Decisión nº 296-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 30 de Julio de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 30 de julio de 2015

205º y 157°

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-20.880-15

ASUNTO : VP03-R-2015-001169

DECISIÓN N° 296-15

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. N.G.R.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada C.E.R.H., Defensora Pública Sexta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano A.J.S.M., titular de la cédula de identidad N° 18.788.589, en contra de la decisión N° 546-15 dictada en fecha 14-06-2015, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en articulo 458 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano YOHENDER MORALES y del ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa, en fecha 21 de julio de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 22 de julio de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSORA

Se evidencia en actas, que la profesional del derecho C.E.R.H., Defensora Pública Sexta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano A.J.S.M., procedieron a interponer su escrito recursivo en los siguientes términos:

En el punto denominado “FUNDAMENTO DEL RECURSO, esgrimió la profesional del derecho, que se le causa gravamen irreparable a su defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, toda vez que el mismo día que sucedieron los hechos se encontraba esperando transporte publico en la av. Libertador del casco central de esta misma ciudad, ya que se dedica a vender frutas en el mismo lugar, por lo que mientras esperaba el transporte publico mi defendido escucho a una multitud de gente que arremetió contra el ocasionándole heridas notables, hasta que llegaron unos funcionarios policiales y se lo llevaron detenido sin saber mi defendido el por que de esa situación; es importante destacar que a su defendido no se le incauto ninguna armas por lo que no se adecúa al caso de marras la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su defendido A.J.S.M., siendo esta totalmente desproporciona! al caso que nos ocupa, ya que fue la supuesta víctima YOHENDER MORALES quien entrego el arma a los funcionarios policiales, luego de pasar un tiempo de los hechos ocurridos, esa arma de fuego recolectada pudo haber sido de cualquier persona incluyendo de la victima, tampoco se evidencia en las actas de investigación testigos presenciales que señalen a su defendido, solo indica que un grupo de veinte (20) persona aproximadamente rodeaban y golpeaban a su defendido por el decir de la victima, pero no hay nadie en concreto que lo sería corno presunto autor del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y mucho menos del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, ni siquiera los funcionarios policiales pueden decir que su defendido portaba el arma que les entrego la víctima.

Continuo exponiendo la recurrente, si bien es cierto, se encuentra en una fase incipiente dentro del proceso no es menos cierto que, no por ello deben obviarse las observaciones que esta defensa realiza al caso concreto, y durante el periodo de investigación puede garantizarse las resultas del proceso con una medida cautelar menos gravosa a la impuesta por el tribunal pues el gravamen causado dada las condiciones actuales de nuestros centros de reclusión, se traduce en el amplío sentido de la frase irreparable, mas aun cuando el legislador nos ha dotado de una serie de medidas cautelares que de igual manera aseguran las resultas del proceso sin violentar los derechos de nuestro defendido, tal y como lo son las medidas establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo incluso acordar la contenida en el ordinal 8 del referido articulo.

En este sentido, la Defensa considera, que el Juez de Control decretó una medida de privación preventiva de libertad en contra de su defendido sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos que son acumulativos.

Manifestó la apelante, que se le causa gravamen irreparable a su defendido cuando se viola el debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se hizo caso omiso a las denuncias formuladas por esta defensa para el momento de la presentación en cuanto a la conducción de todo el procedimiento, el cual se inicia con la detención policial del mismo aun cuando no se violento disposición legal alguna, incurriendo igualmente en una violación a su libertad personal contemplada en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

PETITORIO: solicito sea revocada, la decisión de fecha catorce (14) de Junio de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, establecida en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, acordando una Medida menos gravosa a favor de su defendido A.J.S.M., desde la sala que corresponda conocer el presente recurso, y sea desestimado el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y en consecuencia imponga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el articulo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por ser suficiente para satisfacer las resultas del proceso, tomando en consideración la pena que pudiera llegársele a imponer.

