Decisión nº FM012010000007 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 7 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Adolescente

Ciudad Bolívar, 22 de Enero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2009-000119

ASUNTO : FP01-R-2009-000119

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

CAUSA N° FP01-R-2009-000119

RECURRIDO: Tribunal 1° en Funciones de Control Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

RECURRENTE: Abog. J.L.L.,

Defensor Publico N° 03 con Competencia Especial en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente.

Fiscal del Ministerio Público: Abog. D.R.,

Fiscal 09 Del Ministerio Público en Materia de Responsabilidad Penal Adolescente, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

IMPUTADO: (IDENTIDAD OMITIDA).

En atención al articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente

DELITO: Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores y Ocultamiento de Arma de Fuego.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Sala Adolescente de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000119, contentivo del Recurso de Apelación ejercido en tiempo hábil, por el Abogado J.L.L., Defensor Publico N° 03 con Competencia Especial en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, en la causa que le es seguida al Adolescente (Identidad Omitida, en atención al articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), en el proceso judicial seguídole por su presunta incursión en la comisión de los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores y Ocultamiento de Arma de Fuego; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada el 19-03-2009 por el Tribunal 1º en Funciones de Control Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, mediante el cual el A Quo declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del adolescente de marras.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 19-03-2009, el Juzgado 1º en Funciones de Control Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, emitió pronunciamiento, mediante el cual declaró la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del adolescente (Identidad Omitida, en atención al articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente). En el descrito fallo, el Juez de la causa apostilló entre otras cosas:

“…Se acuerda proseguir la presente causa a tenor de lo dispuesto en el procedimiento ordinario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal aplicado por remisión de lo dispuesto en el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente a los fines que el Ministerio público ponga el tiempo necesario para establecer los hechos y presente el acto conclusivo a que diere lugar. (…) En relación a los hechos, se observa que mediante una orden de allanamiento expedida por el Tribunal Quinto en Funciones de Control, en fecha 17 del presente mes y año, a las seis y treinta horas de la tarde, los funcionarios policiales CARLOS REQUENA, N.S., L.R. Y E.C., procedieron a allanar la residencia ubicada en el barrio Brisas del Sur, calle las Delicias, casa s/n, color azul con chaguaramos al frente, paredón de fachada de ladrillos y rejas blancas, donde reside una ciudadana llamada La Negra, y en compañía de los ciudadanos FARIAS VALLENILLA J.M., FARIAS VALLENILLA C.R. Y MUÑOZ GIRON Y.E., a la revisión de la vivienda, donde ubicaron a la ciudadana M.R. AZURA SELINA, propietaria del inmueble dejando constancia los funcionarios que no incautaron nada de interés criminalístico, pero que en virtud de que esta ciudadana les informo que la persona que vende la droga es su suegra, y que la misma vive al lado de su residencia, optaron los funcionarios policiales y amparados por la excepción del articulo del Código Orgánico Procesal Penal a dirigirse a la residencia Nº, ubicada en el mismo barrio y calle, donde fueron recibido por la ciudadana VELLEJO URBANEJA A.L., a quienes les explicaron el motivo de su presencia, y al revisar la vivienda incautaron: 1.- En uno de los dormitorio y sobre una mesa pequeña una bolsa plástica de color blanco con 15 envoltorios contentivos de polvo de color blanco. 2.- Debajo del colchón de una de las camas se localizó un empaque plástico de color verde claro contentivo de un envoltorio plástico atado con un hilo de color negro con un polvo de color blanco y dos envoltorios plásticos de color de color gris atados con hilo amarillo, contentivo de resto de vegetales.- 3.- En el mismo dormitorio debajo del colchón de otra cama, localizaron un arma de fuego marca Taurus, tipo pistola, modelo PT938, calibre 380 ACP, color plateado, de fabricación brasileña, provista de Un cargador contentivo de 15 cartuchos calibre 380 sin percutir, y encima de una nevera encontraron dos balanzas mecánicas; motivo por los cuales practicaron la detención del adolescente (identidad Omitida), y de los adultos: Vallejo Alberta, B.M. y M.A.; por lo que en vista de estas actuaciones la defensa pública considera que adolecen de nulidad absoluta, por falta de orden para allanar la vivienda donde habita el adolescente. (…) En relación a la Medida de coerción a imponer, se observa que es evidente que se ha cometido un hecho punible que no esta evidentemente prescrito, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES; previsto y sancionado en el articulo 31 ultimo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMEINTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, donde el referido adolescente puede tener comprometida su responsabilidad penal y se debe mantener vinculado al proceso, y como medida a imponer conforme y a los fines de no ser más gravosa su situación se acoge a la medida solicitada por la Vindicta Pública, es por ello que se acuerda a favor del adolescente: (Identidad Omitida), medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 582 literal “G” de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente, la cual deberá presentar 3 Fiadores de reconocida solvencia económica y moral…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, el Abogado J.L.L., en su carácter de Defensor Publico N° 03 con Competencia Especial en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, en la causa que le es seguida al Adolescente (Identidad Omitida, en atención al articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), en el proceso judicial seguídole por su presunta incursión en la comisión de los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores y Ocultamiento de Arma de Fuego; interpuso formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión proferida por el A quo de la siguiente manera:

…Ciudadanos Magistrados, es muy complicado entender, que estando a mas de Nueva (09) años de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, aun persistan, flagrantes violaciones de Garantías y Derechos Constitucionales, tan aberrantes como las que se observan en el presente caso, como se ha desnaturalizado el proceso penal. En el presente caso, se hizo casi todo el procedimiento, en contravención a lo que estableció el legislador, es decir como está prohibido por la ley, considero burlada la buena FEDE la Administración de Justicia, ya que con un leve ejercicio lógico, podemos percatarnos que los funcionarios actuantes, tratan de ofender nuestra inteligencia y conocimientos, así como nuestras máximas experiencias, al indicar que después de conseguir una Orden de Allanamiento agotando los canales regulares, por obra y gracia del espíritu santo, la imputada que le allanaron su vivienda y no le incautaron ningún objeto de interés criminalistico, estando investida del precepto constitucional (Articulo 49 Ordinal 5º Constitucional) y los derechos como imputada Articulo 125 C.O.P.P.), de manera libre y espontánea, delate a su suegra, indicando que ella es la que trafica con drogas, y no conforme con esto nos quiere tomar el cabello indicando que en ocasión a esa fidedigna información, utilizaban las bondades del COPP, referidas a las excepciones del 210 ejusdem, para violar un domicilio y a la poste, privar ilegítimamente de libertad a varios ciudadanos. (…) Pero, si cuando realizaban las primeras diligencias referidas a procesar la información y la vigilancia estática para fundamentar la Solicitud de la Primera vivienda Allanada, se hizo presuntamente ante la comisión de varios delitos, ya que los funcionarios indicaron que durante la vigilancia estática, observaron que personas de mal vivir y carros de diferentes modelos y colores, llegaban a todas horas del día y la noche, que entraban y salían con cajas, que los hacían presumir que se trataba de objetos provenientes del delito, entonces porque si podían entrar para evitar la comisión de un delito?, porque pidieron una Orden de Allanamiento?, franca contradicción, que los mas grave no es esto, sino que JUECES y FISCALES, avalen tan irritos procedimientos violatorios de principios y Garantías Constitucionales, que finalmente fueron utilizados para fundar una Decisión Judicial, en franca contravención a los establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Ciudadanos Magistrados, privando en nuestro ordenamiento jurídico el principio de legalidad, se hace imperativo que la actuación del Ministerio Público y la de los organismos policiales que actúan bajo su control, se encuentre apegada a la Ley y que sus actos cumplan con las formas que la Constitución y las leyes les requieren. (…) En el caso de estudio, lo procedente era decretar la nulidad de las actuaciones, en virtud de que las mismas consignadas por el representante del Ministerio Público estaban viciadas. Siendo esto así, no existían ni existen elementos de convicción que hicieran posible el decreto de una medida de coerción personal en contra del adolescente, como ocurrió en el caso de marras. (…) En merito a las consideraciones de hecho y de derecho realizadas ut supra, solicito muy respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, se sirva SDMITIR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia, SE DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS LAS ACTUACIONES PROCESALES QUE CONFORMAN ESTE IRRITO PROCEDIMIENTO PENAL QUE DA ORIGEN A LA PRESENTE SOLICITUD, PARA ASI REVOCAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, QUE RECAE SOBRE EL ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA) DICTADA MEDIANTE DECISIÓN DE FECHA 19-03-2009, EMANADA DEL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR- EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ – SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE, OTORGANDO LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES…

