Decisión nº Nº013-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 6 de Octubre de 2010

Denuncia la recurrente que, existe falta de motivación en la sentencia impugnada, la cual en su criterio, se evidencia en el Capítulo referente a la “Determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados”, específicamente en cuanto a la culpabilidad y responsabilidad penal del acusado, en la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; así como, en cuanto a las pruebas individualmente consideradas y valoradas por la Jueza Juicio, señalando al respecto que:

1) En atención a la “Determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados”, transcribe la Vindicta Pública en su escrito recursivo, extractos del fallo apelado, en relación a las testimoniales rendidas por los ciudadanos G.R.B.; A.K.M., W.J.R., J.A.R.M. y S.S.G.P.; así como sobre la prueba documental referida a la Experticia Química N° 9700-1 35-DT-261, de fecha 28-01-09, suscrita por el Licenciado Williams José Robles, Experto Especialista I y la Licenciada Berenice Mayola Hernández Suárez, Experta Profesional II, adscritos a la División Regional de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Zulia.

2) Sobre las pruebas individualmente consideradas y valoradas por el Juez de Juicio, trae a colación extractos de lo plasmado en la sentencia, sobre las declaraciones de los testigos G.R.D.V.B., A.K.M., los funcionarios W.J.R., J.A.R.M. y S.S.G.P., así como la prueba documental referida a la experticia química No. 9700-135-DT-261, de fecha 29 de Enero de 2009, suscrita por los funcionarios W.J.R. y B.H.S., adscritos a la División Regional de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Zulia.

En ese sentido, considera la Vindicta Pública que, la referida Sentencia adolece de falta en la motivación, ya que se evidencia en el Capítulo referente a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados, y en relación al capitulo IV: valoración de las pruebas debatidas oralmente; no profundizó en el análisis de las testimoniales de los funcionarios S.S.G.P. y J.A.R.M., ya que, consta expresamente en el Capítulo referente a la Determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal consideró acreditados, dejo de analizar las respuestas a las preguntas que hiciere el Ministerio Público, dirigidas a los mencionados funcionarios, entre estas: ¿Cual fue la actitud de las personas que estaban presentes? Respondió: "Salían corriendo por miedo o temor a represalias, y no querían servir de testigos. 11. ¿Indique si el otro funcionario fue agredido por las personas? Respondió: "Varias personas vociferan cosas, tiraban piedras a mi no me pegaron ninguna, si fue agredido" 4.- ¿Indique al Tribunal una vez aprehendido el imputado de autos en presencia del testigo hicieron la revisión corporal? Respondió: "Si, el testigo lo tratamos de agarrar rápido, pero como nos caían objetos contundentes lo montamos rápido en la patrulla".

De la misma manera aduce la recurrente que, el Juez A quo, en la Sentencia impugnada, dejó de analizar varios aspectos fundamentales, en cuanto a las testimoniales de los testigos ofrecidos por la Defensa, en este caso, la declaración de G.R.D.V.B., testigo promovido por la defensa, quien testificó que es amigo desde la infancia del acusado y, que el día que los detienen se encontraba como 50 a 60 metros de distancia, cuando unos funcionarios policiales discutían con él y luego se lo llevaron detenido. El dicho de este testigo es valorado plenamente por el Tribunal por dar fe de su afirmación y tratarse de un testigo que presenció los hechos, de la declaración jurada de A.K.M., testigo promovida por la defensa, quien contestó: 4.-¿Fue testigo presencial del procedimiento? contestó: "No, yo estaba en mi casa", el dicho de esta testigo es valorado plenamente por el Tribunal por dar fe de su afirmación y tratarse de un testigo que presenció los hechos objeto del juicio.

Igualmente manifiesta la apelante que, partiendo del análisis de las testimoniales de los funcionarios actuantes S.S.G.P. y J.A.R.M., que hiciere el Juez A quo, y que como tal se encuentra acreditado en la Sentencia Recurrida, se estableció que valoraba las referidas testimoniales de los funcionarios actuantes, conforme a las reglas de la lógica, a los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. No obstante el análisis es incompleto, parcial, (que no contiene todo lo probado y alegado en autos, en relación a la declaración de estos órganos de prueba), donde el Juez Segundo de Juicio sólo tomo un aspecto en consideración y omitió otros; como el hecho cierto de que efectivamente los funcionarios al momento de deponer su testimonial, fueron contestes al afirmar que sólo pudieron contar con la presencia de un testigo, que ciertamente pertenece a la comunidad donde tiene residencia el imputado, sin tener la posibilidad de la ubicación de otro testigo, debido a que los vecinos del sector donde se ejecutó el procedimiento policial, al momento de aprehender y practicar la revisión personal del imputado de autos, fueron atacados por la misma comunidad con objetos contundentes, a los fines de impedirles a la comisión policial, ejecutar el procedimiento policial, donde obviamente se estaba cometiendo un delito como lo es la Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia, sostiene la apelante que, el Juez A quo, estaba en la obligación de analizar este aspecto, ya que en razón de las circunstancias narradas anteriormente, debía pronunciarse sobre todo lo alegado por los funcionarios actuantes, limitándose a analizar y darle pleno valor probatorio solo a un aspecto de estas testimoniales de los funcionarios actuantes, sin a.l.s.a.l. cual se vio sometida la comisión policial (2 funcionarios actuantes), ante el ataque con objetos contundentes por parte de la comunidad, que impedían que ejecutaran el procedimiento policial de incautación de droga al imputado J.E.O.S., ya que, este tipo de circunstancias conllevan a la impunidad en este tipo de delito.

Al respecto, señala el Ministerio Público en su denuncia que, de igual manera obvio el Juez A quo, valorar y analizar de las testimoniales de los funcionarios actuantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos en su totalidad que e.d.v. importancia, como lo es el análisis de la actuación policial dentro del marco de la flagrancia contenida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre el cual existe Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, y específicamente invoca Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Diciembre de 2001, cuyo ponente es el Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se establece criterio jurisprudencial, en relación a la flagrancia en los procedimientos policiales y que objetivamente, el cual ha sido sostenido y se encuentra en f.a. con el procedimiento policial efectuado por tos funcionarios actuantes S.S.G.P. y J.A.R.M., que justificaban de manera lícita el procedimiento policial efectuado, que originó la aprehensión del imputado J.E.O.S., por habérsele incautado la cantidad de cuatrocientas sesenta y ocho (468) porciones de un polvo de color marrón, contentivo de recortes de pitillos de material sintético transparente, con un peso neto de 132 gramos, que presentaban como componentes COCAÍNA BASE.

