Decisión nº FG012010000076 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 19 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, 19 de Febrero del año 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2007-004657

ASUNTO : FP01-R-2009-000360

JUEZ PONENTE: DR. O.A.D.J.

Nº DE LA CAUSA FP01-R-2009-000360 FP01-P-2007-004657

TRIBUNAL RECURRIDO TRIBUNAL PRIMERO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR,

Sede Ciudad Bolívar

ABOGADO RECURRENTE ABOG. AUDIS ELIAS AFANADOR DUERTO

(Defensa Privada)

FISCAL DEL M.P ABOG. J.L. SALZAR LOPEZ

(Fiscal Segundo del Ministerio Publico Ciudad Bolívar )

IMPUTADO N.A.F. MEDINA

Venezolano C. I. Nº 14.044.310

SITUACION JURIDICA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Detenido en el Internado Judicial de Vista Hermosa

DELITO IMPUTADO HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO

ilícitos previstos y sancionados en los artículos 406 y 278 del Código Penal

MOTIVO APELACION DE AUTO

(Articulo 447 Ordinal 5º del

Código Orgánico Procesal Penal)

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado B. delC.J.P. delE.B., el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000360, procedente del TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE JUICIO DEL CIRCUITO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR, interpuesto por el ABG. AUDIS AFANADOR DUERTO en su condición de DEFENSOR PRIVADO en contra la decisión dictada por el Tribunal de Instancia de fecha 17-12-2009, en la causa seguida al ciudadano N.A.F. por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, ilícitos previstos y sancionados en los artículos 406 y 278 del Código Penal, tal niega la solicitud del decaimiento de la medida de coerción personal a la cual se encuentra sujeto el ciudadano N.F., en razón de el motivo principal del sobrepaso de dos años sometidos a una medida privativa preventiva judicial de la libertad, esta dado a criterio del Juzgador por la incomparecencia tanto de los defensores privados del acusado así como la del mismo.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 17 de Noviembre del año 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta Ciudad, emitió pronunciamiento, en donde negó la solicitud del decaimiento de la medida de coerción personal a la cual se encuentra sujeto el ciudadano N.F., peticionada por el Defensor Privado Abogado Audis Afanador; argumentando el juzgador en el texto que fundamenta la recurrida, entre otras cosas que:

“Omissis…

(…)

Vista la solicitud emanada del Defensor Privado, abogado Audis Afanador quien ejerciendo la representación del ciudadano N.F., portador de la cedula de identidad numero 14.044.310, solicita al tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal el decaimiento de conformidad con el articulo 244 del Código Orgánico procesal penal de la Medida Cautelar sustitutiva de la Privación Judicial de Libertad

De la revisión exhaustiva de las actuaciones procesales cursantes en el expediente en estudio, ciertamente se evidencia que el Ciudadano N.F., se encuentra sujeto a una Medida de Coerción Personal por mas de dos años, específicamente dos (02) años, Un (01) mes, y tres (03) días, por decreto del Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, con Sede en Ciudad Bolívar, ante el cual se celebró la de Presentación correspondiente, el día 10 de Octubre de 2007, acto en el que el Tribunal ordenó el procedimiento ordinario con la calificación jurídica provisional por el delito de Homicidio Intencional calificado y uso indebido de arma de fuego. Y se desprende de las actas que hasta la presente fecha no existe Sentencia Definitivamente Firme, por lo que el mismo permanece sujeto a una Medida de Coerción Personal por mas de dos (02) años, periodo que excede del tiempo limite que, como máximo establece el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que es de Dos (02) años, y dada la realidad de que hasta la presente fecha no se ha realizado el Juicio Oral y Público, es necesario acotar las siguientes consideraciones:

En fecha 10 de Octubre 2007, en Audiencia de presentación el Juez Primero de Control, decreto el Procedimiento ordinario y una medida de privación Judicial de Libertad en contra del ciudadano N.F., ordenándose su reclusión en el Reten Policial de Guáiparo

En fecha 24 de noviembre de 2007, el Ministerio Publico acusa al ciudadano N.F., por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional calificado y uso indebido de arma de fuego, ambos tipos penales tipificados en el Código Penal vigente. Y se convoca la audiencia preliminar para

En fecha 18 de Diciembre de 2007, al ciudadano Neomar Conde quien a su vez es coacusado pero bajo la modalidad de Cómplice en el delito de Homicidio Intencional calificado, se le acuerda una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial de libertad decretada por el Tribunal Primero de control en su respectiva oportunidad, con la presentación de una fianza personal entre otros requisitos. .

