Decisión nº FG012009000360 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 7 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, 07 de Julio del año 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2009-000188

ASUNTO : FP01-R-2009-000188

Asunto FJ12-P-2009-000521

JUEZ PONENTE: ABOG. F.A.C.

Causa N° Aa. FP01-R-2009-000188 FJ01-P-09-521

RECURRIDO: Tribunal 2º en Funciones de Ejecución de Sentencia, de la

Ext. Terr. Pto. Ordaz.

RECURRENTES: ABOG. CARLOS DE SA. SANCHEZ

Fiscal del Ministerio Publico en Materia de Ejecución de Sentencias Penales

PENADOS: D.A. BAZAN PEREZ y G.M.N.

DEFENSA ABOG. L.B.

Defensa Privada

DELITO SINDICADO: DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS

Previsto y sancionados en el articulo 31 de la Ley Especial e la Materia,

MOTIVO: APELACION DE AUTO

de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.-

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio, por el Abog. C.D.S.S., procediendo en su condición de Fiscal en materia de Ejecución de Sentencias Penales del Estado Bolívar, y que con tal carácter actúa en la presente causa de seguida en contra de los ciudadanos D.A. BAZAN PEREZ y M.N.G., penados en la presente causa signada con el N° principal FJ12-P-2009-0521 expediente seguido en su contra por su incursión en la comisión del ilícito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas; advierte este Tribunal que la pretensión incoada está dirigida a refutar la decisión que profiriera el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Sentencias Penales del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, donde dictara en fecha 15-05-2009 la apertura de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena a favor de los penados ut supra.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 18-05-2009, el Juzgado 2º de de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Sentencias Penales dicto pronunciamiento decretando Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena a favor de los penados BAZAN P.D.A. y M.N.G., expresando entre otras cosas lo de seguida escriturado:

(…)Ahora bien, por cuanto el penado antes identificado fueron sentenciados por el delito de Distribución Ilícitas de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores (…) y en virtud al procedimiento por admisión de los hechos, según lo establecido en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, los penados que han sido condenados a cumplir la una pena que no excede de tres (03) años, es por lo que este Tribunal ordena dar la apertura de oficio, al procedimiento de Suspensión Condicional de la ejecución de la Pena; se acuerda a su vez, realizar todos los pasos pertinentes para el otorgamiento de dicho beneficio y oficiar lo conducente : 1) A la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, Zona Nº 08, del Ministerio de Interior de Justicia, Caracas, a los fines de solicitar los antecedentes penales que pudiere registrar los penados: BAZAN P.D.A. y M.N. ORLANDO(...) “

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO.

En tiempo hábil para ello, interpuesto por el Abog. C.D.S.S., en su carácter de Fiscal de Ejecución de Sentencias Penales del Estado Bolívar, y que con tal carácter actúa en la presente causa de seguida en contra de los ciudadanos penados D.A. BAZAN PEREZ y M.N.G., penados en la presente causa signada con el N° principal FJ12-P-2009-0521 expediente seguido en su contra por su incursión en la comisión del ilícito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión de fecha 07-11-2008; de la siguiente manera:

(…) Es el caso ciudadanos Magistrados que recibida la causa por el Tribunal de ejecución (…) La Juez que dicto el Auto de Ejecución y cómputos de conformidad con el articulo 479 ordinal 1º y 482 del Código Orgánico Procesal Penal

Así las cosas la Juzgadora de Instancia a través del auto aquí recurrido mantuvo vigente la medida cautelar preventiva sustitutiva de la privación de la libertad de arresto domiciliario, establecida en el articulo 256 orinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal; que les fueren acordadas por el Juez Tercero de Control (…) a los hoy penados D.A. BAZAN PEREZ y M.N.G., en consecuencia, están surtiendo efectos jurídicos en fase de ejecución de sentencias.