De conformidad con las consideraciones anteriores, señala la recurrente que se evidencia de la sentencia impugnada, que el Juez Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, obvió al momento de motivar la decisión, reproducir de forma analítica, pormenorizada, total y valorativa de la actuación flagrante ajustada a la norma adjetiva procesal contenida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, del procedimiento policial efectuado por los funcionarios policiales S.S.G.P. y J.A.R.M., que originaron la aprehensión del ciudadano J.E.O.S., donde el Juez A quo, decreta una sentencia absolutoria, en virtud de no tener la certeza jurídica en cuanto a que sí el procedimiento policial, fue ejecutado con presencia de testigos o no, porque tal y como lo establece la sentencia recurrida, tanto de las declaraciones de los funcionarios actuantes y del imputado J.E.O.S., efectivamente dieron fe, de la presencia del testigo en la ejecución del procedimiento policial, afirmando además el imputado de autos que el testigo reside en el sector donde fue aprehendido.

Por otra parte aduce la apelante que, en cuanto al análisis realizado por el Juez A quo, a las testimoniales de los testigos ofrecidos por la defensa, y a la cual le dio pleno valor probatorio, sin entrar a analizar aspectos fundamentales de estas testimoniales, que de haberlo hecho la conclusión necesaria y ajustada a derecho, era no darles ningún valor probatorio, en razón que, en una de las testimoniales ofrecidas por la Defensa y evacuadas en el Debate Oral y Público, señaló tener una amistad manifiesta con el imputado J.E.O.S., y no haber sido testigo presencial del procedimiento, lo que origina un interés directo en las resultas del proceso, que obviamente va impedir una testimonial netamente objetiva ajustada a la realidad de los hechos que rodearon la aprehensión del imputado de autos, así como de la incautación de la cocaína que portaba, circunstancia ésta que obvio el Juez A quo, al analizar estas testimoniales ofrecidas por la defensa, y que consta en la Sentencia recurrida textualmente de la siguiente manera: "... De la declaración de G.R.D.V.B., testigo promovido por la defensa, quien testificó que es amigo desde la infancia del acusado y que el día que los detienen se encontraba como 50 a 60 metros de distancia. El dicho de este testigo es valorado plenamente por el Tribunal por dar fe de su afirmación y tratarse de un testigo que presenció los hechos”. De la declaración jurada de A.K.M., testigo promovida por la defensa, quien respondió a una de las preguntas: “4.- ¿Fue testigo presencial del procedimiento? Contestó: "No, yo estaba en mí casa". El dicho de este testigo es valorado plenamente por el Tribunal por dar fe de su afirmación v tratarse de un testigo que presenció los hechos. El dicho de este testigo es valorado plenamente por el Tribunal por dar fe de su afirmación v tratarse de un testigo que presenció los hechos.”

Por consiguiente, concluye la recurrente que, la referida sentencia, adolece de falta de motivación, por cuanto el Juez Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, sólo tomo un aspecto en cuenta, para decretar una Sentencia de corte absolutorio, considerando que decreta la misma, en virtud de no tener la certeza jurídica, en cuanto a que si el procedimiento policial contó con la presencia de testigos o no. Respecto al análisis de estas testimoniales (medios de prueba) en la valoración que hace el ciudadano Juez, la motivación de la Sentencia es insuficiente, sesgada y parcial, al no apreciar, ni analizar la totalidad de las circunstancias, que eran relevantes que rodearon la declaración de los funcionarios actuantes y de los testigos promovidos por la defensa.

Alega entonces la Representante Fiscal que, del análisis parcial, sesgado, e incompleto, y contradictorio que hace el Juez Segundo en Funciones de Juicio, con respecto a la valoración de estos medios de prueba, y de la convicción a la que llega, es manifiestamente limitada, que como se refirió anteriormente, sólo ofrece un aspecto de esa verdad procesal, siendo que tampoco fueron aplicadas las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Así las cosas, a juicio de la Representación Fiscal, queda demostrada la FALTA DE MOTIVACIÓN, del fallo recurrido, ya que, no existe ni se encuentra acreditado en la misma, un análisis total, exhaustivo, valorativo y coherente de los medios de pruebas recepcionados en el Debate Oral y Público (que no contiene todo lo probado y alegado en autos en relación a la Testimonial de los funcionarios actuantes), donde el Juez Segundo en Funciones de Juicio sólo tomó un aspecto en cuenta y omitió otros; y por ende la consecuencia que se deriva al relacionar estos medios de prueba analizados parcialmente con el resto del acervo probatorio recepcionado en el Debate Oral y Público, conlleva a una decisión, que no es y jamás será la autentica expresión de los hechos que se probaron, por cuanto en la misma se omitió la aplicación de la sana crítica, las máximas de experiencia, y los conocimientos científicos, debiendo analizar en su totalidad la testimonial de los ciudadanos testigos de autos, y dada la ausencia de estos criterios, estamos en presencia de una manifiesta falta de motivación y contradicción en la Sentencia Recurrida. Respecto a ello cita extractos de Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de Julio de 2004, cuyo Magistrado Ponente es el Dr. J.E.M., Expediente No.02-222, la dictada en fecha 19 de Julio de 2005, cuyo Magistrado Ponente es el Dr. H.C.F., Sentencia de fecha 12 de Julio de 2005, cuyo Magistrado Ponente es el Dr. E.R.A.A., y por último la Sentencia de fecha 31 de Junio de 2005, Exp.04-376, cuyo Magistrado Ponente es el Dr. A.Á.F..

PETITORIO: Solicita se admita el Recurso de Apelación contra Sentencia Definitiva No. 2J-0039-2009, caso N0.24-F44-0007-09, ASUNTO : VP11-P-2009-000246, de fecha 12 de Noviembre de 2009, pronunciada por el Tribunal Segundo de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de forma mixta, donde declarara inculpable y en consecuencia se absuelve al acusado J.E.O.S., por la comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y declare la Nulidad del fallo No.2J-0039-2009, emitido por el Tribunal Segundo de Juicio da la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de forma Mixta, ordenando reponer la causa al estado de celebrar un nuevo juicio oral y público, ante otro Tribunal en funciones de Juicio distinto al que dictó la decisión.

