Decisión nº FG012010000065 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 12 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, 12 de Febrero del año 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2010-000264

ASUNTO : FP01-R-2010-000023

JUEZ PONENTE: DR. O.A.D.J.

CAUSA N° FP01-R-2010-000023 FP12-P-2010-000264

RECURRIDO: TRIBUNAL 5° DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ETADO BOLIVAR

Extensión territorial Puerto Ordaz

Defensa: ABOG. E.R.

Defensa Publica Nº 11– Sede

Puerto Ordaz

IMPUTADO R.M.N.L.

Venezolano Mayor de edad, C.I. Nº 20.703.473

SITUACION JURIDICA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Articulo 256 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal (Actualmente medida suspendida por aplicación del articulo 374 ejusdem), recluido en la Comisaría Policial de Guaiparo

Fiscal del Ministerio Público : ABOG. A.R.

Fiscal 11º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Edo. Bolívar.

DELITO IMPUTADO: ROBO GENERICO

Previsto y sancionado en el articulo

455 del Código Penal

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO EFECTO SUSPENSIVO DEL ARTICULO 374 DEL CODIGO ORGANCIO PROCESAL PENAL

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2010-000023, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio con EFECTO SUSPENSIVO interpuesto con asidero en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ABG. A.R. en su condición de FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, y que con tal carácter actúa en la causa seguida en contra del ciudadano imputado R.M.N.L., procesado por su presunta incursión en la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal; impugnación ejercida en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, de fecha 31-01-2010, en donde decretara con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, a favor del imputado antes mencionado Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los ordinales 3º y 8º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto recibido en fecha 08-02-2010 a las 09:17 am (día de Despacho), se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a resolver la cuestión planteado dentro de las (48) horas siguientes de despacho tal como lo prevé el articulo 374 de la Ley Penal Adjetiva. Se deja constancia de que los días sub siguientes (09 y 10 de febrero del año en curso) la Sala Única no dio Despacho por motivos justificados.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del asunto.

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Jueces Superiores Abogado O.A.D.J., Abogada M.C.A. y Abogado A.J.J., siendo el Primero de los mencionados el ponente el cual

resolverá la cuestión planteada.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, en fecha 31-01-2010 decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los ordinales 3º y 8º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado R.M.N.L., procesado por su presunta incursión en la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación, en cuyo dispositivo expresa:

… se difiere de la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Publico ADMITIENDOSE el tipo penal del ROBO GENERICO CONFORME CON EL ARTICULO 455 DEL CODIGO PENAL VENEZOLANO, toda vez que no consta en el registro de cadena de custodia efectuado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas que se encontrara algún tipo de arma en el lugar de los hechos o en posesión del imputado en cuestión, contando solo con el dicho aislado de la victima (…) , elemento este que no es suficiente para sustentar la calificación por cuanto la misma ni siquiera se encuentra en la Sala (…) en relación al procedimiento a seguir se acuerda que el proceso prosiga según las reglas del Procedimiento Ordinario (…) por efecto de lo antes expuesto se acuerda como Medida de Coerción Personal, a los fines de garantizar las resultas del proceso a los ciudadanos N.L.R.M. una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD (sic) de conformidad con el articulo 256 . 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal…

DE LA APELACION DE AUTOS CON EFECTO SUSPENSIVO

En fecha 31 de Enero de 2010, fue celebrada audiencia de presentación de imputados, donde el Abg. A.R., en su condición de Fiscal 13º del Ministerio Público del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, interpuso recurso de apelación de autos con efecto suspensivo en la contra del auto dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, donde califica la detención del imputado N.L.R.M., por la presunta comisión del delito de Robo Genérico, ordenó la continuación del asunto por vía del procedimiento ordinario, y le impuso la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, dicho recurso se plantea para rechazar los efectos de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de la libertad impuestas al imputado de autos.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SU ACTIVIDAD RECURSIVA

El Fiscal 13º del Ministerio Público, Abog. Á.R., interpone Recurso de Apelación de autos con Efecto Suspensivo fundamentándolo en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo hace en la siguiente manera:

…ejerzo apelación con efecto suspensivo el delito que imputa el Ministerio Público, relativo al robo agravado en grado de coautoria, se fundamenta esta agravante, en el hecho de que en el delito contra la propiedad se hace perpetrado por medio de amenazas a la vida, a mano armada, o por varias persona una de ellas demostrándose manifiestamente armada, nos encontramos en este momento en el nacimiento de una investigación penal, del estado del desarrollo de la misma, actualmente no podemos desvirtuar, que no se encuentran cubiertos los extremos legales, tipificados en la norma contenida en el articulo 458 del Código Penal, toda vez, que de lo que se desprende de la denuncia, a la victima adolescente, resulta concurrente, con lo que dejan constancia los funcionarios actuantes en el acta policial relativa a la aprehensión realizada al observar que la victima señala que son dos sus agresores indicando que uno de ellos se encontraba manifiestamente armado y conforme a las características que aporta pareciera que la persona que se encontraba armada es el hoy imputado, si bien a este imputado no le fue incautada el arma de fuego que señala la victima no es menos cierto que la aprehensión no se produjo en el mismo instante del delito, si no momentos después gracias a la acción de la comunidad y demás testigos presénciales, es por lo que podemos presumir, que tanto el arma de fuego que se utilizó como medio de comisión para perpetrar el delito, como objeto material, pudo haber pasado de mano en mano con la otra persona que concurría con la comisión del hecho punible (…) En garantizar la sujeción del imputado al proceso que se inicia en su contra fundamentando en lo lógico tenemos que se crea que evade a la acción de la justicia, en atención a la pena que se pretende imponer y en atención a los elementos de convicción que permiten estimar que los imputados (sic) es autor o participe en la comisión de un grave hecho punible, fundamento este recurso de apelación en la casual contenida en el articulo 447 numeral 04 y numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal, así como solicito que se tome en consideración lo previsto en el articulo 374 ejusdem…

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CONTESTACION DE LA DEFENSA PUBLICA

La Abogada E.R., procediendo en su condición de Defensora Pública Penal Nº 11, con sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, y en asistencia técnica del imputado ciudadano R.M.N.L., da contestación al recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, en los términos siguientes:

… Considera la defensa es extemporánea la solicitud del efecto suspensivo planteada por el Ministerio Publico, por cuanto la juzgadora simplemente se avocó a plantear el cambio de calificación jurídica y aun la misma no a (sic) motivado a las razones que la llevaron decidir sea contraria al petitorio fiscal ya que todavía no se a (sic) materializado la decisión, el Ministerio Público alega que esto se puede aplicar es en un procedimiento ordinario, considera la defensa que es implanteable el recurso invocado por la Fiscalia del Ministerio Público ya que el legislador es claro que esta incidencia será planteada en un procedimiento abreviado el Jugador esta en libertad de acoger la medida que considere necesaria siendo que puede hacer uso del principio de inmediación en este caso es evidente el estado de salud del imputado, razón por la cual hay que esperar una fundamentación de la medida …

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez analizadas las actuaciones recibidas por esta Instancia Superior, se Observa que la acción es ejercida solicitando el efecto suspensivo al que se contare el articulo 374 de la Ley Penal Adjetiva, la cual taxativamente expresa

…Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…

(Resaltado de la Sala)

De lo que se desprende que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto de celebración de la audiencia de presentación, para lo cual el Tribunal de Alzada, es decir la Corte de Apelaciones, tendrá en consideración los alegatos planteados tanto por el Ministerio Público como por la defensa en su contestación.

En este orden de ideas, es criterio de los miembros de esta Corte que el procedimiento a seguir en estos casos, rompe el esquema tradicional de la forma establecida en el Capítulo I, Titulo III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir, interpuesto el recurso y contestado o no por la defensa en el mismo acto, el Juez de la Causa deberá remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones, para que esta resuelva en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las actas procesales, conforme a lo dispuesto por el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, analizando el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada que el Fiscal del Ministerio no debió en el presente caso ejercer recurso de impugnación, conforme al principio general del efecto suspensivo, ya que si bien el referido recurso suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad plena al imputado, no es menos cierto, que es viable sólo cuando el procedimiento a seguir sea bajo esa circuntancia de procedneica es decir que se le haya optorgado al imputado la libertad plena, lo que no ocurrió en el presente caso, por cuanto se evidenció que la Fiscal del Ministerio Público solicitó una medida privativa, y que se siguiera la causa bajo el procedimiento ordinario, indicando que el imputado no fue aprendido en el lugar de los hechos, ni en su poder se encontró el arma con la que presuntamente se cometió el delito. Por ello, resulta improcedente a todas luces ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo, contemplado en el artículo supra mencionado.