Es de resaltar, Ciudadanos Magistrados, que como se establece el Titulo VII (…) LAS MEDIDAS CUATELARES SUSTITUTIVAS DE LA Privativa de Libertad, tienen carácter preventivo, como lo es entonces, que después de haber una Sentencia Condenatoria, definitivamente firme, se puede mantener una medida cautelar sustitutiva, que tiene carácter preventivo. En el entendido que el carácter preventivo esta dado teniendo en cuenta el principio de inocencia consagrado el articulo 49n numeral 2º de la Constitución Nacional; y el derecho a ser Juzgada la personal en libertad contenido en el articulo 44 numeral 1º ejusdem

Este Fiscal de ejecución considera improcedente la ratificación de las medidas cautelares de libertad otorgadas en fase de Control o de Juicio, ya que en la presente fase de ejecución de sentencia, las medidas cautelares, entre ellas los arresto domiciliario no se aplican, en fase lo que corresponde aplicar son las formulas alternativas de cumplimiento de la pena (…) o los beneficios de prelibertad (…) cometiendo así una violación a la norma procesal y desconociendo lo que es el carácter preventivo de una medida (…)

PETITORIO

En fuerza y basado en todo lo antes indicado , este Fiscal Primero de Ejecución de Sentencias Penales del Estado Bolívar, solicita muy respetuosamente (…) que el presente Recurso de Apelación sea Declarado CON LUGAR y en consecuencia:

1.- Sea declara la nulidad del auto de fecha 18/05/2009 (…)

2.- Se deje sin efecto los arrestos domiciliarios acordados por el Tribunal Tercero de Control (…)

.

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., M.C. y G.Q., asignándole la ponencia al primero de los mencionados siendo Juez Presidente y ponente que con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del estudio y análisis practicado sobre los sendos recursos de apelación, esta Sala pasara a pronunciarse de acuerdo al orden de su presentación, tendiendo claro lo anterior se tiene:

Observa la Sala que la rescisión del apelante Abog. C.S. de S.F. en Fase de Ejecución de Sentencias Penales de la Ext. Terr. Pto. Ordaz, propende objetar el fallo impugnado, alegando el yerro del jugador A Quo, al mantener vigente la medida de coerción personal consistente en arresto domiciliario, ello conforme a lo previsto en el articulo 256 ordinal 1º de la Ley Penal adjetiva, a los penados ut supra, con el objeto de que se le apertura el beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.

A tales efectos este Tribunal se le hace ampliamente necesario traer a colación el contenido del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente, que establece:

(…) Art. 494. Suspensión condicional de la ejecución de la pena. Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, deberá solicitar al Ministerio del Interior y Justicia, un informe psico-social del penado, y se requerirá:

1.- Que el penado no sea reincidente, según certificado expedido por el Ministerio del Interior y Justicia;

2.- Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años;

3.- Que el penado se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado de prueba;

4.- Que presente oferta de trabajo;

5.- Que no haya sido admitido en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad (…)

SI EL PENADO HUBIERE SIDO CONDENADO MEDIANTE LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, Y LA PENA IMPUESTA EXCEDIERE DE TRES AÑOS, NO PODRÁ SERLE ACORDADA LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA (…)

. (Resaltado y subrayado de la Corte de Apelaciones).

Del transcrito artículo, se colige el espíritu taxativo que el legislador apunta en la norma, como requisito de procedencia para el otorgamiento del beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena a un penado, y observado que en el caso sub exminis los penados fueron condenados bajo el procedimiento e admisión de los hechos, a cumplir la pena de Dos (02) años y Ocho (08) mees de Prisión, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, la normativa lo arropa a los fines de su procedencia.

