Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 15 de Diciembre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 15 de Diciembre de 2005

195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2005-004195

ASUNTO : EP01-R-2005-000175

PONENTE: M.V.T.

Imputado: T.A.E.N.

Víctimas: El Estado Venezolano

Delito: Concusión

Defensa Privada: Abg. Emad Aboaasi El Nimer

Representación Fiscal: Abg. L.Y.M.. Fiscal 15° del Ministerio Público

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto (Art. 447 ordinal 5°, 6° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Emad Aboaasi El Nimer, en su carácter de defensor privado del imputado T.A.E.N., contra el auto de Apertura a Juicio de fecha 26.10.05 en el cual el Tribunal Sexto de Control, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento, sin lugar el sobreseimiento de la causa y sin lugar la solicitud de desestimación de los elementos de convicción y las pruebas de la parte acusadora en contra del referido imputado.

En fecha 09.11.05 el Juzgado de Sexto de Control, dictó auto donde se acordó librar la correspondiente Boleta de Emplazamiento a la Representación Fiscal, a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, quien en fecha 17.11.05 ejerció tal derecho.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 18.10.05, quedando anotadas bajo el número EP01-R-2005-000137; y se designó Ponente a la DRA. M.V.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 22.11.05, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez días hábiles siguientes, lo cual se hace bajo los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO

El Abogado Emad Aboaasi El Nimer, en su carácter de defensor privado del imputado T.A.E.N. interpone el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 5°, 6° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

En el capítulo segundo, se refiere el apelante a la insuficiente motivación del auto recurrido, denunciando la violación del artículo 173 procesal, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 7° del artículo 447 ejusdem; por considerar que la juzgadora no enunció ni analizó los medios probatorios presentados por la Fiscalía 15° del Ministerio Público; así como tampoco razonó, cómo y de cuáles medios de convicción obtuvo su convencimiento para decidir y así, llevar a su defendido a juicio oral y público.

Prosigue el apelante, haciendo una amplia exposición sobre dicho motivo, para concluir solicitando se declare con lugar la presente denuncia, decretándose en consecuencia, la nulidad del Auto recurrido, de fecha 26.10.05, y se ordene la realización de una nueva Audiencia Preliminar ante otro Juez en función de Control distinto a que se pronunció.

En el capítulo tercero, de conformidad con el artículo 447, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación del artículo 21, encabezamiento, numerales 1 y 2 y el artículo 49, numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concordando con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal; y con la normativa de los tratados y convenios internacionales que ha suscrito nuestro país, los cuales, según el artículo 19 de la Carta Magna, son de obligatorio cumplimiento para los Órganos del Poder Público Nacional; por considerar que esa defensa se le cercenó el derecho a la igualdad procesal en la celebración de la Audiencia Preliminar, pues, la Fiscalía del Ministerio Público tuvo derecho a intervenir dos veces, es decir, en su intervención para acusar, y luego para replicar o contradecir. Tal como consta en el Acta de Audiencia Preliminar de ese día 26.10.05, en el que se dejó constancia de la violación de contrarréplica, y que la misma Juzgadora dio fe de ello; quien para tratar de subsanar esta violación, una vez emitida su sentencia, le cedió a esta defensa el derecho de contrarreplicar, el cual ya no tenía ningún valor ni sentido por su extemporaneidad, pues la Juzgadora ya había sentenciado; haciendo en este punto cita textual del contenido del acta, acerca de lo antes esgrimido.

Más adelante infiere, que del mismo modo la Juzgadora a quo en su decisión fue silente sobre algunos particulares peticionados en específico por esa defensa, los cuales enumera, para finalizar manifestando que en el primer punto de la recurrida, no refiere ni un concepto sobre las referidas peticiones, ni siquiera las menciona; lo que demuestra que hubo silencio parcial en su decisión que contraría lo predispuesto en el artículo 6 procesal, ya que ella debió discriminar todo y cada uno de lo peticionado por esa defensa, que consta en el escrito de oposición presentado el 14.10.05 y expuestos en la referida Audiencia Preliminar del 26.10.05. Considerando, que por todo lo antes expuesto, dicha Audiencia es inconstitucional, por contrariar sus preceptos, así como los de la normativa adjetiva penal y los de los tratados y convenios supra citados; por lo que solicita sea declara con lugar la presente denuncia, con la consecuente nulidad de la referida Audiencia Preliminar.

