, que corren insertas de los folios cuarenta y nueve (49) al setenta y cuatro (74) del referido expediente, constante de veintiséis (26) folios útiles, identificado como Prueba No. 5.

6. Consignó escrito mediante el cual la Sociedad Mercantil C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL efectúa la consignación de cheque de gerencia No. 2308055, por la cantidad de Bs. 2.397.499,97, conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que corre inserto a los folios setenta y cinco (75) al setenta y siete (77) del referido expediente constante de cuatro (04) folios útiles, identificadas como Prueba No. 06.

7. Consignó Resolución de fecha 13 de Noviembre de 1998, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró suficiente la consignación efectuada por la Sociedad Mercantil C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL y terminado el procedimiento de estabilidad que corren inserto a los folios setenta y nueve (79) y ochenta (80) del referido expediente, constante de dos (02) folios útiles, identificada como Prueba No. 7.

8. Consignó escrito mediante el cual rechazó por irrisoria la cantidad consignada por la sociedad mercantil C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL y diligencia mediante la cual apela de la Resolución de fecha 13 de Noviembre de 1998, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, inserto al folio ochenta y uno (81) al ochenta y tres (83) del referido expediente, constante de tres (03) folios útiles, identificada como Prueba No. 8.

9. Consignó Actas que conforman la sustanciación de la apelación interpuesta por la parte demandante, inserta al folio ciento diecisiete (117) del referido expediente, constante de treinta y cuatro (34) folios útiles, identificada como Prueba No. 9.

10. Consignó sentencia de fecha 26 de febrero de 1999, dictada por el Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró Con Lugar la apelación interpuesta por el ciudadano actor en contra de la Resolución de fecha 13 de Noviembre de 1998, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, inserto desde el folio ciento dieciocho (118) al ciento veintiuno (121) del referido expediente, constante de cuatro (04) folios útiles, identificada como Prueba No. 10.

11. Consignó Actas mediante las cuales se sustanció el recurso de casación anunciado por la parte demandada y que finalmente fué declarado Inadmisible por el Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de marzo de 1999, que corren insertas de los folios ciento veintidós (122) al ciento treinta y tres (133) del referido expediente, constante de doce (12) folios útiles, identificada como Prueba No. 11.

12. Consignó diligencia mediante la cual la empresa demandada anuncia Recurso de Hecho, agregada la folio ciento treinta y cuatro (134) y diversas actas mediante las cuales se sustancia el referido recurso y que finalmente es declarado sin lugar mediante sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, identificada como prueba No. 12.

13. Consignó diversas Actas mediante las cuales se continuó con la sustanciación del procedimiento de Calificación de Despido en etapa probatoria, que corren insertas de los folios del ciento cuarenta y siete (147) al ciento cuarenta y siete (157) del referido expediente; identificado con la prueba No. 13.

14. Oficio N° 3535 de fecha 09-09-1999 emitido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, identificado como Prueba No. 14.

15. Sentencia de fecha 04 de mayo de 2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, identificado como prueba No 15.

16. Diversas Actas mediante las cuales se continuó con la sustanciación del procedimiento de Calificación de Despido, identificadas como prueba No. 16.

17. Sentencia de fecha 14 de Enero de 2002 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, identificada como la prueba No. 17.

18. Diversas Actas mediante las cuales la parte demandada apeló de la sentencia anterior, identificada como prueba No. 18.

19. Sentencia de fecha 11 de Agosto de 2003 dictada por el Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, identificada como prueba No. 19.

20. Diversas Actas mediante las cuales la parte demandada es notificada de la sentencia anterior; identificada como la prueba No. 20.

21. Diversas Actas contentivas de Comisión libradas por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial; identificada como la prueba No. 21.

    2. Copia simple de diversas Actas agregadas en el expediente de la Sociedad Mercantil C.A. de Seguros La Occidental; donde consta solicitud de copia certificada de los Estatutos Sociales de la referida Empresa; identificada como la prueba No. 22.

1. Solicitud de Copia Certificada del Acta No. 25 del 30-03-1980; identificada como prueba No. 23.

2. Solicitud de Copia Certificada de la Participación del Acta de Junta Directiva, identificada como prueba No. 24.

3. Solicitud de Copia Certificada de la Asamblea Ordinaria de Accionistas celebrada el día 22 de marzo de 1990, identificada como prueba No. 25.

4. Solicitud de Copia Certificada del Acta de Junta Directiva N° 851 de fecha 05-10-1992; identificada como prueba N. 26.

5. Solicitud de Copia Certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 23-11-1992; identificada como prueba No. 27.

6. Solicitud de Copia Certificada del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Empresa de fecha 23-11-1993; identificada como prueba No. 28.