En el presente recurso de apelación de sentencia, no hubo contestación al mismo, por parte de la defensa del acusado de autos.

III

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La sentencia apelada corresponde a la N° 2J-0039-2009, dictada en fecha doce (12) de noviembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de manera Mixta, mediante la cual, declaró inculpable y en consecuencia absuelve al acusado J.E.O.S., en la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 31 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

Del análisis minucioso realizado al escrito recursivo, a la sentencia recurrida y a las actas de debate, este Tribunal Colegiado constata que, en el caso de autos, la Vindicta Pública alega como único motivo de apelación, que el fallo impugnado incurre en el vicio de “falta manifiesta en la motivación de la sentencia”, previsto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de estimar que la Instancia al momento de pronunciarse sobre las pruebas evacuadas en el juicio, analizó parcialmente las testimoniales de los funcionarios S.S.G.P. y J.A.R.M., y los ciudadanos G.R.D.V.B., y A.K.M.. En este sentido, delimitado como ha quedado el motivo de apelación interpuesto, esta Sala procede de seguidas a realizar las siguientes consideraciones:

Este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, conviene en indicar que existe, “falta… manifiesta en la motivación de la sentencia...”, cuando se evidencia ausencia total en la motivación o motivación insuficiente, por ello, una vez señalada la presente conceptualización, estas Juzgadoras en aras de mantener incólume la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, pasa a realizar las siguientes conceptualizaciones, a tales efectos se establece que la “Motivación de la Sentencia” es la exteriorización por parte del Juez o Tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica. No existiría motivación sino ha sido expresado en la Sentencia el por qué de determinada decisión judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado por el Juzgador hubiera sido impecable; por ello es que en nuestro derecho positivo “Falta de Motivación”, se refiere tanto a la ausencia de expresión de la fundamentación (aunque ésta hubiese realmente existido en la mente del Juez) como a la falta de justificación racional de la que ha sido efectivamente explícita.

Esta necesidad de exteriorización de los motivos de la decisión, retroactúa sobre la propia dinámica de formación de la motivación, obligando a quien la adopta, a operar desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigente; pues no es lo mismo resolver conforme a una corazonada, que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados. En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado en reiteradas decisiones lo requisitos necesarios para que una sentencia cumpla con una efectiva y eficaz motivación, señalando en tal sentido:

...la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar:

1.- La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;

2.- El que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3- La motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

4.- El proceso de decantación, que se transforme por medio de razonamiento y juicio, la diversidad de hecho, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal...

. (T.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia N° 434-04, de fecha 04-12-2003).

Hechas las consideraciones anteriores, observan estas Juzgadoras que la Vindicta Pública denuncia que el Juzgador de Instancia al momento de pronunciarse sobre las pruebas evacuadas en el juicio, las analizó parcialmente, sin profundizar en los testimonios rendidos por los funcionarios actuantes S.S.G.P. y J.A.R.M., quienes señalaron las circunstancias de flagrancia en que fuera aprehendido el ciudadano J.E.S., así como en relación a las declaraciones de los ciudadanos G.R.D.V.B., quién señaló ser amigo de la infancia del acusado, y la ciudadana A.K.M., la cual refirió entre otras cosas que, escuchó un alboroto de motos y vio a un “negrito enmollejao” que era perseguido por los policías, siendo estos dos últimos valorados como testigos presenciales de los hechos, dando por sentado que vieron al acusado sin portar alguna bolsa o koala para el momento que es aprehendido.

En tal sentido, verifica esta Sala que de la sentencia impugnada, en el Capítulo titulado “VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DEBATIDAS ORALMENTE”, de donde se desprende el razonamiento del Juez de Juicio, en relación a las testimoniales evacuadas durante el debate, para arribar al dispositivo de inculpabilidad del acusado J.E.O.S., señaló lo siguiente:

Del proceso constan las pruebas aportadas por el Fiscal del Ministerio Público y por la Defensa, debatidas en la audiencia con las garantías del contradictorio y del control de la defensa técnica, que a.i. llevan a los integrantes del tribunal al convencimiento siguiente:

A. La declaración de G.R.D.V.B., testigo promovido por la defensa, quien testificó que es amigo desde la infancia del acusado y que el día que los detienen se encontraba como 50 a 60 metros de distancia cuando unos funcionarios policiales discutían con él y luego se lo llevaron detenido; y, por último, su amigo no traía consigo alguna bolsa o koala consigo. El dicho de este testigo es valorado plenamente por el Tribunal por dar fe de su afirmación y tratarse de un testigo que presenció los hechos objeto del juicio y cuya circunstancia no fue desvirtuada en virtud del control de la prueba por el Ministerio Público durante el contradictorio, dando así por probado que hubo una discusión previa entre los funcionarios policiales y el acusado para el momento que es aprehendido, advirtiendo que no llevaba consigo algún objeto que corresponda a una bolsa o a un koala; habida cuenta que el acusado se encuentra amparado por el principio de presunción de inocencia.

B. La declaración de A.K.M., testiga también promovida por la defensa, quien afirmó en Sala que los hechos ventilados ocurrieron el el (sic) 21 de enero de 2009, que escuchó un alboroto de motos y asomo a ver que un ciudadano “negrito iba enmollejao” y detrás de él iban unos funcionarios policiales, cuando luego ve al acusado pasar por el callejón y a un policía que traía un koala; también sostiene que al causado no le encontraron el koala, pues lo vió que venia con las manos vacía, que el referido koala lo traía el policía que venia detrás de él. El dicho de esta testiga es valorado plenamente por el Tribunal por dar fe de su afirmación y tratarse de un testigo que presenció los hechos objeto del juicio y cuya circunstancia no fue desvirtuada por el Ministerio Público durante el contradictorio para el control de la prueba, dando así por sentado que vió (sic) al acusado sin portar alguna bolsa o koala para el momento cuando es aprehendido; habida cuenta que el acusado se encuentra amparado por el principio de presunción de inocencia.