Por ello al tener en cuenta la norma antes transcrita, se contempla la figura de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la cual constituye una de las modalidades de probación establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano. Es el caso, que dicha figura constituye la forma esencial a través de la cual se materializa en Venezuela el tratamiento no institucional de los penados. La naturaleza de este tratamiento, es la de ser un medio de control social amplio, cuya finalidad no es neutralizar ni criminalizar a la persona, sino constituir una verdadera alternativa social y no violenta, que obedece al principio de intervención mínima del Derecho penal, el cual se encuentra arropado por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que constituye un derivado del modelo de Estado Social que funge como límite al ius puniendi. (Vid. sentencia número 266 del 17 de febrero de 2006, Caso: J.R.M.R., Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)

La Alzada Constitucional, ha señalado que el tratamiento no institucional, también conocido como tratamiento extramuros, constituye para el individuo una alternativa a la reclusión que también coadyuva en la realización de los postulados de la prevención especial positiva, esto es, la reinserción social de los infractores, materializando así el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, la doctrina de la Sala Constitucional ha indicado que la figura de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a pesar de ser un mecanismo que materializa el principio de intervención mínima del Derecho penal y la cual tiende a un fin preventivo especial, por mandato expreso del legislador ve limitada su aplicación en un supuesto. En este sentido, el aparte único del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal establece que si el penado hubiere sido condenado a través de la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, y la pena impuesta excediere de tres (3) años, no podrá serle acordada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y en caso contrario podrá ser otorgada, situación ella que se contemple en el caso sub examinis, al ponerse de manifiesto que efectivamente los penados fueron condenados bajo el procedimiento de admisión de los hechos a cumplir la pena e Dos (02) años y Ocho(08) meses de prisión. En consecuencia, ante tal circunstancia, los penados podrían someterse al régimen del tratamiento no institucional, cuyo mecanismo esencial es la probación.

Luego entonces, habiéndose señalado como requisito sine qua nom de procedencia para el otorgamiento del beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, que el reo no haya sido condenado mediante la aplicación del procedimiento por Admisión de Hechos, y cuya pena impuesta no excediere de tres años; se aprecia la pifia del juzgador al decreto de la formula alternativa al cumplimiento de pena, pues la misma esta orientada a lo previsto en la normativa penal.

En efecto a tal planteamiento, la Sala del M.T. de la República, en sentencia número 266 del 17 de febrero de 2006 (Caso: J.R.M.R.) señaló lo siguiente:

la disposición normativa contenida en el último aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal no es contraria al principio de igualdad, y específicamente, al principio de igualdad normativa. En tal sentido, debe partirse que la situación descrita en dicho aparte no se encuentra en una situación de igualdad como equiparación respecto a la situación de los penados que han sido condenados mediante la aplicación del procedimiento ordinario, por la comisión de delitos graves que ameriten una pena superior a la mencionada en dicha disposición –tal como pretendió considerarlo el órgano jurisdiccional antes señalado-; por el contrario, ambos supuestos se encuentran en una situación de igualdad como diferenciación, ya que se trata de dos supuestos de hecho distintos que ameritan un tratamiento diferenciado’. El fundamento de ello estriba en que realmente existe una causa objetiva, razonable y congruente para tal diversificación normativa efectuada por el legislador nacional, es decir, para no acordar el otorgamiento del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al penado ha sido condenado mediante la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, a una pena que exceda de tres años. Esa causa se ve materializada en que no resulta plausible otorgarle el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a una persona que previamente ha sido beneficiada con una rebaja de la pena por haber confesado su culpabilidad en la comisión del hecho punible, es decir, por haber admitido los hechos a través del procedimiento especial contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. (...). Pero es el caso, que dicha institución trae aparejado como beneficio para el sujeto una rebaja en la pena correspondiente al delito que le ha sido atribuido, toda vez que para que esta renuncia del imputado al juicio tenga algún sentido, resulta necesario que el mismo obtenga algo a su favor. Siendo así, aceptar que un penado que ha sido condenado a cumplir una pena que exceda de tres años en un procedimiento por admisión de los hechos, se le acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sería otorgarle injustificadamente a aquél un doble beneficio, toda vez que además de la rebaja de la pena que originariamente le debería ser impuesta, sería también beneficiado con el otorgamiento de la mencionada suspensión condicional y sometido a un régimen de probación, situación que devendría en político-criminalmente perjudicial, ya que es susceptible de convertirse en fuente de impunidad, en el sentido de que desnaturalizaría la función que le es propia al Derecho Penal en el marco de un modelo de Estado democrático y social de Derecho y de justicia -tal como se encuentra consagrado en el texto del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, que no es únicamente la prevención especial positiva -es decir, la rehabilitación y reinserción social del recluso-, sino también la prevención general, la cual, a través de la imposición de la pena, funge como mecanismo que garantiza la indemnidad de los bienes jurídico-penales de la ciudadanía frente al hecho dañoso que constituye delito. En este sentido, debe señalarse que, partiendo de la premisa de que el sistema político y jurídico venezolano se fundamenta en un modelo de Estado democrático y social de Derecho y de justicia, el Derecho Penal en Venezuela estaría llamado a materializar una misión política de regulación activa de la vida social, que asegure el funcionamiento satisfactorio de ésta, a través de la tutela de los bienes jurídicos de los ciudadanos. Lo anterior acarrea la necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos que atenten contra dichos bienes jurídicos, y no basar su cometido en una hipotética necesidad ético-jurídica de no dejar sin respuesta -a saber, sin retribución-, el quebrantamiento del orden jurídico. Claro está, para que el Estado social no degenere en autoritario, sino que se mantenga como democrático y de Derecho, deberá respetar una serie de límites que garanticen que dicha prevención se ejercerá en beneficio y bajo control de todos los ciudadanos (vid. MIR PUIG, Santiago. El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Editorial A.D.. Barcelona, 1994, p. 44). Siendo así, a criterio de esta Sala, la finalidad de la diversificación normativa efectuada por el legislador en el último aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que no es procedente la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando el penado fuere condenado mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos a cumplir una pena que exceda de tres años, no atenta contra el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se trata de una situación de igualdad como diferenciación y no como equiparación, que se fundamenta en unos motivos razonables y congruentes -como son los explanados supra-, los cuales se derivan de una norma que muestra una estructura coherente, en términos de una razonable proporcionalidad con el fin político-criminal por ella perseguido. En vista de la conclusión a que ha arribado la Sala en este primer aspecto, la decisión de la Sala n° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas sujeta a revisión, debe ser anulada en cuanto determinó que el último aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, conculca el principio de igualdad. Así se establece

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Ahora bien, esta Corte de Apelaciones, reconoce que la suspensión condicional del proceso se trata de un derecho de toda persona sometida a proceso, que reúne las condiciones comunes y propias de admisibilidad, que genera el deber estatal de

reconocerlo ante cualquier solicitud correctamente fundada en la ley. Sin embargo, no podrá acordarse la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos de condenados mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, donde la pena impuesta sea superior a los tres (3) años ya que como se indicó anteriormente se estaría otorgando un doble beneficio a quienes se encuentren en dicha situación.

Efectivamente, una vez que el imputado se acoge en la audiencia preliminar al procedimiento por admisión de los hechos, en compensación al evitar al Estado la tramitación de un juicio, se le otorga como beneficio la reducción de la pena, de forma que si se permitiera a aquél que ha sido condenado a una pena superior a los tres años optar al beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, se le estaría acordando un doble beneficio injustificado a un ciudadano potencialmente peligroso, que podría atentar contra el colectivo.