En el capítulo cuatro, referido a la declaratoria sin lugar del sobreseimiento por él solicitado; de conformidad con el numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación del artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por pretender llevar a su defendido a un juicio imputándole el delito de Concusión, ya que considera que el mismo no está configurado, motivado a la falta de elementos constitutivos como lo es la falta de calidad del sujeto activo, por no tener la condición de funcionario público. Agrega, que a su defendido se le está causando un gravamen irreparable. Continua, haciendo una exposición detallada de los elementos requeridos para que se configure el delito de Concusión, con inclusión de jurisprudencia, para finalizar manifestando que en base a lo antes expuesto, no estamos en presencia de los elementos del referido delito; circunstancia ésta que de conformidad con el artículo 318, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, procede el sobreseimiento de la causa; por lo cual solicita a esta Corte de Apelaciones, que esta denuncia sea declarada con lugar y se declare el sobreseimiento de la causa.

En el capítulo cinco, denuncia la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta del procedimiento de esta causa, por él solicitada, de conformidad con el ordinal 5° del artículo 447 procesal, por considerar que se le genera a su defendido un gravamen irreparable al violentársele el debido proceso, afectando sus derechos y garantías constitucionales. Agrega, previa transcripción de parte de la decisión recurrida, que la aseveración de la juzgadora es contraria al dispositivo legal que arguye la solicitud de la nulidad absoluta en cualquier grado y estado de la causa. Considera que mal podría entonces, señalarse al imputado y a su defensa como los garantes del debido control del proceso a través de una solicitud ante el Juez o la Fiscalía, y además, debió haberse solicitado antes, cuando la nulidad absoluta se interpone en cualquier grado y estado de la causa. En tal sentido expone brevemente las razones por las solicitó dicha nulidad. Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones, declare con lugar esta denuncia, y por ende la nulidad absoluta del procedimiento en la presente causa.

En el capítulo sexto, ofrece como medio probatorio, copia certificada del Acta de la Audiencia Preliminar, de fecha 26.10.05, con la cual pretende probar la desigualdad procesal y la violación al debido proceso, expuesto en el capítulo III, y la existencia de las denuncias.

En su petitorio, solicita que el presente recurso sea admitido, declarado con lugar y consecuencialmente se declare la nulidad de la Audiencia Preliminar, recurrida ordenando una nueva Audiencia que asegure la imparcialidad y probidad en el proceso de su defendido; en el supuesto negado, se declare el sobreseimiento de la causa, de conformidad al artículo 318, numeral 2 procesal, en el supuesto negado, se declare la nulidad absoluta del procedimiento de conformidad con el artículo 191 ejusdem.

Por su parte la Abogada L.Y.M.V., en su carácter de Fiscal 15° del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto por la defensa privada del imputado T.A.E.N., mediante escrito presentado en fecha 16.11.05, rechazando los alegatos del apelante. Finalmente solicita se desestime dicho recurso, se declare sin lugar por improcedente.

Planteado todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, pasa a decidir en los términos siguientes:

Expresa el auto recurrido entre otras cosas lo siguiente:

En el día de hoy, Miércoles, veintiséis (26) de Octubre de 2005, siendo las 11:46 AM, fecha fijada para dar inicio a la Audiencia Preliminar conforme al artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal en la causa seguida a el imputado: T.A.E.N. venezolano, titular de la cédula de identidad Nº. 14.092.798, natural de Turen Estado Portuguesa, nacido en fecha: 18-04-78, de profesión u oficio: Abogado de la República Bolivariana de Venezuela, residenciado en: Avenida M.P.F., Edificio: AIMAN, N°. 4-41 frente al parque Moromoy, Municipio B. delE.B., hijo de Yousif Aboaasi(v) y Nayife El Nimer(v), Teléfono: 0414-5727724, por la presunta comisión del delito de: CONCUSION, previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra Corrupción; Se instaló el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 06 a cargo de la Juez Abg. Fanisabel G.M., la Secretaria Abg. V.P. y el Alguacil de sala C.A., en la sala de audiencias N° 08 de este Circuito Judicial Penal; La Juez ordena a la secretaria verificar la presencia de las partes, quien constató a la Fiscal del Ministerio Público Abg. L.Y.M.V., el imputado: T.A.E.N., la Defensa Privada representada por los Abg(s): Emad Aboaasi El Nimer y W.A.E.N.. Seguidamente la Juez informa a las partes el motivo por el cual han sido convocadas cada una de estas y advierte sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, en atención a Sentencia de fecha 20-06-2003, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia consagrado en los Artículos. 37, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente impone a el imputado del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal Ord. 5 de la Constitución Nacional. También se le impusieron los derechos que le confieren los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la Juez le concedió el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien narró las circunstancias de modo, tiempo, lugar como ocurrieron los hechos, también ratificó en este acto la acusación interpuesta en su oportunidad legal; así mismo los medios de pruebas plasmados en el mismo, por ser necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, y cumplir con los requisitos exigidos en el Art. 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado T.A.E.N. plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa privada Abg. W.A.E.N., quien expuso: primer punto se decrete la nulidad absoluta conforme al articulo 191 del C.O.P.P. a nuestro defendido se le violentaron los derechos establecidos en el Art. 44, 49 numeral 1° de la Constitución Nacional, en concordancia con el Art. 125 numeral 1° del C.O.P.P, por cuanto la denuncia del director de la escuela de policía no reúne la forma y contenido del Art. 286 del C.O.P.P Art. 286 del C.O.P.P, como se puede hablar de flagrancia si le violan el debido proceso, los tres billetes de diez mil fueron marcados y violados sin la debida autorización del Ministerio Público, como segundo punto inexistencia del delito de Concusión nos oponemos de manera firme y categórica, nuestro defendido es docente libre contratado por la unellez, y no un funcionario público, tal como lo establece los elementos del Art. 60 de la Ley Contra la Corrupción es todo. Seguidamente se le concede le derecho de palabra a la defensa privada Abg. Emad Aboaasi El Nimer quien expuso: los folios nueve y diez de la causa se inician de manera contradictoria y ambigua, está consumada la simulación de hecho punible, no hay flagrancia ya que había un procedimiento a las espaldas de mi defendido, se omite lo señalado en el Art. 10 de la ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, invocamos la nulidad absoluta por cuanto el procedimiento no se realizó como debía de ser, nuestro defendido no reúne la cualidad de funcionario público, no está comprobado un daño al patrimonio público, ratifico la nulidad absoluta o en su defecto el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el Art. 318 numeral 2° del C.O.P.P, pido la desestimación del acta inserta en folio 17 de la presente causa, de fecha 30-05-2005, no se le advirtió a mi defendido lo preceptuado en el Art. 205 del C.O.P.P, no consta copia de la recolección sobre el resguardo de la evidencia física, por lo que la inspección no fue practicada debidamente tal como lo establece el Art. 202 del C.O.P.P, pido sea desestimado el registro de cadena de custodia inserta en el folio 106 de la presente causa, debido a que no tiene el sello respectivo lo cual le quita autenticidad, conforme al art 1 y 2, numeral L de la Ley de Sellos; con respecto a las pruebas ofrecidas por el ministerio público solicito sea desestimada el acta de investigación penal que riela al folio 107 de la presente causa por cuanto no tienen el sello respectivo según la norma utsupra identificada, solicito sean desestimados la pruebas testimoniales de los testigos inserta de los folios 20 al 24, de la presente causa, pedimos sea desestimada la experticia del vehículo inserta en folio 31 y el folio 110, esto demuestra la simulación de un hecho punible, debido a que hay una violación del Art. 237 del C.O.P.P, solicitamos sean desestimadas las actas de entrevistas insertas en los folios 84, 85,86,87,88,89,90,91,92,93,94,95,97 del expediente, debido a que se hicieron entrevistas simultaneas y las entrevistas se hacen por separado, con respecto a las pruebas de la defensa, nos adherimos a la comunidad de la prueba, esta defensa solicita sea admitido todos nuestros alegatos, se declare la nulidad absoluta establecida en el Art. 191 del C.O.P.P., en su defecto se declare el sobreseimiento establecido en el Art. 318 numeral 2° del C.O.P.P. Oída la exposición de la defensa se le concede le derecho de palabra a la fiscal del Ministerio Público quien expone: en relación a los sostenido por la defensa sobre la violación del debido proceso considera la representante del ministerio público que desde el mismo día y a escasos minutos de tener conocimiento fue quien ordeno el inicio de la investigación penal y fue en base a esa orden que se fundamenta para presentar el acto conclusivo, inserta en folio 10 la apertura de investigación, es al ministerio público decidir a que órgano le corresponde la investigación penal, lo que esta claro y definido es la investigación científica, seria muy subjetivo creer que hay un interés por parte de todos lo que trabajan o laboran en esa escuela, hasta el momento de la flagrancia y de ahí en adelante fue la fiscalia del ministerio publico quien directamente llevó la investigación, y ordeno al C.I.C.P.C la practica de las diligencias, en cuanto a las formalidades de la denuncia que se considero como denuncia es por el hecho que hay tres formas de iniciar la investigación por cuanto no se trataba de una querella ni de una investigación de oficio se considero que el supuesto que estábamos frente a una denuncia que puede realizar cualquier persona que tenga conocimiento de un hecho punible que estaba firmada por quienes participaban o denunciaba las supuestas irregularidades que también es facultad del ministerio publico realizar una investigación por noticia criminis donde no se cumple con ninguna formalidad y que en definitiva no se debe sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales porque lo que busca el Art. 286 es que el ministerio publico tenga ampliamente conocimiento de todo el detalle de quien denuncia así como de las circunstancias que narran para poder ubicar nuevamente a esa persone y de ser necesario y pertinente cuando se ofrezca su declaración sea identificable y ubicable, en relación a la aprehensión por flagrancia dentro de un procedimiento iniciado por vía ordinaria