En fecha 11 de Enero de 2008, se encontraba fijada la Audiencia preliminar, no obstante tuvo que ser diferida por la inasistencia del Abogado defensor E.A., quien representa como defensor Privado al ciudadano N.F.. Fijándose nuevamente para el día 7 de febrero de 2008

En fecha 7 de Febrero de 2008, se difiere nuevamente la audiencia preliminar por cuanto se produce una inasistencia de los imputados y de sus defensores, se acuerda fijar nuevamente para el día 28 de febrero de 2008.

En fecha 28 de febrero de 2008, pautada la audiencia preliminar está no se realizó por la inasistencia del defensor del ciudadano N.F., abg. E.A., nuevamente se fija la Audiencia preliminar para el día 24 de marzo de 2008.

En fecha 24 de marzo de 2008. no se verifico la celebración de la audiencia preliminar por cuanto no se presento el defensor Privado abg. E.A. quien representa al ciudadano N.F., fijándose para el día 10 de Abril de 20008 imputado M.G.. En fecha 10 de Abril de 2008,

En fecha 10 de Abril de 2008, no se verifico la celebración de la audiencia preliminar por cuanto no se presento el Defensor Privado Abg. G.Z., quien asiste al ciudadano Nehomar Conde. Fijándose nuevamente para el día 05 de mayo de 2008.

En fecha 05 de mayo de 2008, se verifico la celebración de la audiencia preliminar, ordenándose el respectivo pase a Juicio Oral y Público, y fue admitida la calificación Fiscal y se mantuvo la misma medida de coerción personal decretada en la oportunidad de la Audiencia de presentación, en cuanto al ciudadano N.F..

En fecha 2 de Junio de 2008, tuvo lugar en la oficina de participación ciudadana la realización del Primer sorteo de escabinos, a los fines de lograr la selección de los ciudadanos que fuesen potenciales jueces legos en la presente causa.

En fecha 16 de Junio de 2008, fue escogido el ciudadano Golindano Escorche para ejercer el cargo de escabino en la presente causa quién aceptó.

En fecha 2 de Junio de 2008, tuvo lugar en la oficina de participación ciudadana la realización el segundo sorteo de escabinos, a los fines de lograr la selección de los ciudadanos que fuesen potenciales jueces legos en la presente causa.

En fecha 7 de Julio de 2008, el Abog. G.Z., introduce un escrito en el expediente en el cual renuncio a la defensa del ciudadano Nehomar Conde por inconformidad en los honorarios profesionales. Luego se fija la citación del ciudadano Nehomar Conde, para el día 10 de julio de 2008, para que designe a un nuevo defensor.

En fecha 18 de julio de 2008, el tribunal primero de Juicio acuerda fijar una audiencia de Imposición del Articulo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se hace para el día 29 de julio de 2008.

En fecha 29 de julio de 2008, se difiere la audiencia de Imposición del Articulo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el ciudadano Nehomar Conde aun no había designado un defensor de confianza, y se fijo una audiencia para el día 14 de agosto de 2008.

En fecha 14 de agosto de 2008, el tribunal primero de Juicio, impone al acusado Nehomar Conde de lo dispuesto en el articulo 164 del Código Orgánico Procesal Penal y pasara a ser juzgados por un juez unipersonal y no en relación al ciudadano N.F. por cuanto su defensor el ciudadano abg. E.A. no asistió al acto de imposición fijándose este acto solo en lo que respecta al ciudadano N.F. para el día 23 de septiembre de 2008.

En fecha 23 de septiembre de 2008, se difiere la audiencia de Imposición del Articulo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el ciudadano N.F., por cuanto el abg. E.A. no asiste al acto y se fija para el día 6 de octubre 2008

En fecha 6 de Octubre de 2008, se difiere la audiencia de Imposición del Articulo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el ciudadano N.F., por cuanto su defensor vuelve a falta al acto y se fija para el día 20 de octubre de 2008

En fecha 20 de Octubre de 2008, se difiere la audiencia de Imposición del Articulo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el traslado no se verifico toada vez que la vía desde el reten policial de Guaiparo en San Félix hasta Ciudad Bolívar sede del tribunal los empleados públicos de la empresas básicas de Guayana habían trancado los canales de circulación y además la incomparecencia del Abg. E.A..

En fecha 23 de octubre de 2008, el ciudadano N. farias designo a dos defensores privados para que lo asistan en la presente causa.

En fecha 03 de noviembre de 2008, se difiere la audiencia de Imposición del Articulo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, por la inasistencia de los defensores el ciudadano N.F..

En fecha 01 de Diciembre de 2008, se difiere la audiencia de Imposición del Articulo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido revocados los defensores privados del ciudadano N.F. y en ese mismo acto designa como defensor de confianza al Abg. Audis Afanador.