No sucede lo mismo con aquellos que aun siendo condenados acogiéndose al procedimiento por admisión de los hechos, su pena es menor a tres años, situación que se presenta en el caso sub examinis, los cuales sí pueden optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. No se trata de una discriminación o un trato desigual, sino que el legislador consideró que aquellos condenados a una pena menor a tres años presentan un grado de peligrosidad o amenaza mínimo para la colectividad, por lo cual su libertad no representa un mayor peligro, esto bajo el supuesto de que a menor pena menos gravoso es el delito cometido. Y así queda expresado

En igual termino de condiciones se advierte, que el quejoso argumenta en su escrito recursivo, que mal podría tomarse como pena cumplida el arresto domiciliario que venían cumpliendo los penados antes nombrados, toda vez, que esta (medida de coerción personal) se traduce en una medida cautelar, misma que tiene carácter preventivo, y dicha situación no corresponde a la fase de ejecución, lo que se orienta al hecho de que no debe mantenerse medidas cautelares cuando haya sido dictada una Sentencia definitivamente firme, pues se pone de manifiesto con tal proceder a una improcedencia procesal.

Puntualizado ello, se hace bien acotar por esta Instancia el contenido del artículo 484 de la Ley Penal Adjetiva, el cual es del siguientes tenor:

“(…) ART. 484.—Privación preventiva de libertad. Se descontará de la pena a ejecutar la privación de libertad que sufrió el penado durante el proceso.

Se descontará también la privación de libertad sufrida por el penado en el extranjero, en un procedimiento de extradición con fines de ejecución penal.

Para los efectos del cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, así como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, no se tomarán en cuenta las medidas restrictivas de la libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta realmente la persona a la medida de privación judicial preventiva de libertad o recluido en cualquier establecimiento del Estado. En consecuencia, sólo se tomará en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad. (RESALTADO DE LA SALA)

Ahora bien, bajo este contexto, se habla entonces del llamado “abono” de la privación judicial preventiva de libertad, a los efectos de la condena, respecto al cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia hace cita en sentencia del 11-agosto-2006 con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., esbozando que un sector de la doctrina española ha señalado lo siguiente:

El tiempo pasado cautelarmente en prisión provisional debe computarse a los efectos de la condena, cuando finaliza el proceso y se dicta una sentencia condenatoria. Si bien ya con anterioridad se conocía esta posibilidad de abono del tiempo pasado en prisión preventiva, los arts. 58 y 59 del CP la desarrollan (...) Un cierto sector doctrinal e incluso jurisprudencial se ha manifestado a favor de una interpretación del tiempo de privación de libertad a abonar en sentido maximalista, esto es, computándose no sólo el tiempo de prisión provisional sino también el tiempo que se ha sufrido anteriormente como consecuencia de una detención o de un > ; opinión que compartimos

(Montero, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional III. P.P.. 11ª edición, Tiranto Lo Blanch, Valencia 2002, p. 481 y 482) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En el caso concreto, el Ministerio Público refuta el actuar del jurisdicente al computar tanto el Arresto Domiciliario a los efectos que establece el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta que descontenta al hoy quejoso, pues a su criterio atenta contra una recta administración de justicia.

Prendado lo anterior es importante para esta Sala mencionar que dentro de las facultades del Juez de Ejecución , se encuentran la de determinar de manera correcta el tiempo que le corresponde aun penado cumplir una condena ello mediante el cómputo pues con este el propio Juez de Ejecución comprueba cuanto es el tiempo cumplido por el procesado y cuanto le queda por cumplir tras una sentencia condenatoria, y si existieses un error en el cuantúm de la pena, o surjan nuevas circunstancias que puedan alterar el monto de la pena, puede hacer la rectificación que corresponda.

Ello funciona así en base al Principio de reformabilidad que tiene el cómputo, lo que significa que no es algo inmutable, sino que puede variar ante circunstancias como el error en el cálculo, las medidas alternativas de cumplimiento de pena que disminuyen la pena original y lógicamente, una ley penal más favorable que disminuya la pena del delito, ello conforme al articulo 272 Constitucional. Dicha disposición establece que “en todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria”, no implica que el legislador deba equiparar, a los efectos descritos en el segundo aparte del artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de privación judicial preventiva de libertad a las medidas cautelares sustitutivas de ella, previstas en los numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