me permito señalar que la aprehensión por flagrancia es un estado bajo la cual una persona puede ser aprehendida y en el caso que nos ocupa se había dado inicio a la investigación sin embargo se presento la comisión de un delito y en las circunstancias perfectamente encuadrables en el Art. 248 del C.O.P.P en el cual el imputado acababa de percibir el dinero se encontraba con el objeto proveniente del delito y se encontraba en el lugar de los hechos lo cual hace presumir con fundamento que es el autor, en virtud de lo cual quedo detenido por la policía y fue puesto a las orden de un tribunal para garantizarle su derecho y en definitiva el debido proceso; en relación a los billetes marcados existe un acta policial previa en la cual se constata la existencia de la cantidad de treinta mil bolívares que según el alumno E.B. cancelaría como su cuota para poder aprobar los exámenes que practicaría el docente T.A.E.N., de fecha 28-05-2005 donde se deja constancia de los seriales de cada uno de los billetes y que estos como un instrumento aislado no fueron aportados sino el cúmulo de todo el dinero incautado así como la declaración de este alumno que en definitiva serán juzgados por el juzgador en juicio, en relación a la inexistencia del delito imputado ellos dicen que el acusado no tiene la condición de funcionario publico y fundamentan la conceptualización dada a la condición de funcionario establecida en la ley del estatuto de la función publica la cual de manera concreta estableció bien, tenia esa condición y que debe ser analizado a los fines que persigue la misma ley , de manera contraria la ley contra la corrupción establece que a los efectos de la misma se consideran funcionarios los que estén investidos de función publica permanentes y transitorias, remuneradas o gratuitas al servicio de la republica, de los estado, etc., caso contrario la ley del estatuto de la función publica los cargos deben ser remunerados, es decir la ley contra la corrupción por tratarse de proteger intereses tan importantes como los del estado que en definitiva busca proteger los intereses de sus ciudadanos es mas amplia al establecer quienes son funcionarios para la aplicación de la ley contra la corrupción, y el acusado esta al servicio del estado específicamente de quien subroga los pagos de la escuela de policía, es decir el ejecutivo del estado, esta también al servicio de una universidad publica y el delito de concusión no exige que le funcionario este al servicio de sus funciones, basta el abuso de la misma, el uso del poder que el estado le ha conferido, si bien es cierto el patrimonio del estado no esta afectado, si e afecta la imagen del estado venezolano quien exige que sus funcionarios actúen con ética y moral como una de las máximas de la constitución establecidas en el Art. 2 de la misma, en la gran mayoría de los tipos de esta ley se observa que de manera directa el patrimonio no se afecta por ejemplo el abuso de funciones y sin embargo el estado castiga estas conductas por tratarse de su propia imagen; en cuanto a la inspección del vehículo me permito informar que la misma consta que le solicitaron al acusado que se le realizaría una inspección a su vehículo amparados en el Art. 207 del C.O.P.P y consta igualmente en el acta que realizaron la inspección superficial de su persona amparados en el Art. 205 ejusdem, por tal motivo no hubo violación de norma adjetiva alguna; en relación a los lapsos que tiene la policía para participar al Ministerio Público se cumplió e igualmente fue presentado el aprehendido dentro del lapso constitucional y legal; en relación al manual que debe existir para el procedimiento de resguardo de evidencias físicas como manual como tal, no esta pero si existe la cadena de custodia o principios básicos de criminalistica para que los objetos incautados se preserven o no se contaminen, en el caso que nos ocupa no habían muestras biológicas solo físicas las cuales se han preservado se encuentran resguardadas en C.I.C.P.C. bajo el conocimiento del ministerio publico y con una planilla que los individualiza a la hora de ser requeridos como efectivamente se hará en el momento de traerlos como evidencia para ser mostrados en el juicio oral y publico, en nada se viola el debido proceso o al búsqueda de la verdad por cuanto lo que se incauto es lo que existe; en cuanto al acta de registro de cadena de custodia tal cual y como se percibió fue agregada a la causa y en su debida oportunidad la defensa no solicito experticias que alegaran la alteración y falsificación de las mismas y en ella se deja constancia de que las evidencias fueron entregadas por un funcionario de nombre G.A. y recibidas por un funcionario del C.I.C.P.C. y cabe lo mismo que fue alegado respecto al manual de cadena de custodia respecto al resguardo de las evidencias en virtud de que las experticias como tal no han sido objeto de nulidad; ya que no fueron alteradas ni contaminadas, es decir se encuentran preservadas y bajo resguardo en cuanto a la experticia del vehículo fue solicitada al C.I.C.P.C. por el ministerio publico en fecha 3-06-2005 según oficio 06f15-307-05 firmada por el fiscal auxiliar Jaczon Masa, por ende la experticia estuvo bajo la solicitud y dirección del ministerio publico y en este acto consigno para que la juez tenga a vista el oficio que se señalo; en relación con la desestimación solicitadas de las personas que presenciaron la aprehensión del acusado considera el Ministerio Público que los mismos no actuaron bajo ninguna subordinación y que si bien trabajan en la escuela de la policía no están excusados de declarar sobre los hechos que presencian y le constan y es en el contradictorio donde se debe controlar la verdad de las declaraciones por ende solicito que las mismas sean admitidas a los fines de la realización de la justicia que no es otra que la búsqueda de al verdad que sirve para exculpar o inculpar; en lo atinente a las declaraciones tomadas a la misma hora donde se insinúan que pudieron haber sido firmadas mas no rendidas cabe señalar que fueron tomadas en el deszocado, que los fiscales estuvieron presentes y que para adelantar el trabajo y en virtud de que existen tres computadores se avocan los empleados a identificar plenamente a las personas desde el momento u hora en que están frente al escribiente y aquella en la cual la identificación se encuentre tomada o adelantada se presencia, se continua con la siguiente por cuanto estamos en el mismo sitio, es decir, si podemos controlar, presenciar tres declaraciones, por cuanto los escribientes son mas rápidos o mas lentos y todo depende de cómo de vaya avanzando la identificación de los entrevistados, en vista de todo lo anteriormente expuesto solicito a este tribunal se admitan las pruebas ofrecidas por cuanto se obtuvieron de manera licita sin violación al debido proceso y las mismas sirven para demostrar la verdad de los hechos por lo cual el Ministerio Público a acusado; en cuanto a la desestimación de las actas considero que la mismas no fueron aportadas como medios de prueba, solo sirvieron de elementos de convicción para poder llegar a una conclusión relacionado con el acto conclusivo que se presento. Es todo. Este tribunal previo al derecho de palabra al imputado y a pronunciarse sobre la admisión de la acusación, pasa a pronunciarse con respecto a el escrito de oposición planteado por la defensa en fecha 14-10-2005 inserta en los folios 164 al 171 considerando quien aquí decide: que habiendo sido presentado de manera oportuna el escrito de oposición este tribunal considera con respecto a la nulidad absoluta del procedimiento de conformidad con el Art. 