C. La declaración de W.J.R., testigo promovido por el Ministerio Público, Experto Toxicológico adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminológicas, quien practicó la Experticia Química N° 9700-135-DT-261, fechada 28 de enero de 2009, quien testificó, previa lectura de su contenido, bajo las garantías del contradictorio y el control de la prueba; por lo que al serle puesta a la vista la reconoció en su contenido y firma, que practicó la experticia conjuntamente con la Experta B.M.H.S., que esa experticia recayó sobre cuatrocientos sesenta y ocho (468) porciones contenidas en un material sintético comúnmente llamado pitillo, que se trata de un polvo de color marrón, con un peso neto de 132 gramos, que ese polvo es cocaína base y es una droga que altera el funcionamiento del sistema nervioso central, que dependiendo de la cantidad consumida pueden ocasionar hasta la muerte. El dicho de este experto es valorado por el Tribunal por guardar relación con los hechos objeto del juicio y cuya circunstancia no fue desvirtuada por la defensa técnica durante el contradictorio, dando por demostrado la existencia de la sustancia denominada cocaína base, sustancia que se encuentra prohibida por la ley.

D. La declaración de J.A.R.M., oficial segundo de la Policía Regional de Ambrosio, testigo promovido por el Ministerio Publico (sic), determina que el día 21 de enero de 2009 siendo la 01:30pm estaba de patrullaje con el también funcionario S.S.G.P., cuando avistaron por el sector calle Los Cachos con avenida 51 de Ciudad Ojeda, a un ciudadano que emprendió veloz huída entrando a un callejón con una moto, pero cuando trata de subir por el bahareque lo interceptan y lo someten, siendo revisado en presencia del testigo cargando en su cintura un koala; que al llegar a la sede policial de Tamare es cuando revisan el koala observando que dentro del mismo había una bolsa transparente contentiva de una presunta droga; que al testigo lo ubicaron en el mismo sector en unos 10 ó 15 segundos. El dicho de este funcionario policial es valorado por el Tribunal por guardar relación con los hechos objeto del juicio y cuya circunstancia no fue desvirtuada por la defensa técnica durante el contradictorio, dando por demostrado el decomiso de la sustancia denominada cocaína base, sustancia que se encuentra prohibida por la ley.

E. La declaración jurada de S.S.G.P., también oficial de la Policía Regional y testigo del Ministerio Publico (sic), dan por demostrado que estaba de patrullaje con su compañero J.A.R.M., como la 1:00 ó 1:30pm, cuando ven a una persona que huía entrado a un callejón con la moto que tenia, trató de subir por el bahareque de una casa y es cuando lo interceptan, sometiéndolo en el sitio mientras su compañero buscaba a un testigo; que procedieron a revisarlo en presencia del testigo y no cargada nada encima pero si un koala; que cuando llegan a la Policía revisan el koala y observan una bolsa contentiva de una presunta droga en pitillos. El dicho de este funcionario tiene fuerza probatorio de pleno valor en este asunto, por cuanto al haber sido sometido al contradictorio y al control de la prueba de la parte contraria da por evidenciado que en el procedimiento fue incautada las porciones de droga objeto de este procedimiento, sustancia que se encuentra prohibida por la ley.

Vistos los argumentos esgrimidos por la Instancia en la sentencia recurrida en relación a las testimoniales evacuadas en el Juicio Oral y Público, constata este Tribunal Colegiado que el Juez de Mérito efectúo un análisis de cada uno de los medios de prueba testimoniales, llevados a su conocimiento en el decurso del juicio oral y público; verificando esta Alzada, que el Juzgador dio valor probatorio a todos y cada uno de los testigos que rindieron declaración en el debate, por considerar que, le dieron fe en sus afirmaciones, no obstante a ello, arribo en la inculpabilidad del ciudadano J.E.O.S., por no existir pruebas suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Asimismo, se observa que a diferencia de lo señalado por la recurrente, el Juez de Juicio señaló en su análisis la circunstancia referida a que el ciudadano G.R.D.V.B., es amigo de la infancia del ciudadano J.E.O.S., detalle éste que no objetó para dar fe a sus aseveraciones, circunstancia ésta lógica por cuanto la aprehensión del mencionado ciudadano, se realizó en el sector donde vive su progenitora. Sin embargo, advierte este Tribunal Colegiado que a pesar que el Juez de Juicio desestimara dicha prueba testimonial, la misma no alteraría el resultado al que arribó dicho Juez, es decir, en la inculpabilidad del ciudadano J.E.O.S..

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido reiteradamente que:

En el mismo sentido, y respecto de las declaraciones de testigos familiares de las partes, la Sala estableció en sentencia N° 86 del 11-03-2003 (Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) lo siguiente:

…resulta contrario a las reglas de la sana crítica (las cuales se basan en la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia), que se desechen o desestimen declaraciones de personas sólo por el hecho de tener relaciones parentales o afectivas con el acusado. Esto era aplicable en el sistema inquisitivo derogado, el cual establecía reglas para tarifar o medir el alcance de las pruebas, para formar la convicción del juez y para clasificar como hábiles o no los testimonios en favor o en contra del reo de acuerdo a la edad, estado mental, relaciones de parentesco o de otra índole, pero en el actual sistema no existe regla alguna que excluya las declaraciones de personas allegadas al acusado, tanto a favor como en contra del mismo.

De acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto.

….omississ….

En el presente caso, los jueces desecharon las declaraciones de los testigos R.E.U.M., R.A.U.d.F., F.A.N.M., J.d.J.U. y C.d.C.U.M., y consideraron que adolecían de subjetividad e interés a favor del acusado por sus relaciones afectivas, tal afirmación, por demás inconsistente, no debe privar al contenido u objeto de la declaración puesto que, como se ha dicho, no existe impedimento a familiares o allegados para declarar a favor o en contra del acusado, y por otra parte habría que observar si se trata de testigos presenciales, como parece ser el presente caso, y si sus dichos concuerdan entre sí y llegan o no a convencer efectivamente al Juez sobre la verdad de los hechos.

(No. 563, fecha 23-10-08)

Conforme a lo anteriormente transcrito, es claro para estas jurisdicentes que en el caso del testigo G.R.D.V.B., quien manifestó la relación de amistad que lo une al ciudadano J.E.O.S., acusado por la comisión del delito DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 31 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no existe prohibición alguna para que el Juez o Jueza de Juicio de valore el testimonio de los allegados del acusado, más aun cuando éste presenció los hechos objetos del proceso, y en ningún momento manifestó en el debate que perseguía un interés en las resultas del mismo.