7. Solicitud de Copia Certificada del Acta No. 42 de fecha 23-11-1993; identificada como No. 29.

8. Solicitud de Copia Certificada del Acta No. 45 de fecha 11-01-1995; identificada como prueba No. 30.

9. Solicitud de Copia Certificada del Acta de Asamblea de fecha 10-04-2005, identificada como la prueba No. 31.

10. Acta No. 17 del Expediente 1771, identificada como prueba No 32.

11. Acta No. 18 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 33.

12. Acta No. 19 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 34.

13. Acta No. 33 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 35.

14. Acta No. 34 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 36.

15. Acta No. 35 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 37.

16. Acta No. 37 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 38.

17. Acta No. 38 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 39.

18. Acta No. 39 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 40.

19. Acta No. 40 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 41.

20. Acta No. 41 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 42.

21. Acta No. 42 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 43.

22. Acta No. 43 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 44.

23. Acta No. 44 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 45.

24. Acta No. 45 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 46.

25. Acta No. 46 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 47.

26. Acta No. 47 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 48.

27. Acta No. 48 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 49.

28. Acta No. 49 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 50.

29. Acta No. 50 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 51

30. Acta No. 51 del Expediente 1771, de fecha 26 de marzo de 1996, identificada como prueba No. 52.

31. Acta No. 52 del Expediente 1771, identificada como prueba No. 53.

32. Acta No. 53 del Expediente 1771, identificada como la prueba No. 54.

    Observa el Tribunal que la parte demandada en la Audiencia de Juicio, reconoció y admitió todo el cúmulo de pruebas documentales consignadas por la parte actora, en consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de las mismas todos y cada uno de los hechos alegados por el actor en el escrito de demanda, específicamente del juicio de estabilidad laboral, en virtud de la demanda que por calificación de despido intentó el ciudadano A.C. en contra de la demandada, habiendo sido ésta declarada con lugar por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de enero de 2002, ordenando a la empresa reenganchar al actor a sus labores habituales de trabajo, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, es decir, desde el 03 de agosto de 1998, y sobre la base del salario demostrado en actas, por la cantidad de 50 mil 413 bolívares con 35 céntimos diarios, así como también, se evidenció que la parte demandada mediante escrito de fecha 16 de septiembre de 2003, procedió a dar cumplimiento voluntario a la decisión dictada, haciendo constar que el actor podía a partir de la mencionada fecha, reincorporarse inmediatamente a sus labores habituales de trabajo en la sede de la demandada, consignando igualmente cheque de gerencia número 02700633, emitido por el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, sede principal , en fecha 16 de septiembre de 2003, por la suma de 103 millones 701 mil 099 bolívares con 74 céntimos, a los fines de cumplir con el pago de los salarios caídos desde el 03 de agosto de 1998 hasta el 16 de septiembre de 2003, cantidad ésta que fue retirada por el actor.

3. - Promovió la prueba de exhibición a los fines de que la demandada exhibiera las Actas originales que se encuentran en su poder, y que acompañó la parte actora en copia simple, observando el Tribunal que la demandada en la Audiencia de Juicio, admitió el contenido de las referidas actas; en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio.

4. - Promovió la testimonial de los ciudadanos: C.d.G., M.F., O.F., O.M., A.R., L.R., X.S., Y.P. y S.C.; observando el Tribunal que los mismos no fueron evacuados, en consecuencia, no existe elemento sobre el cual pronunciarse.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable de las actas, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

2. - Promovió la prueba de informe a los fines de que el Tribunal oficie a:

   - La Notaría Pública Tercera de Maracaibo,

   - La Notaría Pública Primera de Maracaibo,

   - La Oficina Subalterna del Tercer Circuito del antiguo Distrito Maracaibo,

   - Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS),

   - Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE,

   - Servicio Nacional Integral de Administración Tributaria (SENIAT),

   - La Dirección ejecutiva de la Magistratura (DEM),

   - Al Juzgado Agrario y de T.d.P.I. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia,

   - Escritorio Jurídico Chumaceiro G.R.,

   - Al Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil del Estado Zulia y al Registrador Principal del Estado Zulia,

   - Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil del Estado Zulia y al Registrador Principal del Estado Zulia,

   - Al Juzgado Cuarto y Quinto de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo y al registrador principal del Estado Zulia,

   - Notaría Pública Séptima del Distrito Sucre del Estado Miranda;

   - Notaría Pública Tercera del Distrito Sucre, Estado Miranda; sobre los particulares allí solicitados.

   Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado, recibiéndose respuesta de la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, quien remitió copia certificada de los documentos solicitados, a saber, los siguientes:

1. - De fecha 16 de marzo de 1984 N° 51, Tomo 1 de los libros donde J.Q. confiere poder a los doctores H.A.P.T. y otros de fecha 22 de marzo de 1980;

2. - De fecha 22 de noviembre de 1974, anotada bajo el N° 85, Tomo 3 de los libros de poderes, donde el Doctor I.G.R. en representación de la Compañía Anónima, Energía Eléctrica de Venezuela confiere poder a R.C.R. y A.C.G.;

3. - De fecha 17 de junio de 1980, anotado bajo el N° 216, Tomo 2 de los libros de Poderes donde I.G.R., actuando en representación de “Fernando M, Chumaceiro, S.A”, sustituye en R.C. y A.C. el documento poder otorgado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo de Fecha 04 de febrero de 1969, N° 84, Tomo 1.