191 del C.O.P.P que es criterio tanto de la sala constitucional como de la sal penal en búsqueda de la realización de la justicia a través del proceso, lo que es lo mismo la búsqueda de la verdad se deben evitar s nulidades absolutas de los procedimientos buscando en todo momento el saneamiento o la rectificación o renovación de las actos del proceso, siempre y cuando no sea por la violación de derechos y garantías concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado, adaptándonos al caso concreto el imputado desde el inicio a gozado de todos los derechos procesales habiendo este tribunal velado por su garantía en el cumplimiento de los mismos y al decretarse la flagrancia fue la comisión de un delito, es decir, que una vez publicada la decisión de este tribunal, la defensa tuvo su oportunidad procesal para impugnar la decisión, derecho que no ejerció, por lo cual se considera que el decreto de la flagrancia no vulnero el debido proceso al imputado; en cuanto a los actos de investigación realizados por la fiscalia del ministerio publico, de conformidad con el principio de oficialidad es criterio que si bien es cierto tienen una amplia discrecionalidad en los actos de investigación, no es menos cierto que es a través del juez de control por medio del cual se supervisa la misma, mediante el control de las partes y siempre y cuando tenga conocimiento el tribunal de la intervención que se pretende, si bien es cierto en cuanto a lo alegado por la defensa nos encontramos una serie de actos de la investigación que pudieron haber sido controlados, no es menos cierto que no constan en las actuaciones que la defensa y el imputado así las hayan solicitado, pudiendo haberse solicitado nulidades o impugnaciones e intervenciones en cualquier grado y estado del proceso, tomando en cuenta el efecto reiterativo de una de estas instituciones, es por lo que, en cuanto a las actas de entrevistas no son testimonio real, queda al criterio de las máximas de experiencia, en cuanto a las nulidades de las declaraciones se pueden pedir en cualquier estado y grado del proceso, es por lo cual se declara sin lugar las nulidades absolutas planteadas por la defensa, así mismo debo hacer referencia que la denuncia y los actos previos a la comisión de delito flagrante no son violatorios del debido proceso, en cuanto a as entrevistas y demás actas procesales se toma en cuenta que las mismas no fueron ofrecidas como medios probatorios y en consecuencia es a través del testimonio oral de experto y testigos que se valoraran sus declaraciones por el juez de juicio; en cuanto a los funcionarios encargados del resguardo de las evidencias físicas y del procedimiento empleado para las mismas, es con sus testimonios en el juicio que se podrá determinar si actuaron conforme a los procedimientos y medios empleados; así mismo se hace referencia que los testimonios de las personas con relación de subordinación con el director de la escuela de estar viciados es con la inmediación y valoración del juez de juicio que podrá apreciarse esta situación, con respecto a el sobreseimiento solicitado por la defensa en consideración con la inexistencia del delito de concusión, alegando que el imputado no tiene la cualidad de funcionario público este tribunal considera que de conformidad con el art 3 de la ley contra la corrupción el imputado en el ejercicio de su funcion como docente se encontraba investido de funciones publicas de manera transitoria, en virtud del contrato otorgado por una institución del estado de lo cual se desprende en los elementos de convicción que constan en las actuaciones, por lo que se declara sin lugar el sobreseimiento solicitado por la defensa y por último a lo alegado con respecto a la revisión personal y del vehículo del ciudadano como susceptible de nulidad absoluta por no habérsele realizado la advertencia de ley, considera este tribunal que tal como lo manifestó la fiscal de Ministerio Público consta en actas por separado que al mismo se le informó del procedimiento y ante testigos, así mismo, es criterio de quien aquí decide que adaptándonos al caso concreto tomando en cuente el daño social causado y siendo victima el estado venezolano, es un formalismo no esencial, el no cumplir rigurosamente con lo preceptuado allí, habiéndosele garantizado para ese momento su debido proceso y presentándose su oportunidad procesal para ser oído, en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta del acta de registro de la cadena custodia de conformidad con el folio 106 por tachadura en la fecha del acta, este tribunal considera que una vez obtenidas las declaraciones de los funcionarios responsables de su elaboración, debería el fiscal del Ministerio Público en esa oportunidad aperturarles una investigación para su respectiva sanción. Luego pasa a pronunciarse con respecto a la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público considerando quien aquí decide que la misma cumple con los requisitos del articulo 326 del C.O.P.P se admite en su totalidad, y en cuanto a los medios de prueba ofrecidos se admiten en su totalidad para esclarecer los hechos en el juicio oral y público .Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa solicitado por la misma: quienes exponen que solicitan que se deje constancia en acta que no se le concedió el derecho de contrarreplica una vez contestadas las excepciones de la fiscal del ministerio público; solicita la palabra la fiscal del Ministerio Publico a los fines de oponerse a lo planteado por la defensa en virtud de que no se encuentran en un debate contradictorio y de ser concedido también solicito el derecho de contrarreplica; este tribunal considera que lo solicitado es procedente y una concedido a la defensa estos manifestaron no querer hacer uso de este derecho por cuanto el tribunal ya se pronuncio; sin embargo solicitan al tribunal por vía de revisión de conformidad con el Art. 264 del C.O.P.P por cuanto mi defendido a estado cumpliendo a cabalidad con las condiciones impuestas le sea permitido trasladarse por todo el territorio nacional, además solicito copia simple de la presente acta y de la decisión una vez sea publicada y solicitamos sea ampliado el régimen de presentaciones a cada treinta días. Se le concede el derecho de palabra al imputado quien previa imposición del precepto constitucional expuso: “Me acojo al precepto constitucional Es todo.” La juez de Control, oída de las partes, y una vez, revisadas las actas procesales, pasa a pronunciarse. Este Tribunal de Control N° 06, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley: DECRETA: PRIMERO: Se ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de conformidad con el 331 del C.O.P.P, al acusado T.A.E.N. plenamente identificado. SEGUNDO: Se emplaza a las partes para que concurran dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes al Tribunal de Juicio que corresponda a partir del momento en que se publique el auto fundado, el cual será publicado al tercer día hábil siguiente, así mismo se instruye a la secretaria remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio en el lapso legal. Quedan las partes presentes notificadas. TERCERO: Se mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad a favor del acusado de autos y por vía de revisión se le autoriza a transitar por todo el territorio nacional debido a que ha cumplido con las condiciones impuestas, así mismo se le amplia el régimen de presentaciones a cada 30 días, se acuerdan las copias simples y certificadas solicitadas por la defensa y por la fiscalia. Envíese oficio a la O.A.P ampliando el régimen de presentaciones. Líbrese lo conducente. Es todo…”