III

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Los abogados E.R.C.B., Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Zulia, y A.C.C.A., Fiscal Auxiliar Interna adscrita a la Fiscalia Primera del Ministerio Publico, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En el aparte denominado “ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO”, señalaron en primer lugar que, se debe hacer referencia a los hechos que dieron origen a la apertura de la presente investigación, en tal sentido en fecha en fecha 13-06-2015 se practicó la detención del ciudadano A.J.S.M., en un procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Maracaibo Este, Estación Policial Libertador - B.d.C.d.P.B.d.E.Z., cuando siendo aproximadamente las 06:45 horas de la tarde los referidos funcionarios se encontraban en labores de patrullaje en la calle 100 Libertador, diagonal a la Zapatería El Pisotón, casco central de la ciudad de Maracaibo, cuando observaron que un grupo de aproximadamente 20 personas rodeaban y golpeaban a un sujeto tendido en el piso, procediendo a acercarse al sitio, optando las personas por dispersarse, quedando en el sitio el sujeto, acercándose a la comisión un ciudadano que se identificó como YOHENDER MORALES, quien manifestó que el sujeto que allí se encontraba lo amenazó de muerte con un arma de fuego, exigiéndole que le entregara su dinero y el teléfono, lo cual originó un forcejeo ente ellos, logrando despojarlo del ama de fuego, siendo el mismo agredido por la gente que transitaba por el sitio, procediendo el ciudadano YOHENDER MORALES a hacer entrega de la referida arma de fuego, tipo pistola, calibre 22, empuñadura de metal color negro, serial N° 241131, contentiva en su interior de un proveedor con seis municiones en estado original calibre 22.

Manifestaron, que el ciudadano se encontraba presuntamente incurso en uno de los delitos tipificados en el Código Penal, es por lo que los funcionarios actuantes procedieron a practicar la aprehensión del mismo, asimismo procedieron a colectar el arma de fuego descrita, la cual quedó plasmada en el acta de investigación penal; el imputado de autos, A.J.S.M., fue puesto a disposición del Ministerio Público, para su debida presentación e imputación en fecha 14 de junio de 2015, por ante el Juzgado de Control correspondiente quien previa distribución fue el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al mencionado imputado se le atribuyó, a través de la sala de Flagrancia del Ministerio Público, la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y PORTE ILÍCITO DE AMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, y se solicitó la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo decretada por el Juzgado de Control, en decisión de esa misma fecha y en virtud del expediente N° 2C-20880-15. Continuaron citando los elementos de convicción en la presente causa.

Argumentaron que, de la revisión que se realiza a la decisión emanada del Tribunal AQUO, la cual impone al ciudadano A.J.S.M., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por ser presuntamente AUTOR EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y PORTE ILÍCITO DE AMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, cometidos en perjuicio del ciudadano YOHENDER MORALES y EL STADO VENEZOLANO, se observa que el Ministerio Público en relación a la calificación jurídica atribuida a los hechos expuso en la Audiencia de Presentación de Imputados, todos los elementos de convicción existentes en la investigación que demuestra su presunta participación en los hechos que configuran el delito atribuido al mencionado imputado de autos.

Las Representaciones Fiscales, destacaron que en la causa sometida a análisis, el representante jurisdiccional de primera instancia procedió a evaluar exegéticamente los medios probatorios aportados por las representantes de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público, centrándose en relacionar dichos medios probatorios con los hechos punibles imputados, tomando en consideración que el imputado de autos infringió tipos penales que violentaron las normas establecidas en el Código Penal y la Ley para el desarme y control de armas y municiones. El delito se constituye por una violación de normas penales: Su carácter esencial está dado por ser una infracción, por la relación de contradicción entre el hecho del hombre que procede de él como tal y la Ley Penal.

La decisión emanada de la Juzgadora, debe ser analizada íntegramente y no en partes puesto que esta mencionó todos los elementos de convicción que se encontraban en la investigación, elementos presentados por las Representaciones Fiscales, para determinar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la decisión recurrida estableció de manera clara tales elementos inmersos en las actas procesales, que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación, por la presunta comisión del delito ya referido, aunado al hecho cierto que de las actas que conforman la presente causa, existen elementos de convicción para demostrar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido artículo establece los siguientes requisitos: 1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Argumentaron que, con respecto al primer requisito estamos en presencia de un hecho punible que se traducen en conductas antijurídicas, como lo es ser AUTOR EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y PORTE ILÍCITO DE AMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, cometidos en perjuicio del ciudadano YOHENDER MORALES y EL STADO VENEZOLANO, los cuales establecen penas privativas de libertad elevadas, y evidentemente no se encuentran prescritos dichos delitos de tales magnitudes; en relación al segundo requisito es importante recordar que la investigación es un cúmulo de elementos destinados a establecer la verdad de los hechos, y que tienen que ser analizados de manera conjunta y no como elementos aislados, pues concatenados cada uno de ellos nos llevará a esclarecer los hechos, en este sentido los elementos de convicción anteriormente señalados por el Ministerio Público y expuestos en el acto de presentación del imputado, y mencionados en su decisión por la Juzgadora, si son fundados elementos de convicción en contra del ciudadano imputado de autos.