   Ahora bien, la parte actora, en la audiencia de juicio, manifestó que asumía dichas resultas como un fin para demostrar un medio jurídico de sustitución de Poder; que sin embargo, no se demuestra que el actor haya ejercido su mandato; solicitando a su vez que éste medio de prueba sólo sea valorado como poder más no el ejercicio del mismo; en consecuencia, de los mismos queda demostrado el poder que le fuera conferido al actor con las facultades allí descritas.

   Asimismo, se recibió respuesta de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, quien informó en cuanto a la fecha de ingreso y egreso del ciudadano A.C. al cargo de Juez del Juzgado de Primera Instancia Agraria y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en cualquier condición, ya sea como Juez Provisorio, Juez Accidental y/o Juez Suplente, que en fecha 02 de marzo de 1999, fue designado como Primer Suplente del Juzgado de Primera Instancia, tomando posesión del cargo en fecha 27 de abril de 1999. Igualmente, informó que en fecha 30 de octubre de 2003, fue destituido del cargo como Juez del Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y de cualquier otro que desempeñe dentro del Poder Judicial. Ahora bien, observa el Tribunal de ésta prueba, que la misma demuestra que para el año 1999 el actor desempeñó el cargo de funcionario público hasta el 2003.

3. - Promovió prueba documental:

   - Instrumento poder otorgado por C. A. ENELVEN en fecha 07 de marzo de 1975;

   - Instrumento poder otorgado por C. A. ENELVEN en fecha 22 de noviembre de 1974;

   - Instrumento poder que le fue sustituido por el actor al abogado F.C., en fecha 17 de junio de 1980;

   - Poder otorgado por el Banco Hipotecario del Lago en fecha 23 de septiembre de 1980;

   - Memorando original elaborado y firmado por le actor en fecha 10 de diciembre de 1992, dirigido a CARLOS ENRIQUE D´EMPAIRE, en su condición de Presidente de la empresa demandada. .

   - Ocho (08) Memorandos elaborados y firmados por el actor en fechas 10-12-1992; 02-12-1992; 02-12-1992; 03-12-1992; 03-12-1992; 16-11-1992; 23-07-1993 y 12-02-1992.

   Observa este tribunal en relación a las mencionadas documentales; en cuanto a los poderes conferidos por ENELVEN, F.C., y el Banco Hipotecario del Lago C.A.; que la parte actora en la Audiencia de Juicio, admitió la existencia de las mismas, pero únicamente a los fines de demostrar la realización de un acto jurídico unilateral. Respecto de los Memorandos los admite como medios de pruebas que permiten demostrar la existencia de la prestación de servicios con la demandada; en consecuencia, sin embargo las mismas no coadyuvan a dirimir la presente controversia.

4. - Promovió la prueba trasladada:

   Conforme lo dispone el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó al Tribunal oficiara a los Juzgados Cuarto y Quinto de Primera Instancia del Trabajo para el Régimen Procesal Transitorio a los fines de que remitieran copia certificada del Expediente N° 11.783; solicitando igualmente conforme lo dispone el artículo 111 ejusdem, Inspección Judicial sobre el mismo.

   Ahora bien, admitidas dichas pruebas cuanto ha lugar en derecho, el Tribunal, recibido como fue en original el expediente signado con el N° 11.783, fusionó ambos medios probatorios en uno, y procedió a su evacuación en la Audiencia de Juicio, donde la parte actora reconoció y asumió la regularidad, validez y eficacia de esta prueba documental que conforma el expediente N° 11.783 para demostrar la relación de trabajo; invocando a su vez el mérito favorable de las documentales que rielan a los folios 34, 36, 38, 491, 532, 533, 540 y 541, pues allí se encuentran, según su decir, representadas las condiciones de la relación de trabajo donde fue aceptado el actor como trabajador, es decir, que el actor gozó de un salario de carácter variable, que se le garantizó un mínimo, pero no se limitó un máximo; que la empresa demandada acogió el método de cálculo de la base salarial; que igualmente se destacan dentro de esa prueba las sentencias dictadas que establecieron las fechas de inicio y terminación de la relación laboral.

   Ahora bien, la Juez de juicio haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte actora ciudadano A.C.; quién manifestó que comenzó a laborar en la empresa demandada en fecha 01 de julio de 1972 cumpliendo una jornada de trabajo parcial o medio tiempo, de 2:00 p.m. a 5:00 p.m.; laborando en esas condiciones hasta el año 1994 que comenzó a laborar tiempo completo; manifestó que al inicio devengaba un salario de Bs. 1.200,oo mensuales; luego en el año 1984, se le aumentó a Bs. 2.500,oo más 250,oo bolívares mensuales por fianza; que posteriormente se le hizo un aumento a 100.000,oo bolívares; que se dividía en dos (02) partes: Bs. 50.000,oo Fijos y los otros Bs. 50.000,oo por los documentos que éste visaba; aduciendo que él nunca recibió dinero de los terceros; que cuando una persona iba a solicitar una fianza, él elaboraba el documento y cobraba “honorarios profesionales”, iba los días Jueves al Colegio de Abogados a buscar “los cheques”; que la empresa era la que pagaba los honorarios profesionales, y él los cobraba; que cuando ya comenzó a laborar en forma fija, comenzó a cobrar Bs. 200.000,oo mensuales.

