Decisión nº 033 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de Falcon (Extensión Punto Fijo), de 17 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, CON SEDE EN PUNTO FIJO

AÑOS: 199° Y 150°

EXPEDIENTE Nº 9528

DEMANDANTE: F.A.M.C. y RAFIC MOHAMAD ABIL MOUNA.

APODERADO JUDICIAL: J.E.G..

DEMANDADO: NASSIF MOHAMAD ABIL MENY y N.A.M.H..

ACCION: DISOLUCION ANTICIPADA DE SOCIEDAD.

Se inicio la presente demanda intentada por el abogado J.E.G., inscrito en el IPSA bajo el número 119.123, en su carácter de Apoderado Judicial de las Ciudadanos F.A.M.C. Y RAFIC MOHAMAD ABIL MOUNA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas N°s 9.803.957 y 4.173.768, respectivamente, mediante la cual demanda a los Ciudadanos NASSIF MOHAMAD ABIL MENY Y N.A.M.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas N°s 3.393.484 y 9.808.491, respectivamente, por disolución anticipada de Sociedad.

En fecha 19 de Octubre del 2009, recayó auto del tribunal, mediante el cual abre cuaderno de medida.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA:

De la pretensión el demandante, solicita Tutela Cautelar Innominada, expresando lo siguiente:

…toda vez que por las discrepancias de los grupos de accionistas y administradores existentes, se está disminuyendo su capital dinerario por parte del Director Principal N.A.M.H., que se ha instalado como único administrador impidiendo el ejercicio separado armónico y conjunto con mi mandante FARID ABIL MOUNA CHARROUF…(OMISSIS). Medida cautelar innominada que debe ser escogida opor el Ciudadano Juez y no creación o invento del solicitante, siendo la mas socorrida y que sugiero, la designación de un administrador ad hot probo y honesto,…

CONSIDERACIONES PARAR DECIDIR

En virtud de la solicitud de medida preventiva innominada solicitada por la parte demandante en este juicio de disolución anticipada de sociedad, este Tribunal pasa de seguidas a efectuar las siguientes consideraciones:

La Sala Constitucional de nuestro m.T. ha establecido el alcance de la potestad cautelar de que está investido el Juez siendo uno de los contenidos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 26 de la Constitución, tal como lo deja sentado la sentencia de esta Sala de fecha 07 de Agosto de 2007, Expediente 05-1370, ponente Magistrado Dr. J.E.C., en la cual establece:

En el estadio constitucional actual, como herramientas del justiciable para procurar la ejecutabilidad de un posible fallo estimatorio a su pretensión, las medidas cautelares son comprendidas –sin lugar a dudas- como herramientas destinadas a hacer valer el postulado constitucional reconocido en el artículo 257 de la Carta Magna, según el cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Desde esta visión, las providencias cautelares son, en palabras del Profesor CALAMANDREI (Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45), «el instrumento del instrumento».

Por ello la Sala -en no pocas oportunidades- ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que, por el contrario, constituye su deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: B.W.; 3097/2004, caso: E.P.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: W.P.R.).

Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.

.(Resaltado de la Sala).

A tal respecto, este Jurisdicente trae a colación la definición que sobre las Medidas Innominadas ofrece el Dr. R.O.O., en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son:

aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad

.

Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren:

1. - El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código.

2. - Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor P.A.Z., en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38:

no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra

.

Es considerada doctrinariamente, la medida cautelar innominada, como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.

La Sala de Casación Civil ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ J.L.D.A. y otra, lo siguiente:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).

Corresponde ahora verificar la existencia de tales extremos en el caso de autos, a cuyo efecto conviene -sin que ello implique adelanto de opinión respecto del fondo del presente asunto- analizar los recaudos consignados por el demandante; es así como de las actas se evidencia que entre la parte demandante y la parte demandada existe, tal como se constata en los folios 57 al 60 de este cuaderno de medida, son socios de la firma comercial ALMACEN LA CONFIANZA, asumiendo la administración conjunta, según se desprende del acta de asamblea que corre inserta en el folio 63 de esta cuaderno de medidas, por delegación expresa de los otros socios. El Tribunal da por satisfecho el requisito de presunción de buen derecho que asiste al reclamante.

En lo que atañe al periculum in mora, debe observarse, como se ha señalado con las jurisprudencias anteriormente citadas, se ha apilado el criterio de que el peligro de mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada; es así como el demandante presenta con su escrito libelar documentos en los cuales se evidencian la aperturas de cuentas bancarias a nombre de la firma comercial ALMACEN LA CONFIANZA, en las cuales se constata que el ciudadano N.A.M.H., parte demandada en la presenta causa, se establece como único representante legal del referido establecimiento comercial, lo que entiende este Sentenciador como una dicotomía en el actuar del demandado lo que representa un claro indicio de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo. Este Tribunal da por satisfecho el requisito de presunción de peligro de mora.

En lo que se refiere al Pelicurum damni, se evidencia que, el demandado al abrogarse la sola y única representación legal de la firma mercantil, señalada UP SUPRA, y evidenciada la apertura de cuentas a nombre de la empresa excluyendo a su socio y teniendo presente que se está en presencia de una demanda por Disolución Anticipada de Sociedad que sólo la sentencia de fondo resolverá el controvertido, pero mientras se desarrolle la pretensión en todo su procedimiento, considera quien acá decide, que se le puede causar un daño grave e irreparable al demandante y que en un Estado Social y de Justicia como el nuestro se le debe otorgar protección a los justiciables, dejando claro que de proceder la medida, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Este Tribunal da por satisfecho el requisito de presunción de peligro de daño.