En fecha 12 de enero de 2009, se realizo la audiencia de Imposición del Articulo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano N.F.. Y se fijo el juicio oral para el día 16 de febrero de 2009.

En fecha 16 de febrero de 2009, se difiere la audiencia del Juicio oral y Publico por la inasistencia del Abg. Audis Afanador quien representa al ciudadano N.F..

En fecha 17 de marzo de 2009, se difiere la audiencia del Juicio Oral y Público, por la incomparecencia del Abg. Audis Afanador y se fija para el día 21 de Abril de 2009, por la inasistencia de los defensores el ciudadano N.F..

En fecha 21 de abril de 2009, la madre del ciudadano acusado N.F., manifestó que iba a designar a un codefensor en la presente causa, razón por la cual se difiere la causa

En fecha 14 de mayo de 2009, el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar no tuvo despacho.

En fecha 11 de Junio de 2009, el Abg. Errison Morillo, consigno un poder dado por el ciudadano N.F. en el cual lo designa para conocer la presente causa como defensor de este y a su vez solicita el diferimiento de la causa para imponerse de las actas.

En fecha 10 de Julio de 2009 anticipadamente el tribunal primero de juicio difiere la celebración del Juicio Oral en virtud de encontrarse comprometido el Abg. Audis Afanador el mismo día en otro acto motivo por el cual se deja sin efecto la celebración del juicio oral para el día 17de julio de 2009.

En fecha 28 de julio de 2009, se difiere la celebración del juicio oral por cuanto el acusado ciudadano N.F. se negó a ser trasladado desde su lugar de reclusión ubicado en el reten policial de Guaipàro hasta la sede del Tribunal Primero de Juicio.

Trascurrió el lapso del receso Judicial comprendido desde el día 15 de Agosto de 2009 hasta el día 15 de septiembre del mismo año.

En fecha 24 de septiembre de 2009, se difiere el acto del Juicio Oral y Publico nuevamente por la incomparecencia del ciudadano N.F. quien se negó a ser trasladado desde su lugar de reclusión ubicado en el reten policial de Guaipàro hasta la sede del Tribunal Primero de Juicio.

En fecha 9 de Octubre del presente año, se difiere el acto de del Juicio Oral y Publico en razón de la inasistencia del acusado Noel faria quien se negó nuevamente a ser trasladado y también por la inasistencia del defensor Abg. Audis Afanador.

Y por ultimo en fecha 9 de Noviembre de 2009 se difiere el acto del Juicio Oral y publico en virtud de haber sido operado el Juez Abg. P.I., y en centrarse de reposo medico, fijándose el juicio oral y publica a la mayor brevedad posible

DEL DERECHO

El artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la proporcionalidad de la Medida de coerción personal, en los siguientes términos:

No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años, si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.

Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Tribunal que esté conociendo de la causa, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado. Cuando fueren varios los delitos imputados se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave.

Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado, acusado o sus defensores.

Estas circunstancias deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante.

En este supuesto, si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones se recibirá la solicitud, se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa. El tribunal que esté conociendo de la causa deberá convocar al imputado o acusado y a las partes a una audiencia oral a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

El Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado respecto a la norma prevista en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente a partir de la reforma publicada en Gaceta Oficial Nro.5894, de fecha 26-08-2008, en los siguientes términos:

Sentencia Nº 630 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-545 de fecha 20/11/2008

...en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.

Sentencia Nº 714 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-129 de fecha 16/12/2008

...las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad.

Sentencia Nº 727 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 08-59 de fecha 17/12/2008:

...para el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe considerarse que si bien la regla general es ir a juicio en libertad, en atención a los principios de estado y afirmación de la libertad; este criterio no es absoluto, ya que también debe atenderse a la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal, así como cualquier otra de significativa incidencia que amerite ser considerada por el Tribunal Competente, y pueda de esta forma adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales, y velar así porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general.