En consecuencia, el testigo G.R.D.V.B., tal y como se dijo anteriormente fue estimado por el Juez A quo, considerando que el mismo le dio credibilidad en sus dichos, asumiendo además que el precitado testigo, es allegado al mencionado acusado, como lo estableció en la recurrida, por lo cual no puede alegarse una valoración parcial, cuando dicha circunstancia fue referida por el Juzgador A quo, en su apreciación, como se evidenció en lo anteriormente transcrito.

Por otra parte, sostiene la recurrente que los ciudadanos G.R.D.V.B. y A.K.M., no son testigos presenciales, aún cuando el Juez de Juicio les dio valor probatorio bajo dicho carácter; siendo ello así, verifica este Tribunal del Alzada que dichos ciudadanos, quienes fueron promovidos como testigos de la Defensa, manifestaron que observaron cuando el ciudadano J.E.O.S., fue aprehendido por funcionarios policiales.

Hecha la consideración anterior, se observa que los mencionados testigos específicamente manifestaron en sus declaraciones lo siguiente:

1. La declaración jurada de G.R.D.V.B., testigo promovido por la defensa, quien testificó: “En el día de hoy estoy acá por el caso de Ocando, que es amigo mío de infancia, ese día cuando a él se lo llevaron detenido yo me encontraba en mi casa, en ese momento venia llegando Eliécer a su casa y unos funcionarios policiales se le pegaron atrás y de allí se quedaron un rato, yo estaba retirado, como 50 a 60 metros de distancia, ellos estaban discutiendo pero no sabia que discutían, de allí, se quedaron hablando con él y se lo llevaron los policías”.

El orden de preguntas y respuestas quedó así: - Ministerio Público: 1.- ¿Donde residía usted al momento de los hechos que realizó la aprehensión? Respondió: “Barrio J.S., calle 13 de enero, Ciudad Ojeda”. 2.- ¿Indique la hora, día y fecha en que los funcionarios y qué cuerpo policial practicó la aprehensión? Respondió: “El día 21 de enero como eso de las 10 ó 11 de la mañana”. 3.- ¿Fué (sic) testigo presencial? Respondió: “Si”.- Defensa Privada, 1.- ¿El ciudadano J.O. al momento que fue (sic) interceptado por los funcionarios policiales traía alguna bolsa o koala consigo?. Respondió: “El no traía nada”.

2. La declaración jurada de A.K.M., testiga promovida por la defensa, quien testificó: “Eso fue el 21 de enero, cuando escucho el alboroto de las motos y me asomo veo que un negrito iba enmollejao y detrás de él los funcionarios, en eso veo que Eliécer pasa por el callejón y el policía traía un koala y vi que le decía con la cabeza que no”. El orden de preguntas y respuestas quedó así: - Ministerio Público: 1.- ¿Al causado, los funcionarios le encontraron un koala respondió?: “No a él no le encontraron nada, él venia con las manos vacía, el koala lo traía el policía que venia detrás de Eliécer”. 2.- ¿A que distancia se encontraba usted para el momento que los policías realizaron la aprehensión?, Respondió: “No sabría decirle”. 3.- ¿Tiene usted relación de parentesco con el acusado o su mamá. Respondió: “No”. 4.- ¿Fué (sic) testigo presencial del procedimiento? Contestó: “No, yo estaba en mi casa y ellos estaban haciendo el procedimiento”.

- Defensa Privada: 1.- ¿El bolso que fué (sic) incautado o el bolso donde presuntamente se encontraba la droga quien lo tenía? Respondió: “El policía”. 2.- ¿Usted observó cuando el ciudadano fue detenido y si se le incautó algo al mismo? Respondió: “A él no se le incautó nada y vi cuando se lo llevaron”. - Tribunal: ¿Logró usted ver el koala? Respondió: “Si”.

De acuerdo a lo ut supra transcrito, se evidencia que los ciudadanos G.R.D.V.B. y A.K.M., manifestaron haber observado cuando el ciudadano J.E.O.S., es detenido por funcionarios policiales, señalando diversas circunstancias relacionadas con la incautación del koala contentivo de la droga, precisando que, se encontraban en diferentes lugares en el mismo sector donde reside la madre del acusado, es decir, en el Barrio J.S., calle 13 de enero, Ciudad Ojeda, estado Zulia.

Ahora bien, acerca de los testigos presenciales y semi-presenciales, el Profesor R.D.S., en su obra “Las Pruebas en el Proceso Penal”, conceptualiza los mismos de la siguiente manera:

Testigo presencial. Es el que se encontraba presente en el lugar del hecho y pudo haberlo visto o simplemente oído lo allí expresado, o sea el testigo ocular o auricular. Presencial no es estrictamente el que estaba presente, sino el que presenció, viendo u oyendo.

Testigo presencial o semi presencial. Es el que presenció todos los hechos o el que lo hizo parcialmente, observando u oyendo algunos aspectos fundamentales, aunque no todos.

(Editorial Vadell Hermanos, 4ta Edición, Caracas, 2004, Pagina 137)

Acorde a lo anterior, evidencia esta Alzada que, los ciudadanos G.R.D.V.B. y A.K.M., son testigos presenciales, tal y como lo estableció el Juez de mérito en la recurrida, pues como ellos mismos señalaron, observaron las circunstancias de la aprehensión del ciudadano J.E.O.S., por lo que, aún cuando no se encontraban como testigos instrumentales, observaron desde su ubicación lo que acaecía a pocos metros de la detención del mencionado acusado, declaración que no fue desvirtuada en el contradictorio.