Por último debe este Sentenciador pronunciarse sobre la designación de un administrador ad hot, hecha por la parte demandante, a lo cual, quien acá decide, considera que dicho nombramiento no seria legal ya que ello implicaría el quebrantamiento del procedimiento establecido en la ley de comercio sino fundamentalmente priva a las partes de la autonomía necesaria por conformar su voluntad societaria atentando contra el derecho a la libre asociación, que se plasma en los contratos societarios y en sus cláusulas.

A tal respecto el M.T. de la República ha establecido al respecto, lo siguiente:

…En consecuencia, en criterio de esta Sala, el Tribunal que dictó la providencia cautelar se ha excedido en el uso de su poder cautelar infringiendo valores constitucionales, pues, sin duda, la medida cautelar dictada no sólo no cumple cu propósito de asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia, sino que infringe derechos de terceros ajenos al juicio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de la empresa, creando un régimen de administración diferente al decidido por los accionistas…

(JURISPRUDENCIA DE RAMIREZ & GARAY, Tomo 206, páginas 74 y 75).”

En consecuencia, en uso de las atribuciones cautelares dada al Juez, establecidas en el primer párrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y dado el anterior análisis de los extremos requeridos para el dictamen de medidas cautelares innominadas; se designa no un administrador ad hot sino un veedor o Monitor Judicial. Y ASÍ SE DECIDE.-

Siendo entonces, que el Tribunal encuentra, por las consideraciones precedentes, sastifechos los extremos requeridos por el artículo 585 así como del Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia considera este Jurisdicente que la solicitud de medida preventiva innominada debe prosperar y ser decretada, como así se hará saber el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.-

DECISION

En merito de los fundamentos expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Medida Preventiva Cautelar Innominada, solicitada por el Abogado J.E.G., apoderado judicial de los ciudadanos F.A.M.C. Y RAFIC MOHAMAD ABIL MOUNA.

SEGUNDO

Como consecuencia de lo anterior y para materializar la medida se designa como Veedor o Monitor Judicial al ciudadano V.M.R.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.570.554, Técnico Superior Universitario, para que supervise, vigile, y fiscalice cualquier acto de administración y disposición de la firma comercial ALMACEN LA CONFIANZA.

TERCERO

El veedor designado tendrá las siguientes obligaciones específicas:

1. Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual.

2. Proceder a la realización de sendos inventarios de los activos y los pasivos que pertenecen a la sociedad mercantil ALMACEN LA CONFIANZA, desde la fecha 29 de Septiembre de 2009 (fecha de introducción de la demanda) hasta la fecha del presente decreto.

3. El veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducentes para que la administración de las referidas sociedades mercantiles se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración.

4. El veedor deberá presentar al Tribunal, cada treinta (30) días, siguientes a su nombramiento, informe de su gestión y la situación observada en la mencionada sociedad mercantil.

5. Aunado a lo anterior, se ordena a los actuales administradores de la sociedad mercantil ALMACEN LA CONFIANZA., informar de forma inmediata al veedor que designado en virtud de esta providencia cautelar, cualquier acto de administración o que exceda la simple administración o simple disposición, relacionada con el patrimonio de dicho ente societario, sobre todo las relativas a cerrar y movilizar cuentas bancarias por medio de cheques o por cualquier otro medio; solicitar préstamos; otorgar garantías; recibir sumas de dinero y extender recibos y finiquitos; aceptar, girar, avalar letras de cambio y pagarés.

6. - El auxiliar de justicia aquí designado podrá solicitar apoyo, auxilio y colaboración policial, a fin de dar fiel cumplimiento a la misión que en esta providencia cautelar se le encomienda.

7. - El veedor designado tendrá derecho al cobro de Honorarios Profesionales por el desempeño de su labor, por la cantidad de TRES MIL BOLIVARES, los cuales deben ser cancelados por el solicitante de la medida, dentro de los dos días siguientes a la consignación del informe mensual que el funcionario presente al Tribunal.

CUARTO

Particípese el contenido y alcance de esta medida cautelar innominada mediante oficios remitidos al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, donde se encuentra inscrita la indicada sociedad mercantil, remitiéndole copia certificada de este decreto cautelar con la finalidad de que sea agregada al respectivo expediente de la indicada sociedad mercantil, llevados por esa oficina registral.

QUINTA

Se ORDENA al Juez Ejecutor de Medidas correspondiente hacer efectivo el cumplimiento de la presente Medida Cautelar decretada por este Tribunal.

SEXTO

Expídase credencial al auxiliar de justicia designado.

SEPTIMO

No hay condenatoria en costas en virtud de que lo decidido además de ser preventivo no implica pronunciamiento sobre el fondo de lo litigado.

Publíquese, regístrese.

Déjese copia certificada del presente fallo en el archivo del Tribunal.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los 17 días del mes de Febrero 2010. Años 199° y 150°.

El Juez Provisorio,

ABOG. E.B.G..

El Secretario,

Abog. V.H.P.B.

Nota: La anterior sentencia fue publicada en su fecha, siendo las 12:10 p m., previo el anuncio de Ley y registrada bajo el Nº 033 fecha up supra. Conste.

El Secretario,

Abog. V.H.P.B.