Estima éste Órgano Jurisdiccional que la interpretación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con la Jurisprudencia pacifica de nuestro máximoT., no procederá el decaimiento de la medida judicial de privación preventiva de la libertad, siempre que exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio, pues como en efecto se observó en las actuaciones procesales, aún existe el peligro de fuga, toda vez que el comportamiento del acusado durante el proceso no es cónsone con la voluntad de someterse a la persecución penal, tomando el cuenta el tipo penal imputado al encartado de marras y además observando de forma oceánica que la mayo parte de los diferimientos ocurridos den la presente causa se deben a consecuencia de las inasistencias de los acusados o las de sus defensores de confianza y por ultimo tomando en cuenta la entidad del delito por el cual ha sido acusado

Aunado a ello, las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal y para el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe considerarse que si bien la regla general es ir a juicio en libertad, en atención a los principios de estado y afirmación de la libertad; este criterio no es absoluto, ya que también debe atenderse a la gravedad del delito contenido en la acusación Fiscal, así como cualquier otra de significativa incidencia que amerite ser considerada por el Tribunal Competente, y pueda de esta forma adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales, y velar así porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general. Por lo que considera, éste Tribunal Primero de Juicio que el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, tal como lo solicitare la Defensa Privada, es insuficiente para asegurar las finalidades del proceso, por lo que resulta procedente mantener la Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad, que actualmente pesa sobre el ciudadano N.F.. Y así se decide.-

Encontrándose dicho proceso penal en la etapa de Juicio Oral y Publico transcurrido mas de dos (2) años, durante los cuales los acusados han estado sometido a una Medida Cautelar de Privación de Libertad, sin que se haya dictado Sentencia Firme en su contra, por causas atribuibles mas al acusado N.F. y a su defensor de confianza y no atribuibles al Ministerio Publico o al Tribunal Primero de Juicio que lleva la causa, no existiendo en consecuencia dilación de mala fe en el proceso y transcurrido como ha sido el tiempo señalado, se tiene que la medida impuesta se ha tornado legitima en el tiempo, haciéndose impensable una orden del cese de la misma, tomando en consideración el delito atribuido presuntamente al acusado, en contra del derecho a la vida de una victima la cual resulto fallecida.

Ahora bien, analizada en detalle la solicitud, interpuesta por la Defensa Privada del acusado de marras la misma tiene su génesis, en la vigencia de medida de coerción personal, a la cual aun permanecen sometido el acusado N.F., luego de haber sido superado el termino de los dos años sometidos a una medida de coerción personal, manifestando además el Defensor Privado se examine el posible decaimiento de la medida de coerción Personal a la cual se encuentra expuestos el ciudadano antes señalado y en todo caso solicitó una modificación del tipo de medida de coerción personal, este Órgano Judicial ha verificado que el motivo principal del sobrepaso de los 2 años sometidos a una medida de privación judicial de libertad esta dado por la incomparecencia de los defensores de confianza del acusado N.F. a sus actos y por la propia inasistencia del mismo a los llamados que el Tribunal Primero de Juicio realiza para la verificación de sus actos, es por tal motivo que este Órgano Judicial no comparte lo petionado por el Defensor Privado en cuanto al decaimiento de la Medida de Coerción Personal o por el contrario la modificación de la misma. Ordenando se mantenga la medida de coerción personal al acusado, N.F.. Y así se decide.

DISPOSITIVA:

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, sede Ciudad B.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta: Primero: Niega la Solicitud del decaimiento de la medida de coerción personal por los motivos anteriormente expuestos. Notifíquese al Defensor Privado Abg. Audis Afanador del presente auto. Ofíciese lo conducente. (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión antes referida, el ABG. AUDIS AFANADOR DUERTO en su condición de DEFENSOR PRIVADO en contra la decisión dictada por el Tribunal de Instancia de fecha 17-12-2009, en la causa seguida al ciudadano N.A.F. por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, ilícitos previstos y sancionados en los artículos 406 y 278 del Código Penal, interpuso Recurso de Apelación de Auto, según consta en los folios comprendidos desde el (02) a la (05), estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

(Omissis)...

Apelo formalmente a la presente decisión del tribunal Primero de Juicio de fecha 17 de Noviembre del año 2009, fundamentándose en el articulo 447 (…)

Ahora bien ciudadanos magistrados de la corte de apelación, la defensa, no concibe que cuando existe una norma expresa como la del articulo 244 del código orgánico procesal penal se le valla a dejar sin efecto y no aplicársele a favor del acusado, en mi condición de defensor del acusado, quiero significarle a esta Corte de Apelaciones que se solicita no es un beneficio para el acusado, sino que por mandato constitucional y en jurisprudencia reiterada el lapso al cual se refiere el articulo 244 (…) es la duración de la detención policial y que la misma no puede exceder de los dos años siempre y cuando el Ministerio Publico lo fundamente, puede solicitar la prorroga para la extensión del lapso de duración de la Medida Privativa de Libertad y que lamentablemente el Ministerio Publico no lo hizo visto que falta este requisito esencial como lo es la solicitud fundamentada por la Vindicta Publica, en consecuencia seguir prorrogando la privación del acusado sin que produzca sentencia en una pena anticipada (…) A criterio de esta defensa el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia a un plazo para el mantenimiento de las medidas cautelares o de sus prorrogas, debe estimarse que dicho tiempo no solo se circunscribe al transcurso inexorable de los días, con presidencia de la valoración de las circunstancias procesales ocurridas en el caso en concreto, en tal sentido la Jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional ha establecido que la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae previo análisis de las causa de dilación procesal, cuando han transcurrido mas de dos años de su vigencia, contados a partir de que fue dictada, siempre y cuando no se haya proveído la prorroga establecida en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que en este caso, deberá esperarse que culmine para que pueda existir dicho decaimiento (…)