   Delimitada la carga probatoria y valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

   En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, los hechos controvertidos se encuentran limitados a determinar los salarios devengados por el actor como remuneración por la prestación de sus servicios a la demandada, por cuanto la demandada negó que el salario del actor estuviera integrado por el salario básico y lo que devengaba por honorarios profesionales, por cuanto según su decir, esto no puede formar parte del salario, correspondiente la carga probatoria a la empresa demandada, por cuanto al haber admitido que adeuda los prestaciones sociales al ciudadano A.C., resulta necesario dilucidar el verdadero salario devengado, a los fines de determinar cuáles de los conceptos resulta acreedor y de qué forma.

   Ahora bien, del análisis exhaustivo efectuado a las actas procesales, encuentra este Juzgador que efectivamente el ciudadano A.C. prestó servicios a la empresa demandada, sociedad mercantil C. A de Seguros La Occidental, desde el día 01 de julio de 1972, devengando para el período desde el 01 de julio de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1997, un salario de 100 mil bolívares, tal como lo alegó la demandada en su escrito de contestación, así como también fue alegado por el actor en la declaración de parte ante el Juez a quo, monto éste que estaba dividido en dos partes, 50 mil bolívares como salario básico, al cual se adicionaba la cantidad de 50 mil bolívares más mensuales por el visado de fianzas, monto éste que percibía por concepto de honorarios profesionales; en el cual se llegó a un acuerdo en cuanto a que, si los referidos honorarios no alcanzaban la cantidad de 50 mil bolívares mensuales, la demandada le garantizaba dicha cantidad; por lo que según la demandada, dicho beneficio, en tales circunstancias si revestía de carácter salarial, por cuanto su pago estaba garantizado por el patrono, en consecuencia, se tiene que para el mencionado período el actor devengó la cantidad de 100 mil bolívares, señalando además en la declaración de parte que posteriormente cuando comenzó a laborar en forma fija, devengó la cantidad de 200 mil bolívares mensuales.

   Ahora bien, el ciudadano A.C., señala en su escrito de demanda que devengó un salario de carácter variable que promediaba la cantidad de 50 mil 413 bolívares con 35 céntimos diarios, monto éste que aplicó como salario básico para el cálculo de los conceptos reclamados desde el año 1972, sin que el mismo adujera si éste correspondía al último salario devengado, sin embargo, se tiene que este salario promedio variable, resulta de incluir al salario básico los honorarios profesionales, siendo de gran importancia para éste Juzgador distinguir entre lo que se denomina “Salario” y lo que se denomina “honorarios profesionales”.

   El artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que: “…Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuese su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficioso utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras trabajos nocturno, alimentación y vivienda”.

   Así pues, respecto a la correcta interpretación del artículo 133 trascrito, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado que el dispositivo del referido artículo 133 contiene una amplia descripción de lo que debía incluirse como salario entendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador o por causa de su labor”. También ha establecido que la incidencia de los conceptos enunciados en el artículo 133 eiusdem para el cálculo de los beneficios laborales que le correspondan al trabajador, viene dado por la naturaleza salarial que éstos ostentan, es decir, que hayan sido otorgados al trabajador en contraprestación de sus servicios, formen parte de su patrimonio y sean libre de disposición, quedando excluidas aquellas prestaciones cuya finalidad inmediata carezca de naturaleza salarial ya que se trata de ventajas necesarias proporcionadas para la ejecución del servicio y para el normal y buen desempeño de las labores.

   Respecto de la palabra honorarios, el autor Bello Tabares señala que etimológicamente la palabra honorarios proviene de la voz culta moderna del siglo XVIII, tomado del francés honoraires, que proviene a su vez de la voz culta del latín jurídico honorarium, es decir, “derechos de los diferentes profesionales liberales. El derecho a percibir honorarios por las actuaciones realizadas por los letrados, es una consecuencia del ejercicio de la profesión universitaria como actividad social, la cual conforme a las reglas de las épocas modernas se presume onerosa. Asimismo señala que “los honorarios pueden definirse como la remuneración que los profesionales tienen derecho a percibir por los servicios inherentes a su profesión, los cuales son prestados bien sea a una personal natural o jurídica”.

   Observa este Tribunal en cuanto a que si los honorarios profesionales forman parte del salario, que para el análisis del mismo, se deben reflejar igualmente las definiciones que sobre las expresiones sueldos y salarios posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. A este respecto, el sueldo es “la remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicios prestados”; y el salario es el “estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la Ley, que debe pagarse a todo trabajador”.