La precitada disposición según la cual “en todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria”, constituye esencialmente un lineamiento constitucional de política antidelictiva, dirigido al legislador a los efectos que lo desarrolle, ya que, de considerarlo un mandato dirigido al juez, tal interpretación de esa norma programática iría –inaceptablemente- contra valores y principios fundamentales de la propia Constitución, al permitir que los jueces, por ejemplo, omitan la aplicación de las penas privativas de libertad (a pesar de reconocidas y aceptadas por la propia Constitución), y las sustituyan a su antojo por penas no privativas de libertad, e, incluso, establezcan estas últimas por el tiempo que discrecionalmente ellos dispongan, lo cual se traduciría en el derrumbe de la seguridad jurídica, de la indispensable legalidad que debe encausar penal y, en fin, del propio orden constitucional; y así lo ha dejado ver la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su pacífica y reiterada doctrina.

En análisis a lo anterior es importante indicar, que en doctrina pacifica se ha establecido la clasificación de la Medidas de Coerción Personal, las cuales por su naturaleza se distinguen en Cautelares y definitivas, destacándose que la denominación cautelar obedece a la característica per se de este tipo de medida, que no es otra que el aseguramiento del proceso con el fin de evitar que el mismo sea objeto de frustración. Mutatis Mutandi, esta alzada se pronuncia ratificando lo anteriormente explicado, pues en la fase de ejecución de sentencias no cabe la aplicación de una medida cautelar por ende, no resulta procedente aplicar el arresto domiciliario durante esta fase, pues durante las fases del proceso penal de investigación, intermedia y de juicio, pueden acordarse medidas cautelares, verbi gracia, arresto domiciliario, ya sean estas privativas o sustitutivas de la privación de libertad, dada su naturaleza preventiva, a los fines de asegurar la comparecencia del imputado o acusado en el proceso, siendo competentes en estos supuestos el Juez de Control o de Juicio, según el caso.

Pero una vez que se ha dictado sentencia condenatoria y ésta ha quedado definitivamente firme, debe procederse a la ejecución de la sentencia, lo cual es competencia del Juez de Ejecución, no siendo procedente en esta etapa de proceso, la aplicación de medidas cautelares, sino de medidas alternativas de cumplimiento de pena, como son el destacamento de trabajo, régimen abierto, libertad condicional, pero de acuerdo a la doctrina jurisprudencial arriba in comento, si podría tomarse en abono y el mantenimiento de la medida de arresto domiciliario, en la fase de ejecución, pues igual se encontraría el procesado o penado sometido a una privación de libertad lo que cambiaria seria el sitio de reclusión, mas no podría ratificársele una medida cautelar de arresto domiciliario, pues se incurriría en el error de derecho de aplicarse o decretársele medidas cautelares en fase de ejecución.

Aunado a lo otrora en caso de la verificación de la pena cumplida es decir realizar el computo correspondiente de parte o de la totalidad de la pena impuesta a una persona que se encontrare responsable en la incursión de un hecho punible, así como también para corroborar si le corresponde algún beneficio o medida, peticionado por los mismos, para su otorgamiento, no se tomarán en cuenta las medidas restrictivas de la libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta realmente la persona a la medida de privación judicial preventiva de libertad o recluido en cualquier establecimiento del Estado, para lo cual se obtiene que la legislación en si solo prevé que se tomara en cuenta aquel periodo en donde el responsable del delito sindicado, haya estado privado de su libertad, y no así decretándose ni ratificándose como ya se ha indicado, en fase de ejecución de sentencias penales medidas cautelares, que como bien lo asegurara el recurrente son medidas preventivas y no definitivas, lo que correspondería en fase de ejecución como ya se ha indicado no es mas que las medidas alternativa a la prosecución del proceso, mismas que seria otorgadas conforme a la legislación penal.