Delimitados los términos en que se encuentra planteado el recurso de apelación y analizado debidamente el auto recurrido, observa esta Corte de Apelaciones que el apelante en su condición de defensor privado del acusado T.A.E.N., fundamenta su recurso en los ordinales 5°,6° y 7°, del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alega que el Tribunal a quo no motivó suficientemente el auto de apertura a juicio, violación del Debido Proceso porque no se le dio en la Audiencia Preliminar el derecho de contrarréplica; igualmente manifiesta inconformidad con la declaratoria sin lugar de las solicitudes de sobreseimiento de la causa y nulidad absoluta de la misma. Solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación, la nulidad de la Audiencia Preliminar recurrida, ordenando una nueva audiencia que asegure la imparcialidad y probidad en el proceso de su defendido; en el supuesto negado de no declarar la nulidad, pide el sobreseimiento de la causa, de conformidad al artículo 318, numeral 2 procesal y con el artículo 191 ejusdem.

A tales efectos, de una revisión de la causa principal número EP01- P-2005-004195, consta que en fecha 26 de Octubre de 2005, fue realizada la Audiencia Preliminar, con ocasión al escrito de acusación interpuesto por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público del Estado Barinas, contra el acusado T.A.E.N., por la comisión del delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en el acto fue presentada la acusación, oída la defensa del acusado, la juzgadora se pronunció declarando sin lugar las solicitudes de la defensa de nulidad absoluta de actuaciones de investigación, sobreseimiento de la causa; admitiendo la acusación, los medios probatorios y dictando auto de apertura a juicio en la presente causa.