   De las definiciones no encontramos otra característica especial en lo que se refiere a la descripción, pero es importante señalar que las definiciones se refieren a la cantidad de dinero que obtiene a un trabajador por sus servicios prestados, lo cual no encaja con el concepto de honorarios profesionales, lo que da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de Ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal.

   Al respecto, R.C. en su obra Derecho del Trabajo señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”

   De lo anterior se deduce el principio de igual trabajo e igual salario, se denota el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende la remuneración por la jornada y lo que es más importante el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario como es el caso de los honorarios profesionales.

   Para completar esta idea R.A.G., señala lo siguiente:

   …salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…) En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…

   Quiere entonces señalarse que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que los honorarios profesionales no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto los honorarios profesionales no forman parte del salario.

   Ahora bien, observando lo anteriormente expuesto, se tiene que, el actor alega que devengaba un salario variable, y que el mismo promediaba la cantidad de 50 mil 413 bolívares con 35 céntimos, el cual estaba compuesto por un salario básico, más los honorarios profesionales percibidos por el ciudadano A.C., lo que significa que, si bien es cierto, en el presente procedimiento, no pueden tomarse como parte de la base salarial para calcular sus Prestaciones Sociales, no es menos cierto que, que del folio 464, se evidencia que, en fecha 14 de enero de 2002, el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró, que “no habiendo la demandada demostrado el salario invocado en su descargo, se debe tener como procedente y firme el alegado por el demandante en la cantidad de BOLÍVARES CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS TRECE CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 50.413,35) diarios. Y ASÍ SE ESTABLECE”, asimismo, se observa de los folios 522 y 523 que la parte demandada, visto que la sentencia definitiva de fecha 14 de enero de 2002, declaró con lugar la demanda de calificación de despido propuesta por el actor y ordenó a reengancharlo a sus labores habituales de trabajo con el correspondiente de los pagos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, es decir, desde el 03 de agosto de 1998 y sobre la base de salario de 50 mil 413 bolívares con 35 céntimos diarios, procedió a efectuar el pago de los mismos desde la mencionada fecha hasta el 16 de septiembre de 2003, fecha de consignación en la suma de 103 millones 701 mil 099 bolívares con 74 céntimos.

   De lo anterior, observa el Tribunal que la cantidad de 50 mil 413 bolívares con 35 céntimos, devengado por el actor como salario, quedó firme, aunado al hecho de que la empresa demandada, estando de acuerdo con tal decisión, procedió, efectivamente como lo hizo, a cancelar los correspondiente a los salarios caídos sobre un salario diario de 50 mil 413 bolívares con 35 céntimos, es decir, admitiendo como parte del salario lo devengado por honorarios profesionales, en consecuencia, y tal como lo estableció la Sala Constitucional en fallo N° 2666 con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., de fecha 06 de octubre de 2003, en relación a la estabilidad, que: “…el convenimiento en la demanda supone reconocer la pretensión del accionante en su totalidad, no pudiendo pretender reabrir la controversia en el aspecto relativo al salario que percibía la contraparte, a pesar de que en el convenimiento se limitó a afirmar que para poner fin al proceso convenía en que el despido fue injustificado por lo que procedía al reenganche del demandante, sin indicar expresamente su conformidad con el salario señalado en la demanda…”.

   En consecuencia, se tiene que el último salario devengado por el actor fue por la cantidad de 50 mil 413 bolívares con 35 céntimos. Así se establece.

   Ahora bien, respecto a la fecha de terminación de la relación de trabajo observa el Tribunal que el ciudadano A.C. fue despedido en fecha 03 de agosto de 1998, sin embargo el mismo reclama los conceptos correspondiente a sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, hasta el 22 de febrero de 2005, fecha ésta en la cual procedió a reincorporarse a sus labores de trabajo, sin embargo manifestó que la demandada le impuso condiciones vejatorias al actor, por ello el mismo renunció en la mencionada fecha, pretendiendo, que le sea tomado en cuenta todo ese tiempo transcurrido desde la fecha del despido, en consecuencia, se evidencia que el actor después del 03 de agosto de 1998, no volvió a prestar sus servicios para la demandada, por cuanto a partir de ese momento transcurrió el curso del juicio que por estabilidad laboral intentó el actor en contra de la demandada, hasta el 2003, tomando en consideración tal como se evidenció de las pruebas aportadas al proceso, en dicho período el actor se desempeñó como funcionario público , concretamente como Juez de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por lo que mal podría el actor, reclamar el tiempo en el cual transcurrió el juicio mencionado, alegando que hubo continuidad en la relación de trabajo, además se evidenció también que la demandada procedió a efectuar el pago de los salarios dejados de percibir hasta el 16 de septiembre de 2003, dejando constancia mediante el escrito que corre inserto al folio 523 que el ciudadano A.C. podía a partir de la presente fecha , reincorporarse a su labores habituales en la sede de la demandada, cuestión que no ocurrió así, por cuanto el actor no procedió a reincorporarse a partir de ese momento en el cual la demandada dejó constancia del reenganche, sino que por el contrario recibió la cantidad de 103 millones 701 mil 099 bolívares con 74 céntimos, que le fueron cancelados por la empresa, y no fue hasta el 22 de febrero de 2005, que pretendió reincorporarse, reclamando así además, el pago de los salarios caídos hasta dicha fecha, en consecuencia, se tiene que la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el 03 de agosto de 1998. Así se establece.