DEL PETITORIO

En virtud de los razonamientos jurídicos y jurisprudenciales antes expuestos y de conformidad con el articulo 4447 (…) procedo en este acto a presentar FORMAL APELACION, contra el auto dictado en fecha 17 de Noviembre de 2009… que negó la solicitud de decaimiento de la Medida Privativa Preventiva Judicial de la Liberta (…)

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Juez Superiores Abogado O.A.D.J., Abogada M.C.A. y Abogado A.J., siendo el Primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado AUDIS AFANADOR, procediendo en condición de Defensor Privado del ciudadano N.A.F.; y cotejando el mismo escrito con el auto censurado emitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta Ciudad con fecha 17 de Noviembre del año 2009, estima necesario este Tribunal Superior y a manera de resumen hacer análisis del escrito planteado para luego de esta presunción arribar en nuestro pronunciamiento legal y en esta forma tenemos:

Del escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto por la precitada Defensa se observa, que en el mismo el apelante muestra su desacuerdo con la decisión dictada por el A Quo, en la cual se dictó el fallo recurrido con ocasión a la solicitud que hiciera la referida defensa, en relación al decaimiento de la Medida, a la cual se encuentra sometido el ciudadano N.A.F., fundamentándose el Tribunal Recurrido en el hecho de que “…Estima éste Órgano Jurisdiccional que la interpretación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con la Jurisprudencia pacifica de nuestro máximoT., no procederá el decaimiento de la medida judicial de privación preventiva de la libertad, siempre que exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio, pues como en efecto se observó en las actuaciones procesales, aún existe el peligro de fuga, toda vez que el comportamiento del acusado durante el proceso no es cónsone con la voluntad de someterse a la persecución penal, tomando el cuenta el tipo penal imputado al encartado de marras y además observando de forma oceánica que la mayo parte de los diferimientos ocurridos den la presente causa se deben a consecuencia de las inasistencias de los acusados o las de sus defensores de confianza y por ultimo tomando en cuenta la entidad del delito por el cual ha sido acusado …”

Sostiene el recurrente, que en el pronunciamiento criticado, antes transcrito parcialmente, el Juez de la causa acordó en forma errada, mantener la medida cautelar privativa preventiva de libertad que afecta al acusado, desde la audiencia de presentación, basado en el hecho, de que el delito en el caso bajo estudio es tipificado como un delito grave, de acuerdo a la magnitud del daño causado y la pena correspondiente al hecho punible, aunado a ello, al hecho, de que los diferimiento efectuados con motivo de la celebración de la audiencia preliminar, no son consecuencia del órgano jurisdiccional, si no de la incomparecencia del imputado y de sus defensa privada. Ahora bien, el apelante manifiesta “…lo que se solicita no es un beneficio para el acusado, sino que por mandato constitucional y en Jurisprudencia reiterada el lapso al cual se refiere el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, es la duración de detención policial y que la misma no puede exceder de dos años siempre y cuando el Ministerio Publico lo fundamente, puede solicitar la prorroga para la extinción del lapso de duración de la Medida Privativa de Libertad y que lamentablemente el Ministerio Publico no lo hizo, visto que falta ese requisito esencial como lo es la solicitud fundamenta por la Vindicta Publica, en consecuencia seguir prorrogando la privación del acusado sin que produzca sentencia en una pena anticipada …”.