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para esta Sala Adolescente pronunciarse entorno a la pretensión planteada en el recurso de apelación, la misma lo hace en los siguientes términos, a saber:

Del estudio y análisis practicado sobre el contenido del recurso de apelación y su debido cotejo con el auto que se recurre, estima este Tribunal Colegiado de que la suerte del mismo decanta en una declaratoria Sin Lugar, en razón de las explicaciones de seguidas plasmadas como parte de esta motivación.

Observa esta Alzada, que el censor en apelación, arguye como única denuncia, que el Tribunal de la Primera Instancia en el acto de Audiencia de Presentación de Imputado, admitió la ausencia de vicio alguno en el procedimiento de allanamiento de domicilio que diere lugar a la aprehensión del imputado (Identidad omitida), considerando que el allanamiento practicado aun sin presentar esta una orden para su procedencia, esta ajustado a la norma Constitucional, apreciando así que:

…en virtud de que esta ciudadana les informo que la persona que vende la droga es su suegra, y que la misma vive al lado de su residencia, optaron los funcionarios policiales y amparados por la excepción del articulo del Código Orgánico Procesal Penal a dirigirse a la residencia Nº, ubicada en el mismo barrio y calle, donde fueron recibido por la ciudadana VELLEJO URBANEJA A.L., a quienes les explicaron el motivo de su presencia, y al revisar la vivienda incautaron: 1.- En uno de los dormitorio y sobre una mesa pequeña una bolsa plástica de color blanco con 15 envoltorios contentivos de polvo de color blanco. 2.- Debajo del colchón de una de las camas se localizó un empaque plástico de color verde claro contentivo de un envoltorio plástico atado con un hilo de color negro con un polvo de color blanco y dos envoltorios plásticos de color de color gris atados con hilo amarillo, contentivo de resto de vegetales.- 3.- En el mismo dormitorio debajo del colchón de otra cama, localizaron un arma de fuego marca Taurus, tipo pistola, modelo PT938, calibre 380 ACP, color plateado, de fabricación brasileña, provista de Un cargador contentivo de 15 cartuchos calibre 380 sin percutir, y encima de una nevera encontraron dos balanzas mecánicas; motivo por los cuales practicaron la detención del adolescente (identidad Omitida…)

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Ahora bien, observa la Alzada que carece de sustento el argumento del recurrente, siendo que se desprende de las actuaciones (Acta Policial cursante del folio treinta y seis al treinta y Nueve de este expediente) que la ciudadana Vallejo Urbaneja A.L., al estar al tanto del procedimiento de allanamiento del que sería objeto el inmueble de su propiedad, una vez que ello le fuere informado por parte de la comisión policial destinada a efectuar el referido registro de domicilio, consintió en el acceso de los funcionarios policiales a la vivienda que ocupaba y donde se incautare la sustancia estupefaciente prohibida, a lo que vale acotar en tal caso, el allanamiento practicado aún sin orden judicial, se hace legal, y así lo asienta la Alzada Constitucional en sentencia de la que en adelante se hará cita.