   Resuelto lo anterior, este Juzgador procederá a analizar los conceptos y las cantidades de las cuales el trabajador resulta acreedor:

   Fecha de inicio: 01 de julio de 1972

   Fecha de terminación: 03 de agosto de 1998

   Tiempo efectivamente laborado: 26 años 1 mes y 2 días

   Último salario devengado: Bs. 50.413,35

   El ciudadano A.C., reclamó los siguientes conceptos:

1. - Antigüedad: señala que la demandada deberá pagarlo a razón del último salario promedio devengado por el actor, por cuanto, al no haberle liquidado las cantidades que éste tenía acreditadas de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la LOT del 27 de noviembre de 1990, dentro de los plazos acordados en las disposiciones finales de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, deberá ahora pagarlo.

   Ahora bien, para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 01 de julio de 1972, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 665 y 666 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 108 eiusdem.

   Lo procedente en el caso de autos, es, en primer lugar, hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad por el primer año de servicio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 665 eiusdem, por cuanto el actor mantenía una relación de trabajo mayor a seis (6) meses cuando entró en vigencia la Ley; y, por último, en el año o los años subsiguientes, deberá calcularse la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 eiusdem.

   Observa el Tribunal que desde el 1 de julio de 1972 hasta el 19 de junio de 1997, el actor tenía 24 años 11 meses y 18 días de servicio, en consecuencia según el artículo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo al accionante le corresponden 30 días de salario por cada año de servicio, sin embargo el actor reclama dicho concepto a razón del último salario devengado por la cantidad de 50 mil 413 bolívares con 35 céntimos, por lo que, en cuanto a esta punto, se debe acotar que el mencionado artículo señala expresamente que dicho concepto será calculado a razón del salario normal del mes inmediatamente anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley, en consecuencia, se procederá a realizar el cálculo correspondiente tomando como base el salario normal devengado por el trabajador para el mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley.

1. - Corte de Cuenta: Desde el 01.07.1972 al 19-06-97: 24 años 11 meses y 18 días, es decir 25 años.

   Literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   …a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000, oo).

   La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley…

   Indemnización de Antigüedad (salario normal diario al mes de mayo 1997): Bs. 100.000,00 /30 días = Bs. 3.333,33

   30 días x año

   30 x 25 años (efectuado el corte) = 750 días

   750 días x Bs. 3.333,33 = Bs. 2.499.997,50

   Compensación por transferencia

   Literal “b” del artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo (salario normal al 31 de diciembre de 1.996):

   …b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

   El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.

   El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público…

   Observa el Tribunal que el salario a tomar como base es el indicado como salario normal mensual por la demandada para el mes de diciembre de 1996 de Bs. 100.000,00 (salario alegado por la parte actora en la declaración de parte en la audiencia de juicio).

   Bs. 100.000,00 / 30 días = Bs. 3.333,33

   30 días x 10 años (sector privado) = 300 días x Bs. 3.333,33 = Bs. 999.999,00

   Total según lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo al trabajador le corresponde la cantidad de 3 millones 499 mil 996 bolívares con 50 céntimos,

   Prestación de Antigüedad: Artículo 665 eiusdem:

   Los trabajadores que mantengan una relación de trabajo superior a seis (6) meses a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, en el primer año tendrán derecho a una prestación de antigüedad equivalente a sesenta (60) días de salario

   .

   Período desde el 19.06.1997 al 18.06.1998 = 60 días

   Prestación de antigüedad: Artículo 108 LOT

   Desde el 19.06.1998 al 03.08.1998: 5 días.

   Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados, resulta imposible establecer su cuantía, habida cuenta que el demandante no señala los salarios devengados por él mes a mes a partir del 19 de junio de 1997, sino que expresa en su libelo de demanda un monto salarial de 58 mil 815 bolívares con 57 céntimos, que se corresponde al último salario promedio devengado por él, en base a un salario normal de 50 mil 413 bolívares con 35 céntimos, que fuera aceptado por la empresa demandada en el juicio se calificación de despido.