Con relación a ello, estima la Alzada que la resulta de la acción rescisoria en estudio decae forzosamente en una declaratoria Sin Lugar, por estimar esta Alzada que la decisión cuestionada fue dictada conforme a Derecho y para tal conclusión se ha tomado en cuenta la orientación del M.T. de la República, en Sala Constitucional establecido en sentencia fechada el 13-04-2007, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.D.M., tomando en consideración la complejidad propia del caso concreto, habida cuenta que los delitos imputados HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cuya gravedad es evidente dado el alto grado de perturbación social que produce. El fallo invocado como argumento de autoridad reseña:

(…) Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el > del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la compresible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de pruebas que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, se insiste, la tardanza del proceso penal se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables (…)

. (Resaltado de la sala)

Siendo esto así, se percibe la improcedencia de lo solicitado por el apelante en relación con la aplicación del principio de proporcionalidad contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por disponerlo así la Sala Constitucional. Conforme a esta doctrina no es procedente acordar medidas cautelares sustitutivas ni el decaimiento de la privación judicial preventiva de libertad por el transcurso del lapso de dos años sin que haya habido sentencia firme, conforme a lo dispuesto en los artículos 256 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, porque de acuerdo a lo estipulado en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tribunales de la República están obligados a seguir los criterios de interpretación que la Sala Constitucional, realiza a las normas constitucionales.

Visto lo anterior, cabe destacar que las medidas de coerción personal se encuentran limitadas por el principio de proporcionalidad, consagrado en el artículo 244 de la ley procesal penal, según el cual éstas deben ser proporcionales respecto a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; adicionalmente, nunca pueden exceder la pena mínima prevista para cada delito, ni el plazo de dos años, aunque en circunstancias excepcionales y cuando existan causas graves que así lo justifiquen, el juez de control puede otorgar, a solicitud del Ministerio Público o del querellante, una prórroga que no sobrepase la pena mínima prevista para el delito. Con relación a lo anterior, la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reiteró en fecha 26-05-2004, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., (criterio ratificado en Sentencia N° 2627 del 12 de agosto de 2005, ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R.), que:

(…) La privación de la libertad por orden judicial, cesa cuando la autoridad judicial ordena la excarcelación (artículo 44.5 constitucional) la cual tendrá lugar por las causas previstas en las leyes.

Entre estas causas, y a nivel legal, se encuentran las del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su último aparte reza con relación a los medios de coerción personal, de los cuales algunos obran como la excepción al principio de juzgamiento en libertad, establecido en el artículo 44 constitucional y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, que en ningún caso podrán sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Se trata de una norma precisa, que no previene cumplimiento de requisitos de otra clase, distintos a los señalados, para poner fin a las medidas de coerción personal decretadas.

Etimológicamente, por medidas de coerción personal, debe entenderse no sólo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que esté sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase.

En consecuencia, cuando la medida (cualquiera que sea) sobrepasa el término del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ella decae automáticamente sin que dicho Código prevea para que se decrete la libertad, la aplicación de medida sustitutiva alguna, por lo que el cese de la coerción –en principio– obra automáticamente, y la orden de excarcelación, si de ella se trata, se hace imperativa, bajo pena de convertir la detención continuada en una privación ilegítima de la libertad, y en una violación del artículo 44 constitucional.

A juicio de esta Sala, el único aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando limita la medida de coerción personal a dos años, no toma en cuenta para nada la duración del proceso penal donde se decreta la medida, el cual puede alargarse por un período mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme, y ello –en principio_ bastaría para que ocurra el supuesto del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, el proceso penal puede tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y, en estos casos una interpretación literal, legalista, de la norma, no puede llegar a favorecer a aquél que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa (…)

. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En efecto, el legislador estableció como límite máximo de toda medida de coerción personal, independientemente de su naturaleza, la duración de dos (02) años, puesto que previó que era un lapso suficiente para la tramitación del proceso. En este orden de ideas, visto que el juez a quo negó el decaimiento de la medida de coerción personal, argumentando que en principio los motivos que la originaron siguen vigentes (artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) así como, que el acusado en un ejercicio legítimo de su derecho ha incoado una serie de recursos procesales que de algún modo ha impedido la finalización de la presente causa mediante una sentencia definitiva, añadiendo además lo que atañe, que, “en el peor de los casos”, por la falta de traslado del acusado desde el Internado Judicial de Ciudad Bolívar, para la celebración del Juicio Oral y Público. Bajo este contexto, cabe destacar que el límite de las medidas de coerción personal, establecido en el citado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no está asociado con ningún acto procesal determinado, sino con el proceso mismo, en el entendido de que toda medida cautelar cesa, necesariamente, al dictarse la sentencia definitiva; en consecuencia, la mencionada limitación opera, con independencia del estado en que se encuentre la causa penal. Por lo que el Juez para negar u otorgar la medida de coerción debe ser más especifico, y señalar de forma clara y precisa por qué niega u otorga la medida de coerción a dictar, esta obligación aparece cabalmente cumplida en el caso que hoy nos ocupa.