Nuestro M.T. ha sostenido que el principio general del efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al interponerse en la audiencia de presentación el recurso de apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad del imputado. (Sent. Nº 447, Exp. C08-100 del 11-08-08, Sala de Casación Penal)

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 592, expediente 1746 de fecha 25 de marzo de 2003, bajo la ponencia del magistrado Dr. J.M.O.D., al analizar el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición legal reafirma el principio general establecido en el artículo 439 ejusdem, estableció:

…El efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada confirmando o revocando la providencia. Dicho efecto para que surta su valor procesal y legal debe haberse apelado la decisión del a quo y debe realizarse de conformidad a lo establecido en dicho articulo, esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena…

. (Resaltado de la sala)

De lo cual se colige que, una de las condiciones para que resulte aplicable este supuesto de la norma es que se halla decretado la libertad plena del imputado, no procediendo cuando se ha dictado una medida que cautelar que ponga límites a la libertad del imputado, tal como sucedió en el caso bajo estudio, pues es sabido que las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, son medidas de coerción personal, que tienen por objeto asegurar la estabilidad del proceso, las resultas de éste y la asistencia del imputado a los actos, reduciendo las posibilidades de que este evada la acción de la justicia. Tal situación guarda estrecha relación con la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1046, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.M.O., de fecha 06-05-2003

Esta doctrina de la sala Constitucional guarda estrecha relación con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1º consagra la inviolabilidad de la libertad personal, estableciendo en consecuencia: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…” .

Ahora bien, el autor E.L.P.S. ha manifestado su opinión sobre la presunta inconstitucionalidad del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.

(Resaltado de la sala).

Esta doctrina encontró respaldo en la sentencia Nº 370 emanada de la Sala de Casación Penal en fecha 04-07-2007, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol León. Pero la Sala Penal en sentencia Nº 447 de fecha 11-08-2008, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandi se pronunció sobre el carácter constitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y coincidentemente con esta posición jurisprudencial declaró la constitucionalidad de dicha norma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en los fallos ya indicados.

En consecuencia, sobre la base de la motivación expuesta, esta Alzada, considera ajustado a Derecho declarar IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio con EFECTO SUSPENSIVO interpuesto con asidero en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ABG. A.R. en su condición de FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, y que con tal carácter actúa en la causa seguida en contra del ciudadano imputado R.M.N.L.. Sobre la base de la motivación expuesta declara se ordena la ejecución inmediata de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primea Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, de fecha 31-01-2010, en donde decretara con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación, a favor del imputado antes mencionado, Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

O B S E R V A C I Ó N

Se insta al Abogado A.R. en su condición de FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, y que con tal carácter actúa en la causa seguida en contra del ciudadano imputado R.M.N.L., que en lo sucesivo deberá ser más cuidadoso cuando se trate del ejercicio del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando los mismos sean improcedentes, porque resulta contradictorio que solicite aplicación de procedimiento ordinario y pretenda un efecto que está reservado exclusivamente a lo s casos que se siguen por la vía del procedimiento abreviado y en los cuales se haya decretado libertad plena del imputado. Y en caso de inconformidad en contra de las decisiones que se producen en la fase preparatoria, como la que nos ocupa, podrá apelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 del Texto Adjetivo Penal, interponiendo el recurso de dentro del término de cinco (5) días hábiles, contados, a partir del día siguiente al pronunciamiento emitido por el Juez de Control al realizar la audiencia para escuchar al imputado, ya que en ésta quedan notificadas todas las partes, conforme al artículo 448 ejusdem. Y así queda expresado

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Decide: IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio con EFECTO SUSPENSIVO interpuesto con asidero en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ABG. A.R. en su condición de FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, y que con tal carácter actúa en la causa seguida en contra del ciudadano imputado R.M.N.L., procesado por su presunta incursión en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el articulo 455 en relación con el 458 del Código Penal

Por consiguiente se ordena la ejecución inmediata de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primea Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, de fecha 02-02-2010, en donde decretara con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación, en donde acordar a favor del imputado antes mencionado Media Cautelar Sustitutiva de la Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, conforme a lo previsto en los ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los (12) días del mes de Febrero del año Dos Mil Diez (2.010).

Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

ABOG. M.C.A.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Los Jueces Superiores de la Sala

ABOG. O.A.D.J..

JUEZ SUPERIOR

( PONENTE )

ABOG. A.J.J.J.

JUEZ SUPERIOR

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. J.G.

CAUSA: N°: FP01-R-2010-000023

MCA/AJJ/ODJ/JG/gilda*.-

Numero de la Resolución FG012001000065