   Sin embargo, observa este Tribunal que conforme al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en su Parágrafo Segundo, el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad en la forma y términos establecidos en el artículo 108 eiusdem, será el devengado en el mes correspondiente y los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, de allí que resulta contraria a derecho la pretensión del actor de cobrar la prestación de antigüedad, así como el corte de cuentas (indemnización de antigüedad y compensación por transferencia) con base al último salario devengado, por lo que este Tribunal establece que la prestación de antigüedad (Artículos 665 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante entre el 19 de junio de 1997 hasta el 03 de agosto de 1998, 3º) Una vez obtenidos los salarios devengados se deberá adicionar a los montos correspondientes la alícuota de la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, según aparezca en los asientos contables de la demandada y se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. De la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause, el monto correspondiente al bono vacacional, el cual es salario conforme a lo establecido en el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo. Igualmente, deberá adicionar mes a mes, según los asientos contables de la empresa, las cantidades que fueron pagadas por redacción de documentos, habida cuenta que la empresa demandada al consignar los salarios caídos en el procedimiento de calificación de despido, reconoció un salario integrado por una parte fija y una parte variable, que en su momento fue totalizado en la cantidad de 50 mil 413 bolívares con 35 céntimos.

2. - Utilidades: señala que la empresa le adeuda las utilidades desde el 01 de julio de 1972 (fecha de ingreso) hasta el 22 de febrero de 2005, según su decir, fecha ésta de despido, por cuanto nunca le fueron canceladas, reclamando así la cantidad de 121 millones 692 mil 212 bolívares con 25 céntimos.

   Observa el Tribunal que no quedó demostrado en las actas procesales que al actor le hayan cancelado las utilidades causadas desde el 01 de julio de 1972 al 03 de agosto de 1998, y no como éste lo reclama del 22 de febrero de 2005, por cuanto no hubo prestación de servicio después del 03 de agosto de 1998; en consecuencia, la empresa le adeuda al actor lo correspondiente a este concepto, a 60 días de salario que el mismo reclama, de conformidad con los artículos 68 de la Ley del Trabajo de 1966, 84 de la Ley del Trabajo de 1975 y 174 de las Leyes Orgánicas del Trabajo de 1990 y 1997, a razón del último salario devengado de Bs. 50.413,35, el cual se aplica para el cálculo por razones de equidad. Así pues, tenemos:

   El actor laboró por un período de tiempo de 26 años 1 mes y 2 días, por lo que le corresponde 60 días salario x 26 = 1.560 días x Bs. 50.413,35, más 60 días /12 x 1= 5 días por Bs. 50.413,35 = Bs. 252.066,75, lo que arroja la cantidad total de bolívares 78 millones 896 mil 892 con 75/ 100 céntimos.

3. - Vacaciones: señala que la empresa tampoco la canceló las vacaciones a que tiene derecho, ni los días adicionales, que deben ser cancelado a razón del último salario promedio diario, reclamando la cantidad de 64 millones 103 mil 541 bolívares con 09 céntimos.

   En el presente caso, no quedó demostrado que el trabajador haya disfrutado sus vacaciones durante el tiempo de servicios ni que las mismas se las hayan cancelado, correspondiendo la carga de la prueba liberatoria a la demandada, razón por la cual deberá pagar la demandada las vacaciones desde el año 1972 al año 1998, calculadas al último salario normal o básico, toda vez que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicias en sentencia No. 78 de 2000 hasta hoy reiterada, estableció al interpretar el Artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones que no disfrutó por acuerdo con el patrono; pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones o disfrutarlas calculadas esta vez al último salario normal o básico; es por ello, que está obligado la Empresa a pagar al actor:

   El actor laboró por un período de tiempo de 26 años 1 mes y un día, en consecuencia le corresponde:

   Período Días

   Artículo 58 de la Ley del Trabajo de 1975

   01.07.72 al 01.07.91 = 19 años 15 días x 19 años = 285 días

   A partir de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 (artículo 219:15 días de salario más 1 día adicional por cada año de servicio, hasta un total de 15 días).

   01.07.91 al 01.07.92 16 días

   01.07.92 al 01.07.93 17 días

   01.07.93 al 01.07.94 18 días

   01.07.94 al 01.07.95 19 días

   01.07.95 al 01.07.96 20 días

   01.07.96 al 01.07.97 21 días

   01.07.97 al 01.07.98 22 días

   01.07.98 al 01.08.98 1 x 23 / 12 = 1,9 días

   Total: 420,9 días x Bs. 50.413,35 =

   Bs. 21. 218. 979,02

4. - Bono vacacional:

   Período Días

   Artículo 58 de la Ley del Trabajo de 1975

   01.07.75 al 01.07.76 1

   01.07.76 al 01.07.77 2

   01.07.77 al 01.07.78 3

   01.07.78 al 01.07.79 4

   01.07.79 al 01.07.80 5

   01.07.80 al 01.07.81 6

   01.07.81 al 01.07.82 7

   01.07.82 al 01.07.83 8

   01.07.83 al 01.07.84 9

   01.07.84 al 01.07.85 10

   01.07.85 al 01.07.86 11

   01.07.86 al 01.07.87 12

   01.07.87 al 01.07.88 13

   01.07.88 al 01.07.89 14

   01.07.89 al 01.07.90 15

   A partir de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 (artículo 223: 7 días de salario más 1 día adicional por cada año de servicio hasta un total de 21 días).