Ahora bien, en cuanto a las denuncias interpuestas por el apelante, ante esta Alzada, en primer lugar, que el auto de apertura a juicio no fue suficientemente motivado por el Tribunal a quo, en tal sentido sabemos que la motivación es una exigencia que constituye una Garantía Constitucional, no sólo para el acusado, sino también para el Estado, en cuanto tiende a asegurar la recta administración de Justicia, el artículo 49 Constitucional dispone que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales….”; una interpretación armónica y racional de esta norma permite concluir que las exigencias del debido proceso y juicio previo que se alude, tienen el significado de un pronunciamiento jurisdiccional conclusivo definitivamente de un proceso regular y legal. La motivación a la vez que es un requisito formal en las decisiones judiciales de autos o sentencia no se puede omitir, bajo pena de nulidad (artículo 173 adjetivo). En este orden de ideas, esta Alzada observa que la recurrida cumplió con la exigencia legal de motivar, resolviendo una a una las peticiones presentadas por la defensa durante la audiencia preliminar y admitiendo la acusación con los medios de pruebas ofrecidos, en consecuencia, al hacer la motivación correspondiente, esta denuncia así interpuesta debe declararse sin lugar por no asistirle la razón al recurrente. Y así se decide.

En cuanto al señalamiento del apelante de que se violó el Debido Proceso, por cuanto en la Audiencia Preliminar se le cercenó a la Defensa el derecho de igualdad de las partes, específicamente el derecho a contrarréplica. En tal sentido debemos recordar que la Audiencia Preliminar, no es un acto contradictorio en donde las partes pueden plantear y debatir, cuestiones de fondo, es un acto donde el Juzgador va a examinar los argumentos de las partes y el acervo probatorio, tanto de la Fiscalía como de la defensa, para verificar si admite o no la acusación presentada y los medios probatorios ofrecidos, si cumplen con los requisitos legales; muy distante de ser un debate. Con relación a la denuncia de que a la defensa no se le trató con igualdad de participación, observa esta Sala que no es cierto tal apreciación, ya que tanto el acusado T.A.E.N., como su abogado defensor se le respetaron en todo momento sus Derechos y Garantías legales de asistencia y representación, dictando el Tribunal al concluir el acto apertura a juicio, etapa que sí es contradictoria, en la cual tendrán oportunidad las partes de debatir ampliamente y probar su argumentos; por lo que en base a las consideraciones precedentes, se declara Sin Lugar esta denuncia. Así se decide.