Respecto a ello, el Juez de Juicio constituido en Tribunal Mixto con Escabinos, estableció en la sentencia en el “Capítulo V, Fundamentos de Hecho y de Derecho”, a los fines de declarar la inculpabilidad del ciudadano J.E.O.S., que no era posible corroborar el procedimiento de aprehensión en el cual se incautó sustancias estupefacientes, cuando el único testigo del procedimiento no rindió declaración en el debate, ni su testimonio fue evacuado como prueba anticipada, por lo que a pesar de darle valor probatorio tanto a los testigos del Ministerio Público como a los de la Defensa, consideró que:

De tal manera que, a criterio de este Tribunal Colegiado, con las pruebas recreadas y a.e.e.c.d. este fallo para establecer dicho delito, como fueron las declaraciones del experto W.J.R., funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Zulia, quien realizó la Experticia Química a la droga incautada; y, la propia EXPERTICIA QUIMICA fechada 18 de enero de 2008, la cual fuera solicitada previamente por el Ministerio Público, donde entre otras cosas, estableció que se trata de cuatrocientas sesenta y ocho (468) porciones de un polvo de color marrón, contentivo de recortes de pitillos de material sintético transparente, con un peso neto de 132 gramos, que presentaban como componentes COCAINA BASE, sustancia que se encuentra prohibida por la ley.

Asimismo, las declaraciones de los funcionarios policiales S.S.G.P. y J.A.R.M., este Tribunal de Juicio las valoró en su conjunto, según las reglas de la sana crítica, para establecer que el día 21 de enero de 2009, aproximadamente a las once y treinta de la mañana, realizaron el procedimiento donde aprehendieron al hoy acusado J.E.O.S., cuando hacían un recorrido por Ciudad Ojeda, específicamente en la calle Los Chachos con avenida 51, al ser avistado descendiendo como parrillero de una moto, interceptado al momento que intentaba saltar una cerca perimetral de bloques de una vivienda, requiriendo la colaboración de un ciudadano llamado MAIKE ARGUELLO para practicarle la inspección corporal y fuese testigo de la actuación policial, quien al momento de su aprehensión vestía bermuda celeste, franelilla blanca y sandalias tipo Aloha de color gris, sin que se le encontrara algo oculto entre su ropa, luego revisaron un bolso tipo koala que portaba dicho ciudadano, encontrándose en su interior una bolsa de material plástico transparente contentiva de 468 porciones o recortes de pitillos de material sintético transparente y estos a su vez contentivos de un polvo de color beige, de olor fuerte penetrante, que en su conjunto hacen que quede plenamente establecido el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASI SE DECLARA.

Ahora bien, en cuanto la RESPONSABILIDAD PENAL O NO del acusado J.E.O.S. como AUTOR del referido delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, considera este Tribunal Colegiado que con las declaraciones de los funcionarios S.S.G.P. y J.A.R.M. se establece que el acusado fue sometido a custodia policial cuando fue aprendido con un bolso tipo koala que en su interior había una bolsa de material plástico transparente contentiva de 468 porciones o recortes de pitillos de material sintético transparente; no obstante, este procedimiento fue y debe ser con la presencia de testigos, que para los efectos de este caso, solo se contaba con el ciudadano MAIKE ARGUELLO, quien sin embargo no compareció a rendir su testimonio en este juicio oral y público, a pesar que el Tribunal agotó la vía de su ubicación; tampoco existe su declaración testimonial como prueba anticipada.

Considera este Tribunal que mal se puede corroborar si efectivamente el único testigo del procedimiento, es decir, MAIKE ARGUELLO, presenció la operación policial desplegada por los funcionarios policiales S.S.G.P. y J.A.R.M., como éstos lo afirmaron en el juicio oral y público, o si por el contrario, intervino después de iniciado el procedimiento, como lo señaló el funcionario policial S.S.G.P..

Habida cuenta del testimonio rendido por los ciudadanos G.R.D.V.B. y A.K.M., testigos de la defensa, quienes afirmaron que el acusado no le encontraron en su poder algo que lo incrimine, por lo que siendo este un procedimiento que requiere de la presencia de testigos, donde como ya se señaló, ni el único testigo rindió su testimonio en este juicio ni les fue tomada declaración bajo juramento como prueba anticipada, hacen imposible a este Tribunal de Juicio poseer la certeza probatoria que requiere la ley para adjudicar el ilícito penal al aquí acusado, porque el testimonio de los funcionarios policiales no es suficiente para comprometer la responsabilidad criminal de J.E.O.S..

Con las declaraciones de los funcionarios actuantes, S.S.G.P. y J.A.R.M., este Tribunal de Juicio, las valora en su conjunto, según las reglas de la sana crítica, observando de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para establecer que ciertamente se incautó una sustancia que luego resultó ser COCAINA BASE, la cual por su cantidad, hace que quede plenamente establecido el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para establecer claramente la incautación de la sustancia prohibida, empero, carece de suficiente elementos de convencimiento para determinar que la misma le incautada en su poder al acusado, por lo que los elementos probatorios traídos a juicio no aportan suficientes evidencias de interés criminalístico para establecer que dicha cocaína base se encontraba en poder del sujeto aquí sometido a juzgamiento; si bien las declaraciones de los funcionarios policiales comprometen en su conjunto la responsabilidad penal de J.E.O.S., crea dudas en cuanto al procedimiento seguido para aprehenderlo y la incautación practicada, sin cumplir con el procedimiento pautado, lo cual es requisito de ley. Y ASI SE DECLARA.

(Negritas de esta Sala)

De acuerdo a las conclusiones a las que arribó el Juez de Juicio en la recurrida, se evidencia que la inculpabilidad del ciudadano J.E.O.S., fue declarada en ocasión de la falta de certeza del Tribunal de la responsabilidad penal de éste, ya que, no pudo corroborar si efectivamente el testigo único presenció el procedimiento policial, cuando los funcionarios actuantes se contradijeron al referirse sobre la presencia del ciudadano MAIKE ARGUELLO (testigo instrumental), pues no coincidieron en manifestar que el mismo se encontraba durante el procedimiento, ya que el funcionario S.G.P., señaló que dicho testigo estuvo presente ya iniciado el procedimiento de inspección personal y detención; quedando determinado de esta manera la motivación basta y suficiente de la sentencia que se revisó, como resultado del proceso lógico-jurídico empleado por el Juez de Instancia al sentenciar, dando así cabal cumplimiento a los requisitos previstos en los artículos 173 y 364 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Así las cosas, esta Sala considera que el sólo dicho de los funcionarios es insuficiente como medio de prueba, a los fines de establecer la culpabilidad del justiciable, pues no se trata de desconocer la honestidad de los funcionarios policiales, sino de establecer un balance entre lo aportado por éstos y la certeza que lleve a desvirtuar la condición de inocente del hoy acusado, pues para ello es necesaria la existencia de otros elementos a ponderar, que desvirtúen sin lugar a dudas, la condición de inocencia como principio básico en el proceso.