Por ello juez está obligado a declarar, a solicitud de parte e inclusive de oficio, el decaimiento de la medida privativa de la libertad, tras verificar el transcurso de un lapso superior al establecido como máximo, debido al mandato expreso contenido en el citado artículo 244 de la ley procesal penal; de lo contrario, la medida devendría ilegítima y, por tanto, vulneraría el derecho a la libertad personal, consagrado en el artículo 44.1 constitucional. A tal efecto, el sentenciador debe convocar al procesado, al Ministerio Público y a la víctima a una audiencia oral, tal y como debe hacerlo cuando se solicite la prórroga de la medida de coerción personal, según la citada disposición, para debatir en dicho acto acerca del decaimiento de la privación judicial preventiva de libertad, supuesto que dará lugar a la libertad plena del procesado, o bien al decreto de una medida cautelar menos gravosa, cuando la misma sea necesaria para garantizar las finalidades del proceso, según las circunstancias concretas del caso. Pero no puede soslayar el juzgador la necesidad de ponderar lo relacionado con la conducta mantenida por el imputado o por su defensor en el curso del proceso, a los fines de determinar si se ha colaborado con la celeridad del mismo o si se han usado abusivamente los derechos con el propósito de originar retardo procesal.

En tal sentido, con respecto a la complejidad del caso la Sala Constitucional en sentencia de fecha 1 de agosto de 2005, Sentencia Nº 2249, ponencia del Magistrado Luís Velásquez Alvaray, señaló:

(...) De lo anterior deriva que es derecho de la accionante solicitar la libertad por transcurso de más de dos (2) años de estar privado de la libertad sin mediar juicio oral y público y es obligación del juez de la causa principal decretar la libertad, al verificar el cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues lo contrario sería violar el derecho a la libertad consagrado en el artículo 44 Constitucional, a menos que se evidencie la concesión de la prórroga referida supra, se advierta que el juicio no se ha llevado a cabo por culpa del imputado o si configura, en la concesión de la libertad de éste la amenaza o riesgo a los cuales alude el 55 de la Constitución (…)

.

Coincidentemente con el criterio antes expuesto este Tribunal de Alzada estima necesario traer a colación el criterio Jurisprudencial, en relación al Decaimiento de la Medida ala cual se encuentra sujeto una persona incursa en la comisión de un hecho punible, ello con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabreras Romero, de fecha 09-07-02, Sentencia Nº 1315 del 22-06-05, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece:

“(…) En relación con lo estipulado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Constitucional en reiterada jurisprudencia (vid. Casos: R.A.C., del 24 de enero de 2001 e I.A.U., del 15 de septiembre de 2004) ha señalado que la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando han transcurrido más de dos años de su vigencia, contados a partir del momento en que fue dictada, siempre y cuando, no se haya proveído la prórroga establecida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir dicho decaimiento. No procederá el decaimiento de la medida, aunque hayan transcurrido los dos años, en aquellos casos en los cuales dicho lapso haya transcurrido por causas imputables al procesado, o cuando la libertad del imputado se convierte en una infracción del artículo 55 de la Constitución Vigente, todo lo cual debe ser debidamente examinado por el Juez de Juicio…(Omissis)… (Resaltado de la Sala)

Para mayor claridad esta Corte transcribe parcialmente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone lo siguiente:

(…) Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso se podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto, el Juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad(…)

(resaltado de la Sala)

Ahora bien, de la antes transcrita norma, se infiere con que si bien es cierto que el legislador en relación, al tema que se encuentra bajo estudio, establece un término para que se produzca de derecho, el decaimiento de la medida de coerción personal sea esta privativa o sustitutiva de libertad, no es menos cierto que dicho decaimiento no debe ser decretado en desproporción a la gravedad del delito que se haya cometido, ello en razón de que se estaría en contra de lo que prevé la normativa penal, y a la jurisprudencia de carácter vinculante en relación al tema que se estudia, ya que al decretar el decaimiento se estaría decretando a favor del procesado un beneficio procesal entendiéndose este como a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales.

Es importante indicar que el proceso penal no está concebido para el solo regodeo del procesado, pues este constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; visto, asimismo, que la finalidad del proceso penal debe ser establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esta finalidad deberá atender el juez al adoptar una decisión,

Así tenemos que si bien es cierto, tal como lo estatuye el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 244, las medidas de coerción personal no excederán del periodo de los dos años, sin la celebración de Juicio Oral y Público; toda vez que con ello se violenta el principio del juzgamiento en libertad estatuido en el artículo 44 de nuestra Carta Magna y 243 del Código Orgánico Procesal Penal; no es menos cierto que con la aplicación de medidas de coerción personal, distintas a la medida privativa preventiva judicial de libertad, en el caso de marras, existiría una total incongruencia entre la magnitud del delito imputado y la medida de coerción que mediante la impugnación hoy objeto estudio, pretende el recurrente, de proceder el decaimiento de la medida privativa, como mecanismo de sujeción del encausado al proceso; ya que como anteriormente se ha explicitado nos encontramos ante un hecho ilícito que acarrea una responsabilidad penal que sobrepasa los diez (10) años de prisión, en el límite máximo; por lo que encontrándose en la actualidad vigente el peligro de fuga en éste íter procesal, se halla imperante entonces en el caso de marras la eficacia de la medida privativa judicial preventiva de libertad impuesta en su oportunidad al ciudadano encausado ya identificado.