Con relación a la solicitud de sobreseimiento de la causa, con base a que el acusado T.A.E.N., no es un funcionario público, esta Instancia Superior, siempre en aras al Principio de la Inmediación procesal, considera que al Juzgador de Control le corresponde por excelencia, ya que es, el que presencia y dirige la fase preliminar, el que determina la vialidad procesal de la acusación fiscal, de la cual depende la existencia o no del juicio oral, es decir, el que determina en la audiencia preliminar a través del examen del material aportado por el Ministerio Público, “el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen”, quedando todo ello expresado en la fundamentación del a quo sobre la negativa de la solicitud de sobreseimiento por este motivo al expresar, en el auto recurrido lo siguiente:

…relación a la inexistencia del delito imputado ellos dicen que el acusado no tiene la condición de funcionario publico y fundamentan la conceptualización dada a la condición de funcionario establecida en la ley del estatuto de la función publica la cual de manera concreta estableció bien, tenia esa condición y que debe ser analizado a los fines que persigue la misma ley , de manera contraria la ley contra la corrupción establece que a los efectos de la misma se consideran funcionarios los que estén investidos de función publica permanentes y transitorias, remuneradas o gratuitas al servicio de la republica, de los estado, etc., caso contrario la ley del estatuto de la función publica los cargos deben ser remunerados, es decir la ley contra la corrupción por tratarse de proteger intereses tan importantes como los del estado que en definitiva busca proteger los intereses de sus ciudadanos es mas amplia al establecer quienes son funcionarios para la aplicación de la ley contra la corrupción, y el acusado esta al servicio del estado específicamente de quien subroga los pagos de la escuela de policía, es decir el ejecutivo del estado, esta también al servicio de una universidad publica y el delito de concusión no exige que le funcionario este al servicio de sus funciones, basta el abuso de la misma, el uso del poder que el estado le ha conferido, si bien es cierto el patrimonio del estado no esta afectado, si e afecta la imagen del estado venezolano quien exige que sus funcionarios actúen con ética y moral como una de las máximas de la constitución establecidas en el Art. 2 de la misma, en la gran mayoría de los tipos de esta ley se observa que de manera directa el patrimonio no se afecta por ejemplo el abuso de funciones y sin embargo el estado castiga estas conductas por tratarse de su propia imagen;…

Observando que el a quo al negar el sobreseimiento de la causa y dictar auto de apertura a juicio al acusado T.A.E.N., por el delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, lo hizo previo a las consideraciones fijadas, determinando de que el acusado si es funcionario público; concluyendo esta Sala, que no existe tal falta de condición como lo plantea el apelante, por la cual lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide.

Con relación a las solicitudes de nulidad de actas de entrevistas y actas de aprehensión flagrante, actas de investigación ofrecidas como medios de prueba por la Fiscalía del Ministerio Público, observa esta Sala que las mismas fueron admitidas por el Tribunal en el auto de apertura a juicio recurrido; previamente en la audiencia preliminar por el a quo, decidió tales peticiones declarándolas sin lugar; y admitiendo las mismas como medios probatorios, ofrecidos por la Fiscalía, para que sean evacuados en el juicio oral y público; es conveniente señalar que sobre este aspecto el M.T. a través de la Sala Constitucional a establecido opinión vinculante, en decisión de fecha 20.06.05, Exp.04-2599. Sent. N° 1303., que establece entre otras cosas, cuando es apelable por la defensa los medios de prueba, al señalar:

…partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 ejusdem…

De lo anterior se deriva que los medios de prueba que el Tribunal a quo, admite en el auto de apertura a juicio no deben ser objeto de impugnación mediante recurso de apelación, dichas consideraciones es en base a que una vez que el Juez, examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, en el auto de apertura a juicio que no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado, al contrario es un auto que denota un pronóstico de condena contra el acusado, que puede ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, ya que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, que tiene por finalidad depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación; por lo que en base a las consideraciones precedentes, esta Instancia Superior, declara Sin Lugar la presente denuncia interpuesta y en consecuencia el presente recurso de apelación y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado Emad Aboaasi El Nimer, en su carácter de defensor privado del imputado T.A.E.N., contra la decisión de fecha 26.10.05, dictada por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas.

Regístrese, diarícese, remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Es justicia en Barinas, a los quince días del mes de diciembre del año dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. T.R.M.I.

EL JUEZ DE APELACIONES, LA JUEZ SUPLENTE ESPECIAL,

ALEXIS PARADA PRIETO M.V.T.

PONENTE

LA SECRETARIA,

CAROLINA PAREDES V.

Asunto: EP01-R-2005-000175

TRMI/ APP/MVT/CPV/ jbr.