Siguiendo este orden de ideas, en relación al presupuesto de dictar una sentencia condenatoria basada solamente con la declaración de los funcionarios aprehensores, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en diversas decisiones y ha dejado establecido que:

“...Ahora bien, considera la Sala que en el presente caso se establece la responsabilidad del acusado en el citado delito, con base únicamente a las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores, ya que las declaraciones de los expertos en toxicología, tan solo sirven para demostrar que la sustancia incautada era droga CANNABIS SATIVA (marihuana) con un peso de 1.097,4 gramos.

En relación con las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores, ha dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que:

“...la Sala ha considerado hasta ahora como la mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial...

Si tales declaraciones no eran suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial, bajo la vigencia de la Ley Orgánica Sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas y el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, debe establecerse que mucho menos aún lo son para establecer la culpabilidad en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal.

Y decimos que tan solo existe en autos las declaraciones referidas, porque el testimonio del único testigo de la aprehensión e incautación de la droga es el ciudadano G.R.P.R., quien no asistió a la audiencia oral y cuyo testimonial fue indebidamente admitido como prueba anticipada. (Sentencia N° 406 de la Sala de Casación Penal, Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de noviembre de 2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expediente N° C040127), criterio igualmente establecido en la decisión N° 225 de fecha 23-06-04, dictada por dicha Sala.

En fecha más reciente, dicha Sala del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado el mencionado criterio, señalando también que:

“Se denota entonces que, en el presente caso la condena del acusado de autos no es consecuencia de la práctica de una actividad probatoria congruente tanto con los hechos objeto de la acusación y posterior condena, como respecto a la participación y responsabilidad del acusado de autos en su comisión toda vez que el referido Tribunal de Juicio se limitó a condenar al acusado de autos con el sólo dicho de los funcionarios policiales, no obstante ello resultar insuficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado de autos, todo lo cual fue convalidado por la referida Corte de Apelaciones en los siguientes términos:

En relación a la falta de Motivación aducida por la defensa, observa este juzgador que esta referido a la ausencia de pronunciamiento en relación a la declaración rendida por el funcionario Bracamonte G.R.A., toda vez que conforme se evidencia del Acta de Juicio Levantada, habiéndose materializado su declaración en sala, el A quo no se refirió a ella en la publicación de su Sentencia.

En relación a ello se observa del Acta, que si bien es cierto no esta recogida la declaración in extenso por él rendida, al contestar preguntas formuladas por las partes señaló al momento de llegar al sito ya se había producido la detención, estando con él los funcionarios R.E. y A.B..

Por lo que se desprende que su dicho no se torna relevante para el Dispositivo del fallo, al haberse generado la Convicción del Juez sobre el Porte imputado al ciudadano J.A.B., con las declaraciones de los ciudadanos J.G.M. y J.G.C., que se señalan como los funcionarios que aprehenden al acusado, específicamente con la incautación del arma de fuego que realiza el funcionario J.G.C..

En efecto, en el caso de marras no se evidencia sólo de la inmediación probatoria que expone el juez, sino de la forma lógica y coherente que explana en su sentencia, ya que la declaración de Bracamonte G.R.A. no sirvió de fundamento para la decisión del Tribunal Mixto ni afecta las declaraciones de cargo tomada en consideración.

Relacionado con esto debe resolverse el Segundo Motivo de Recurso, como es la Contradicción en su motiva, se advierte que al momento de valorar una declaración se debe tener en cuenta que las mismas son de carácter subjetivo y devienen de su particular punto de vista y posición en el lugar de los hechos, desde su perspectiva, con variaciones que no desvirtúan un hecho cierto y excluyente de duda, como es que el día de los hechos todos los funcionarios policiales estaban en Operativo por el Asesinato de un Funcionario Policial, siendo aprehendido un ciudadano a quien refieren le encontraron un arma de fuego.

Esta conclusión claramente señala el A Quo en relación al alcance que genera las deposiciones ya que en forma analítica señala que si bien los funcionarios E.G., H.B. y M.B., no pueden servir de fundamento para determinar directamente la existencia del Porte Ilícito de Arma de Fuego porque no estuvieron al momento de la aprehensión e inspección personal del Acusado, no excluye la afirmación rendida por los funcionarios policiales J.G.M. y J.G.C., en las que se evidencia el Porte Ilícito imputado por el Fiscal.

Por el contrario el Juez A Quo en una forma hilvanada fundamenta su decisión tomando en cuenta en solo ese contexto el dicho de los funcionarios E.G., H.B. y M.B., destacando que en el presente caso se trata de deposiciones de Funcionarios Policiales en las que se evidencia cada uno realizó acciones distintas, por lo que sus afirmaciones así también lo fueron.

…omissis…

Como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma F.D.C.:

El control de la motivación es, … un "juicio sobre el juicio

… fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva, y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma” (El Control Juridicial de la Motivación de la Sentencia en: Los Recursos en el Procedimiento Penal, Editores del Puerto, 2° edición actualizada, Argentina 2004, p. 174)

Por ello es deber de la Alzada, verificar que el juez de juicio al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, haya observado las reglas de la lógica y la experiencia corroborando que de su razonamiento no se evidencie arbitrariedad ni violación a las máximas de experiencia, toda vez que si bien es cierto el juez no está sujeto a normas legales que predeterminen el valor de las pruebas, no es menos cierto que la valoración y selección de las pruebas que han de fundar su convencimiento debe respetar los límites DEL JUICIO SENSATO, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario, lo cual no ocurrió en el caso de autos, toda vez que la Corte de Apelaciones no verificó los razonamientos ofrecidos por el juez de juicio que le sirvieron de fundamento para la determinación de los hechos que a efectos procesales estimó probados así como para el establecimiento de la culpabilidad del acusado de autos en su comisión y su consiguiente subsunción en el tipo legal previsto en el artículo 277 del Código Penal.