Señalaron que el delito imputado se caracteriza por el riesgo al que es expuesta la víctima por la acción desplegada por el sujeto activo, poniendo en peligro el derecho a la vida del primero, al hacer uso de armas u objetos para constreñirla y lograr su objetivo principal que era el apoderamiento del bien, vulnerándosele su derecho a la vida, la libertad individual, integridad física y propiedad, consagrados en los artículos 43, 44, 46 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo esta circunstancia o característica lo que la juzgadora valoró al momento de decretar la privación de libertad, pues es éste el elemento relevante frente a la existencia, características o cantidad de los bienes despojados - aún y cuando no se haya logrado el apoderamiento de los mismos -; siendo entonces la premisa para determinar que el delito imputado es grave y pluriofensivo.

PETITORIO: solicitaron sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.E.R.H., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del imputado A.J.S.M., contra la decisión emanada del Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 14-06-2015 y sea ratificada la decisión dictada por el mencionado.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene como particulares, los cuales van dirigido a cuestionar la calificación jurídica, solicitando la desestimación del delito Porte Ilícito de Arma de Fuego, y refutando la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano A.J.S.M., en el acto de presentación de imputado, celebrado en fecha 14 de junio de 2015, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

En cuanto a la denuncia relacionada con la calificación jurídica, esta Segunda Instancia estima que la misma carece de abono o sustento que le de cabida; habida cuenta que apenas en el presente proceso al momento de ser elevado a éste Despacho, se encontraba en fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (preparatoria) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008

…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…

En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia Nº 2305, del 14-12-2006, caso: M.M.G., estableciendo lo siguiente:

”(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)”.

Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:

(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)

. (Resaltado de la Corte).

Analizadas las citas que preceden lo que se inscribe, se determina que en modo alguno representa gravamen irreparable la admisión de la precalificación fiscal en fase preparatoria; siendo que tal hecho, aún tiene reparo en esa primera instancia, llámese tales remedios procesales, la llegada a las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica. De tal manera, que en el caso que nos ocupa, conforme a cómo concluya la investigación que desarrolle el Ministerio Público, se adicionará o modificará la calificación jurídica a los hechos, conforme a se determine en el transcurso del proceso, la cualidad del imputado en los ilícitos penales que se le atribuyen, y se precise la acción que desplegó al momento de los hechos.

En relación a la desestimación del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, es de resaltar que en el caso bajo estudio, el hecho punible está dirigido a poner en peligro el derecho a la vida, por tanto, el Ministerio Público debe desarrollar su labor investigativa para obtener la verdad de los hechos, en razón de la complejidad que envuelve el asunto.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, debe ser declarada sin lugar la presente denuncia, manteniéndole la imputación de los delitos ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en articulo 458 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respectivamente, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. Así se decide.

En cuanto a la denuncia realizada por la defensora, en relación a que solo existe el dicho de los funcionarios, observa esta Alzada, de las actas que existe una denuncia realizada por la víctima Yohender Morales, (folio 32), quien rindió su respectiva declaración en la cual entre otras cosas manifestó:” Yo estaba caminando en el centro para ir a mi negocio, cuando de pronto se me acerco un tipo y. me apunto con una pistola, me dijo que me quera (sic) tranquilo, sino me mataba, que Ie diera los cobres y el telefono, yo de una vez, Ie agarre la pistola y se la logre quitar, la gente que estaba por alii y que se dio cuenta de lo que paso, agarraron a ese tipo y empezaron a caerle a golpe, al ratico llegaron unos policias y la gente se fue, los policias preguntaron que pasaba y yo les d'tje lo que ese tipo me hizo y les entregue la pistoia con la que me apunto, los policias me dijeron que ellos se llevarian al muchacho a su comando y que yo tenia que denunciar lo que paso, por eso vine a denunciar…”; de manera que, no solo es el dicho del funcionario actuante, sino también la declaración de la víctima, quien narró los hechos acontecidos en la presente causa, de igual manera se evidencia que el Tribunal A-quo, tomó en consideración todos los elementos de convicción los cuales se mencionaron en la decisión ut-supra, citada los cuales fueron suficientes para estimar la presunta participación del hoy procesado en el delito imputado, por tanto, se desestima el alegato de la defensa con respecto a este motivo. Así se decide

En cuanto a la denuncia referida a la falta de elementos de convicción en la presente causa, esta Alzada, a los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al imputado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 11-06-2015 debidamente firmada por la imputada, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.

De conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo son os delitos ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano YOHENDER MORALES y el ESTADO VENEZOLANO; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL: de fecha 13-06-2015, suscrita por el OFICIAL JEFE (CPBEZ) C.I V.-15406400 ANDRIXON GONZALEZ Y EL OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) C.I V.- 15464687. Funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 1, ESTACION POLICIAL LIBERTADOR BOLIVAR inserta en el folio tres (03) y reverso de las actuaciones policiales. ACTA DE INSPÉCCION TECNICA: de fecha 14 de Junio de 2015, suscrita por el funcionario OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) C.I V.- 15464687 J.S.F. adscritos al CUERPO DE POLICÍA DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 1, ESTACION POLICIAL LIBERTADOR-BOLIVAR, inserta en el folio numero cuatro (04) de las actuaciones policiales. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS: de fecha 13-06-2015, realizada por el funcionario OFICIAL JEFE (CPBEZ) C.I V.-15406400 ANDRIXON GONZALEZ, Funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 1, ESTACION POLICIAL LIBERTADOR BOLIVAR. Inserta en el folio numero (05) y reverso de las actuaciones policiales. ACTA DE DE DENUNCIA VERBAL: de fecha 14 de Junio de 2015, realizada por el ciudadano YOHENDER MORALES, realizada por los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 1, ESTACION POLICIAL LIBERTADOR-BOLIVAR inserta en el folio numero siete (07) de las actuaciones policiales. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.: de fecha 14 de Junio de 2015, suscrita por el funcionario OFICIAL JEFE (CPBEZ) C.I V.-15406400 ANDRIXON GONZALEZ, Funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 1, ESTACION POLICIAL LIBERTADOR BOLIVAR. Inserta en el folio numero ocho (08) de las actuaciones policiales. C.M.: de fecha trece (13) de Junio de 2015, suscrita por la Medico Cirujano, E.G., titular de la cedula de identidad 18.746.088 COMEZU: 15.131, inserta en el folio numero diez (10) del expediente. FIJACION FOTOGRAFICA: de fecha 14 de Junio de 2015, Funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 1, ESTACION POLICIAL LIBERTADOR BOLIVAR, inserta en el folio numero once (11) de las actuaciones policiales, en la cual dejan constancia de las evidencias físicas incautadas al momento de realizar la aprehensión de los hoy imputados; los cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que el hoy imputado se encuentra como se ha manifestado, incurso en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.

De la revisión practicada a la presente causa y de las actuaciones que integran la misma se aprecia que existen elementos de convicción suficientes como para considerar al encausado suficientemente comprometido en los hechos por los cuales se le imputa

En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados A.J.S.M.,de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo fecha de nacimiento 18-06-1988, de 27 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Vendedor de Frutas, titular de la cedula de identidad Nº V.-18.788.589, hijo de h.d.D.M. y A.S., con domiciliado En los Haticos, a dos cuadras de la Plaza de las Banderas, en una invasión, frente a la Planta de Enelven, a 100 Mts de la parada de Bus. Teléfonos: 0416-0942899/0426-0942899 (Madre D.M.). Por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano YOHENDER MORALES y el ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que le sea impuesta al imputado una medida menos gravosa, acordando como sitio de reclusión el Centro de Coordinación Policial Maracaibo Este, Estación Policial Libertador-B.d.C.d.P.B.d.e.Z..

Igualmente, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA…

.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

En cuanto al argumento de la apelante de que no existen en actas suficientes elementos de convicción, es menester realizar las siguientes consideraciones en torno al presente asunto, y en tal sentido, tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, y a la magnitud del daño causado en razón del bien jurídico tutelado, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano A.J.S.M., y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano A.J.S.M., una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, por el bien jurídico tutelado, como lo es la vida, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Jueza de Control cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de los fundamentos del fallo transcritos precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva

. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:

…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad

.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Jueza de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano A.J.S.M., por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este particular del escrito recursivo debe ser declarado sin lugar, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la apelante a favor de su representado. Así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.E.R.H., Defensora Pública Sexta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano A.J.S.M., en consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 546-15 dictada en fecha 14-06-2015, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en articulo 458 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano YOHENDER MORALES y del ESTADO VENEZOLANO, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la recurrente a favor de su representado. Así se Decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.E.R.H., Defensora Pública Sexta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano A.J.S.M., titular de la cédula de identidad N° 18.788.589.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 546-15 dictada en fecha 14-06-2015, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en articulo 458 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano YOHENDER MORALES y del ESTADO VENEZOLANO, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la apelante a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES DE APELACION

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA

ABOG. NORMA TORRES

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 296-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. NORMA TORRES

NGR/jd

ASUNTO: VP03-R-2015-001169