En ilación a ello este Tribunal se le hace menester traer a colación el criterio por la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la Republica emitido bajo la ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., en fecha 11-08-2006, Exp.05-2483, en relación a la aplicación del ya escriturado articulo, en donde establece que:

“(…) Por su parte, el segundo aparte del artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal (norma desaplicada en la decisión sub examine) establece que para los efectos del cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, así como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, no se tomarán en cuenta las medidas restrictivas de la libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta realmente la persona a la medida de privación judicial preventiva de libertad, o recluido en cualquier establecimiento del Estado. En consecuencia, sólo se tomará en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad.

Como se puede apreciar, el referido aparte es claro al momento de señalar cuáles son los únicos tiempos que se tomarán en cuenta para los efectos del cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, así como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, a saber, el tiempo que la persona haya estado sujeta a la “medida de privación judicial preventiva de libertad”, o recluida en cualquier establecimiento del Estado, lo cual es enfatizado al final de ese aparte en el cual se afirma que, “en consecuencia, sólo se tomará en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad”.

En efecto, con la referida decisión jurisprudencial, se quiere dejar claro la intención del legislador y de la ley misma, en el sentido de no tomar en cuenta el tiempo que la persona haya estado sujeta a “medidas restrictivas de libertad”, a los efectos del cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta.

De todo lo anterior se evidencia, la no concurrencia de los presupuestos para declarar la procedencia de la Suspensión Condicional de la Pena, en razón de haberse ratificado una medida cautelar en fase de ejecución a favor de los penados D.A. BAZAN PEREZ y G.M.N.; lo que conlleva a este Órgano Colegiado a declarar Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado C. deS.S., Fiscal del Ministerio Público en Fase de Ejecución de Sentencias, y que con tal carácter actúa en el caso sub examinis. En consecuencia, se ANULA, el fallo objetado por contravención al dispositivo legal 494 del Código Orgánico Procesal Penal, y a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fechas 01-08-2006; ordenándose por consiguiente la redistribución de la causa a un Juzgado en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, distinto al que emitió la decisión objeto de nulidad, a los fines de que se proceda a la elaboración de un nuevo auto de ejecución de sentencia, computándose la pena bajo las premisas expuestas en el presente pronunciamiento. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Con Lugar, el recurso de apelación de auto ejercido por el abogado C.D.S.S., procediendo en su condición de Fiscal en materia de Ejecución de Sentencias Penales del Estado Bolívar, y que con tal carácter actúa en la presente causa de seguida en contra de los ciudadanos D.A. BAZAN PEREZ y M.N.G., penados en la presente causa signada con el N° principal FJ12-P-2009-0521 expediente seguido en su contra por su incursión en la comisión del ilícito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas .

Y en consecuencia de ello Se Anula conforme a los artículos 191 y 195 ambos del Código Orgánico Procesal Penalla decisión que profiriera el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Sentencias Penales del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, donde dictara en fecha 15-05-2009 la apertura de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena a favor de los penados ut supra; ordenándose por consiguiente la redistribución de la causa a un Juzgado en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, distinto al que emitió la decisión objeto de nulidad, a los fines de que se proceda a la elaboración de un nuevo auto de ejecución de sentencia, computándose la pena bajo las premisas expuestas en el presente pronunciamiento. Asimismo, se insta al Juzgador en Funciones de Ejecución de Sentencias Penales al que corresponda la causa luego de su redistribución, a estudiar la posibilidad (verificar la concurrencia de los requisitos establecidos en el art. 494 de la Ley Procedimental Penal) de apertura del procedimiento de suspensión condicional de la ejecución al penado de marras.

Publíquese, diarícese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a los siete (07) días del mes de Julio del año Dos Mil Nueve (2009).

Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación

EL JUEZ PRESIDENTE,

ABOG. F.Á.C..

(Ponente)

LAS JUEZAS,

ABOG. M.C. ACERO.

ABOG. G.Q. GONZÁLEZ.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. N.G..

FAC/GQG/MCA/NG/gildat*

FP01-R-2008-000188

FJ12-P-2009-000521

Numero De la Resolucion FG012009000360