Como es sabido, para condenar a un acusado se hace necesaria la certeza de la culpabilidad, sin ningún tipo de duda racional, obtenida en la valoración de la prueba de cargo con todas las garantías y conforme a la sana crítica. De manera que, cuando las pruebas no reúnan las condiciones necesarias (mínima actividad probatoria), para la obtención de la convicción judicial, ese convencimiento se tornaría irrelevante y por tanto insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En el presente caso, como quedó anotado, el acusado J.A.B. resultó condenado fundamentalmente con el dicho de dos funcionarios policiales: J.G.B.M. y J.G.C., no obstante este último ni siquiera estar seguro de ser el acusado de autos a quien, el día 26 de febrero de 2003, le incautó un arma de fuego ya que el resto de los funcionarios no presenciaron la incautación del arma y los testigos que aparecen en el acta (Folios 2 y 3, pieza 1), como las personas que presenciaron el momento de la incautación del arma no suscriben la misma ni fueron promovidos por el Ministerio Público (Ramírez M.J.J. y A.A.J.R.), todo lo cual evidencia que no existe en el presente caso prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Por consiguiente, esta Sala de Casación Penal, encuentra procedente ANULAR DE OFICIO la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en fecha 20 de octubre de 2009, en virtud de haber incurrido en uno de los vicios de nulidad absoluta contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la vulneración de la tutela judicial efectiva y al debido proceso, reconocidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que comprenden, entre otros, el principio de presunción de inocencia y el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso, así como la dictada por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de marzo de 2010, por haber convalidado dicho vicio y, en consecuencia, al no cursar en autos prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado de autos, esta Sala encuentra procedente ABSOLVER al ciudadano J.A.B., de la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Así se declara.” (Sentencia No. 277, 14-07-10) Negritas y Subrayado de esta Sala

En consecuencia, lo pretendido por la recurrente, al señalar que la Sentencia dictada debió considerar el carácter probatorio de la flagrancia en el procedimiento policial, a los fines de ser otro el dictamen del Juzgador A quo, es decir, la culpabilidad del mencionado acusado, no es aceptable, ya que, lo importante es destacar en las detenciones en flagrancia, que teniéndose como un estado probatorio el delito y la prueba deberán cabalgar de manera indivisible, esto es, si no hay pruebas, ya que, la sola sospecha que arrojan los elementos de convicción para la detención del imputado, una vez aprehendido, no basta en la fase de juicio, es necesario comprobar mediante el acervo probatorio practicado en el contradictorio y bajo el control de los sujetos procesales, esa verosimilitud y de manera fehaciente que, sin lugar a dudas, el acusado es culpable y penalmente responsable de los hechos y el delito contra el imputado, lo contrario generaría la flagrante violación de la garantía constitucional de la Tutela Judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa e igualdad de las partes, amparados en los artículos 26 y 49 de la N.F., que como ya lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, criterio acogido por esta Sala, se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho; que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos, por lo que el Juez está en la obligación de dictar fallos debidamente fundados como lo exige el artículo 173 de la ley adjetiva penal, so pena de nulidad.

Expuesto lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 51, de fecha 05-02-09, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, estableció respecto de la motivación de las sentencias, que:

“La doctrina jurídica especializada ha precisado en relación con la motivación de las sentencias, que: “…la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-Jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso -o de los hechos a la ley- a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no sólo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto, de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ‘en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…”. (Cursiva propia).

En atención a lo antes señalado, esta Sala de Alzada logró evidenciar de la sentencia impugnada, que el Juez de Juicio determinó de acuerdo a los medios de pruebas evacuadas, la conclusión a la que arribó luego de realizarse el debate oral y público, al discriminar el contenido de cada prueba, las cuales analizó, comparó y valoró conforme al criterio de la sana crítica, circunstancias éstas, que permiten afirmar a estas Juzgadoras de Alzada, que la sentencia recurrida, cumple con la exigencia de motivación, es decir, luego del análisis y comparación de cada una las pruebas que le fueron presentadas a la Instancia, quedó determinada la inculpabilidad del acusado J.E.O.S., en la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 31 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. Así se declara.

Por tanto, verifican estas Juzgadoras que no le asiste la razón a la accionante cuando denuncia que la sentencia impugnada incurre en el vicio de “falta manifiesta en la motivación de la sentencia”, toda vez que del extracto de la recurrida, ut supra expuesto, quedó evidenciado que el Juez de Mérito dio cumplimiento al análisis, comparación y apreciación lógica de la totalidad del acervo probatorio que condujeron a la inculpabilidad del acusado de autos, y el derecho aplicable en el caso concreto, cumpliendo con ello los lineamientos esenciales en la motivación de una sentencia.

Por lo que, al ser revisado el motivo de impugnación denunciado por la Vindicta Pública, este Tribunal Colegiado determina que en el presente fallo revisado, no se verifica que la Instancia haya incurrido en el vicio previsto en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a “la falta manifiesta en la motivación de la sentencia”, ni ningún otro que violente las garantías y derechos constitucionales y legales, en consecuencia, lo procedente en derecho es negar la petición efectuada por la apelante, referida a la nulidad del fallo de la Instancia. Así se declara.

Con base a lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado procede a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia, incoado por la profesional del derecho por la ciudadana Abogada C.B.T.P., en su carácter de Fiscal 44º de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, en contra de la Sentencia N° 2J-0039-2009, dictada en fecha doce (12) de noviembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de manera Mixta, mediante la cual, declaró inculpable y en consecuencia absuelve al acusado J.E.O.S., en la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 31 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; en consecuencia se CONFIRMA la sentencia recurrida. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

SIN LUGAR el recuso de apelación de sentencia, interpuesto por la ciudadana Abogada C.B.T.P., en su carácter de Fiscal 44º de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas,

SE CONFIRMA la Sentencia N° 2J-0039-2009, dictada en fecha doce (12) de noviembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de manera Mixta, mediante la cual, declaró inculpable y en consecuencia absuelve al acusado J.E.O.S., en la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 31 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, al seis (06) de octubre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUECES PROFESIONALES

A.A.D.V.

Presidenta- Ponente

MATILDE FRANCO URDANETA SILVIA CARROZ DE PULGAR

LA SECRETARIA (S)

ABOG. A.R.P.

En la misma fecha se registró la anterior sentencia bajo el Nº -013-10, quedando asentado en el Libro de Registro de Sentencia llevado por esta Sala Nº 3, en el presente año.

LA SECRETARIA (S)

ABOG. A.R.P.

AAV/cf

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-001181