   01.07.90 al 01.07.91 15

   01.07.91 al 01.07.92 16

   01.07.92 al 01.07.93 17

   01.07.93 al 01.07.94 18

   01.07.94 al 01.07.95 19

   01.07.95 al 01.07.96 20

   01.07.96 al 01.07.97 21

   01.07.97 al 01.07.98 21

   01.07.98 al 01.08.98 1 x 21 / 12 = 1,75 días

   Total: 268,75 días x Bs. 50.413,35 =

   Bs. 13.548.587,81

5. - Salarios caídos: reclama todos los salarios caídos desde la fecha en la cual se realizó la última consignación de los mismos, hasta la fecha real y efectiva en la que se materializó el reenganche del trabajador, es decir, hasta el 22 de febrero de 2005, la cantidad de 33 millones 272 mil 811 bolívares.

   Observa este Tribunal que la demandada procedió a efectuar el pago de los salarios dejados de percibir hasta el 16 de septiembre de 2003, dejando constancia mediante el escrito que corre inserto al folio 523 que el actor podía a partir de la presente fecha, reincorporarse a su labores habituales en la sede de la demandada, cuestión que no ocurrió así, por cuanto el actor no procedió a reincorporarse a partir de ese momento en el cual la demandada dejó constancia del reenganche, sino que por el contrario recibió la cantidad de 103 millones 701 mil 099 bolívares con 74 céntimos, que le fueron cancelados por la empresa, y no fue hasta el 22 de febrero de 2005, que pretendió reincorporarse, reclamando así además, el pago de los salarios caídos hasta dicha fecha, en consecuencia, se declara improcedente el reclamo por éste concepto. Así se decide.

   Las cantidades antes especificadas alcanzan a favor del demandante a la suma de bolívares 117 millones 164 mil 456 con 10 céntimos, a cuyo pago se condena a la demandada a favor del actor.

   No habiendo quedado establecido que al actor se le hubieran pagado intereses sobre la indemnización y la prestación de antigüedad, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses devengados por la prestación de antigüedad desde el 05 de mayo de 1975 hasta el 03 de agosto de 1998, los cuales se calcularán mediante experticia complementaria del presente fallo, por un único experto designado por el Tribunal de la causa, el cual ajustará su dictamen a la aplicación del Parágrafo Cuarto del artículo 41 de la Ley del Trabajo de 1975, esto es, aplicará la rata establecida anualmente por el Banco Central de Venezuela en atención a los intereses pasivos del mercado de ahorro en el país, las condiciones del mercado monetario y la economía en general, para el período comprendido entre el 05 de mayo de 1975 al 30 de abril de 1991; aplicará lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, esto es, aplicará una rata no menor a la fijada por el Banco Central de Venezuela tomando en cuenta los intereses pasivos del mercado de ahorro del país, las condiciones del mercado monetario y la economía en general, para el período establecido entre el 1 de mayo de 1991 al 18 de junio de 1997 y, para el periodo del 19 de junio de 1997 al 03 de agosto de 1998, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 en su literal c), a la tasa promedio entre activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país, capitalizando los intereses.

   Por cuanto la expresada cantidad de bolívares 117 millones 164 mil 456 con 10 céntimos no fue cancelada por la empresa demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses moratorios devengados por dicha cantidad, calculados según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo realizado por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha en que el fallo quede definitivamente firme, sin capitalizar los intereses.

   En caso de incumplimiento voluntario del presente fallo, se ordena la corrección monetaria del monto de dinero condenado a pagar de bolívares 117 millones 164 mil 456 con 10 céntimos, más de la cantidad que resulte del cálculo de la prestación de antigüedad ordenado su cálculo mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde la fecha del decreto de ejecución y hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, cuyo monto será calculado también mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

   Se impone en consecuencia, la declaratoria parcialmente estimativa del recurso planteado por la parte demandante, declarando parcialmente con lugar la demanda, confirmando así el fallo apelado, pero con distinta motivación. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano A.C.G. frente a la sociedad mercantil C. A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA intentada por el ciudadano A.C.G. frente a la sociedad mercantil C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL por lo que se condena a la parte demandada a pagar al actor la cantidad de bolívares 117 millones 164 mil 456 con 10 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, más de la cantidad que resulte del cálculo de la prestación de antigüedad, intereses sobre la indemnización de antigüedad y la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, por lo que: 3) SE CONFIRMA el fallo apelado, pero con distinta motivación. 4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   En Maracaibo a cinco de febrero de dos mil siete. Año 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   El Juez,

   Miguel A. Uribe Henríquez

   La Secretaria Accidental,

   L.G.P.

   En el mismo día de la fecha, siendo las 14:46 horas fue leída y publicada la anterior sentencia, hallándose dando despacho el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de lo que como Secretaria del mismo, certifico, quedando registrada bajo el No. PJ0152007000079

   La Secretaria Accidental,

   L.G.P.

   MAUH / LGP /jmla

   VP01-R-2006-002005