A juicio de quienes suscribimos, no se encuentra en modo alguno cierto el que se haya realizado un procedimiento de allanamiento al margen de la Ley, por cuanto como ya se enunció, se evidencia de las actas procesales que todo el procedimiento fue lícito, pues si bien los funcionarios policiales practican el allanamiento intus domun, sin orden de judicial, se puede verificar que en el acta levantada por los funcionarios de la Comisaría Policial Nº 02 de Guaiparo, en la dirección donde fue aprehendido el adolescente (Identidad Omitida), se lee lo siguiente: “La citada ciudadana manifestó a los funcionarios en presencia de de los testigos, que la persona que vende droga es su suegra a menciono como “LAURI”, quien vive exactamente a su lado. (…) una vez presentes, la comisión policial, los testigos y la antes identificada ciudadana en el lugar señalado, por está, procedimos a tocar la puerta del inmueble identificando la comisión adscrita a este Cuerpo Policial, en voz alta y clara, siendo recibidos por una Ciudadana quien manifestó ser la propietaria del inmueble, (…) a quien pausada y detalladamente se le explico el motivo de la presencia de la comisión policial en ese sitio(…) se procedió a efectuar una minuciosa inspección en las áreas internas y externas del inmueble, lográndose localizar en uno de los dormitorios de los tres que componen la vivienda inspeccionada, sobre una mesa pequeña al lado de una cama una (01) bolsa plástica de color blanco contentiva de quince envoltorios de de color amarillento atados, de material plástico en cuyo interior se aprecia un polvo color blanco; debajo del colchón de una de las camas se localizo un empaque plástico de color verde claro contentivo de un (01) envoltorio de plástico transparente atado con hilo de color negro contentivo a su vez de un polvo de color blanco y dos (02) envoltorios plásticos de color gris atados con hilo de color amarillo, contentivo de restos vegetales; en el mismo dormitorio debajo del colchón de otra cama ubicada allí mismo, se localizo un (01) arma de fuego marca TAURUS, tipo pistola, modelo PT938, calibre 380 ACP, color plateado, de fabricación brasileña, (…) Sobre una nevera de color blanco se hallo una (01) balanza mecánica de color naranja sin marca ni serial aparente. (…)” (Subrayado nuestro).

Efectivamente, entre las funciones garantistas de los tribunales de control está el velar porque los derechos de las partes sean respetados, pero, se desprende de dicha acta que la aprehensión ha sido producto del allanamiento lícito, la misma igualmente deviene en legal, motivo por el cual decae el argumento del quejoso en apelación.

Siguiendo el tejido narrativo, se observa que en sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta la Sala Constitucional asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino

mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

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Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un > sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un > sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Así pues, en el caso de que no medie alguna de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace notar que para que pueda practicarse un allanamiento, debe existir necesariamente una orden judicial previa. Esa orden judicial debe constar con una serie de requisitos formales, los cuales, según el contenido del artículo 211 del texto penal adjetivo, son: que se indique la autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena; el señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados; que se señale la autoridad que practicará el registro; el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar; y la fecha y la firma.

Estos requisitos deben estar contenidos ineludiblemente en toda orden que decrete el allanamiento de un lugar, ya que “la orden que no reúne esos requisitos es nula, aunque creemos que se trata de una nulidad relativa, ya que si ella es innecesaria cuando el encargado o habitante del lugar permite la entrada, cualquier vicio que infrinja la orden también podrá convalidarse” (Jesús E.C.R., “Revista de Derecho Probatorio”, N° 11, 1999, Ediciones Homero, página 130). Siendo ello, dispuesto así por la Alzada Constitucional, en fecha 25-07-2005, bajo la ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Exp. 04-0796. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, con fundamento en lo expuesto, declara Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido por el Abog. J.L.L., Defensor Publico Penal Nº 03 con competencia en Materia Especial de Responsabilidad Penal del Adolescente, en el proceso judicial seguídole al adolescente (Identidad Omitida, en atención al articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) por su presunta incursión en la comisión de los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores y Ocultamiento de Arma de Fuego; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada el 19-03-2009 por el Tribunal 1º en Funciones de Control Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, mediante el cual el A Quo declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad en contra del adolescente de marras. En consecuencia se Confirma el fallo recurrido ya descrito. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado J.L.L., Defensor Publico Penal Nº 03 con competencia en Materia Especial de Responsabilidad Penal del Adolescente, en el proceso judicial seguídole al adolescente (Identidad Omitida, en atención al articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) por su presunta incursión en la comisión de los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores y Ocultamiento de Arma de Fuego; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada el 19-03-2009 por el Tribunal 1º en Funciones de Control Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, mediante el cual el A Quo declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra del encausado de marras. En consecuencia se Confirma el fallo recurrido ya descrito.

Publíquese, diarícese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintidós (22) días del mes de Enero del año Dos Mil Diez (2010).

Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

LOS JUECES SUPERIORES,

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

ABOG. O.A. DUQUE JIMÉNEZ.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. J.G.