Observado lo anterior y revisada como ha sido el recuento reseñado en la decisión recurrida en cuanto a los actos procesales, se extrae de la decisión recurrida motivación suficiente que establece las razones de las dilaciones procesales, señalándole las incomparecencias de las partes, mismas que no son imputables al Órgano Jurisdiccional sino a las partes actuantes involucradas en el proceso. En razón de ello, resulta imperioso para esta alzada traer a colación Sentencia reiterada, Nº 1399, emanada de Sala constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, Exp. 06-0617, la cual sostiene:

“… Al respecto, como se sabe, el Primer Aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la medida de coerción personal impuesta “en ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años”. La norma in commento vincula el límite temporal de la medida de coerción personal ordenada, en primer lugar, al delito, específicamente, a la pena mínima prevista para cada delito, y, en segundo lugar, de forma general y concluyente, al término de dos años. (…) es derecho de la accionante solicitar la libertad por transcurso de más de dos (2) años de estar privado de la libertad sin mediar juicio oral y público y es obligación del juez de la causa principal decretar la libertad, al verificar el cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues lo contrario sería violar el derecho a la libertad consagrado en el artículo 44 Constitucional, a menos que se evidencie la concesión de la prórroga referida supra, se advierta que el juicio no se ha llevado a cabo por culpa del imputado o si configura, en la concesión de la libertad de éste la amenaza o riesgo a los cuales alude el artículo 55 de la Constitución…”. (resaltado de la sala)

Constatado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones en acatamiento a la norma citada, convalida lo dicho por el recurrido, es decir, que las dilaciones procesales, tal y como se extrae, son imputables a las partes y no al Órgano Jurisdiccional, circunstancia que limita la procedencia de un decaimiento de la medida por sobrepasar el limite de los dos años estipulados por la ley para el mantenimiento de una medida correccional donde no se haya producido pronunciamiento.

En igual termino de condiciones, aprecia este Tribunal de Alzada, que efectivamente el A quo recurrido, al momento de motivar su providencia lo realiza atendiendo a las circunstancias que originaran la inconformidad, así como a la entidad del delito sindicado por el Ministerio Publico y admitido en su oportunidad legal por el Tribunal Correspondiente de Control, (Homicidio Intencional Calificado y Uso Indebido de Arma de Fuego), el cual acarrea pena Privativa de Libertad, lo ajustado a derecho, como bien lo explanara el recurrido seria Declarar Sin Lugar la solicitud de decaimiento de la medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad. Y asi queda expresado.

Por todas las razones antes aludidas y desarrolladas, es opinión de este Tribunal Colegiado de Alzada que el recurso interpuesto por el abogado AUDIS AFANADOR, recae en una declaratoria Sin Lugar y así se declara. En consecuencia, queda Confirmada la decisión recurrida. Y así se decide.-

D I S P O S I T I V A

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto ejercido interpuesto ABG. AUDIS AFANADOR DUERTO en su condición de DEFENSOR PRIVADO en contra la decisión dictada por el Tribunal de Instancia de fecha 17-12-2009, en la causa seguida al ciudadano N.A.F. por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, ilícitos previstos y sancionados en los artículos 406 y 278 del Código Penal.

En consecuencia, se Confirma la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, de este Circuito Judicial Penal, sede Ciudad Bolívar en donde negara la solicitud del decaimiento de la medida de coerción personal solicitada por la precitada defensa, a favor de su patrocinado, ciudadano N.F..

Regístrese, diarícese, publíquese y notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, al (19) día del mes de Febrero del año Dos Mil Diez (2.010).-

Años 199º de la independencia y 150º de la Federación

ABOG. M.C.A.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Los Jueces Superiores de la Sala

ABOG. O.A.D.J..

JUEZ SUPERIOR

( PONENTE )

ABOG. A.J.J.J.

JUEZ SUPERIOR

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. J.G.

CAUSA: N°: FP01-R-2009-000360

GQG/ODJ/MCA/JG/gilda*.-

Numero de la Resolución FG01201000076