Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 26 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 26 de enero de 2016

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : BK01-X-2015-000015

ASUNTO : BP01-R-2015-000273

PONENTE : Dra. C.B. GUARATA.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por la Abogada C.P., en su carácter de defensora de confianza de los ciudadanos L.A.G., P.A.G. y O.J.B., condenados por la comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Ejecución Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual el a quo negó el beneficio de confinamiento, solicitando que el mismo sea declarado admisible en virtud de que causa un gravamen irreparable a sus defendidos.

Dándosele entrada el 01 de Diciembre de 2015, se le dió cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. C.B. GUARATA, quien con el carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente auto.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

…Quien suscribe, Abg. C.P.…procediendo en este acto en mi carácter de Defensora Asistente de los penados: L.A.G., P.A.G. y O.J.B., plenamente identificado en la causa Nº EXP.BP01-X-2015-000015, en virtud del auto dictado por este Tribunal en fecha 17-09-2015, mediante el cual NEGÓ EL BENEFICIO DE CONFINAMIENTO, a mis defendidos, y, estando dentro de la oportunidad procesal a que se contrae el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y por conducto de este Tribunal procedo a imponer y formalizar de forma fundada, el Recurso de Apelación de Auto, en Contra de la resolución dictada en fecha 17 de Septiembre de 2015, por el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal de Barcelona, Estado Anzoátegui, el cual hago de la siguiente forma..

CAPITULO II

Motivo de la Apelación

Con fundamento en el Artículo 439 Numeral 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción cometida por el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal de Barcelona, Estado Anzoátegui, referido: “Las que causen un gravamen irreparable, salvo las que sean declaradas inimpugnables por este código”.

En el caso bajo examen, el Juez Primero de Ejecución, Niega por Improcedente la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Confinamiento tomando en consideración las siguientes pautas: En Atención a la verificación de los requisitos Up Supra señalados es por lo que se concluye que cumple con los extremos previstos en los artículos 53 y 56 del Código Penal, a los fines del otorgamiento de Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena.

Verificado como ha sido que se cumplieron los requisitos establecidos en la Ley y aún cuando el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Vinculante, estableció que pese a que estos Delitos son de “Lesa Humanidad”, no se le puede oponer el contenido del artículo 29 Constitucional a las Medidas Alternativas al Cumplimiento de Penas, cuando señaló en sentencia Nº 3167, de fecha 09 de Diciembre de 2002, que “…La Sala observa, sin embargo, conforme a lo decidido por ella en su Sentencia n° 1472/2002 del 27 de junio, que no es oponible stricto sensu el contenido del artículo 29 constitucional a las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena (suspensión condicional [artículos 42 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal], suspensión condicional de la ejecución de la pena, fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena y la redención judicial de la pena por el estudio y el trabajo -Libro Quinto, Capítulo Tercero eiusdem-), pues tales fórmulas no implican la impunidad…”; Sin embargo al revisar la mencionada Sentencia 1472 de la misma Sala, vemos que ésta también estableció: “…Ahora bien, se observa igualmente que la concesión de alguna de las fórmulas de cumplimiento de la pena que preceptúa el artículo 64 de la parcialmente derogada Ley de Régimen Penitenciario, no constituye una obligación para el jurisdicente, por el contrario es facultativa o potestativa de éste (subrayado por el Tribunal), a tenor de lo establecido en los artículos 65 y 67 eiusdem…”; Así vemos que los mencionados artículos de la indicada Ley establecía la potestad del Juez para otorgar dichas fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas, pasando actualmente a ser de igual manera una Potestad del Jurisdicente, pues se establece que el Tribunal de Ejecución “podrá autorizar” o “podrá ser acordada”, lo que significa una facultad y no una obligación, pues, si el legislador hubiere querido que fuera una obligación debió incluir la palabra “deberá” que es imperativa, y no “podrá” que es facultativa.

En este sentido, es de suma importancia señalar que los penados señalados fueron Sentenciado por los delitos por el cual lo acusó el Ministerio Público, vale decir Trafico de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas en grado de Complicidad No Necesaria, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 84 ordinal 3° del Código Penal y Asociación Ilícita para Delinquir, previsto y sancionado del articulo 6 de la ley contra la delincuencia organizada, cometido en perjuicio de La Colectividad, hecho este en el cual se incautaron novecientos sesenta (960) envoltorios de material sintetico transparente contentivos de presunta droga de la denominada cocaina con un peso aproximado de un (01) kg. cada uno para un total de novecientos sesenta kg. aproximadamente, según se desprende de la experticia realizada a la sustancia incautada y siendo que este es un delito de los denominados Crímenes Majestatis, que atacan despiadadamente a la humanidad entera sin medir sus repercusiones, colocando en juego los intereses generales, por lo cual los Jueces debemos realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una decisión judicial particular, no afecte ni lesione los intereses generales en lo específico; Ante tal ponderación y observando minuciosamente el presente asunto, quien aquí decide, en referencia a la cantidad de la Sustancia Incautada, lo que se traduce en un gran daño a la colectividad por tanto es de suma importancia y connotación que tiene específicamente cada causa debiendo los Jueces utilizar como una de sus herramientas el Principio de Proporcionalidad, verificando ciertas circunstancias tales como el tipo de sustancia y el peso, entre otras tantas propias de los hechos; ya que no puede ser igual que a alguien se le incaute un porción de droga a que a alguien como lo es el caso se le incauten grandes cantidades, por lo que debe examinarse de manera exhaustiva cada caso en concreto, ya que en asuntos como frente al cual ahora nos encontramos, ante la comisión de un delito tan reprochable y aún con las resultas del informe Técnico que emitió un Pronóstico Favorable, ha sido reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en calificar los delitos relacionados con el Tráfico u Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como Delitos de Lesa Humanidad y en dichos fallos se establecen que los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como lo son el Tráfico, son delitos de Lesa Humanidad por cuanto son considerados como actos inhumanos que constituyen un ataque sistemático y generalizado que atacan múltiples bienes jurídicamente tutelados por nuestra Carta Magna; La sentencia N° 2502 en Sala Constitucional de fecha 05-08-05 establece, que se prohíbe la aplicación de beneficios a este tipo de delitos ante la gravedad que implican las violaciones de los derechos humanos; En este sentido, el artículo 335 del texto Constitucional, establece que las interpretaciones que realice la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el contenido y alcance de las normas y Principios Constitucionales son de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República; por lo que se evidencia que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido estas interpretaciones del alcance y significado de los delitos de Lesa Humanidad que los excluye el artículo 29 Constitucional de toda clase de beneficios, considerando éstos delitos de Drogas como de Lesa Humanidad, por lo que desde la perspectiva del caso de autos pese a que verificado como han sido los requisitos que establece el Código Penal, no se puede en estos Términos Otorgar la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena de CONFINAMIENTO, por ser Improcedente.

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, del extracto del Auto Recurrido, se observa, que las diferentes Sentencias emanadas por el Tribunal Supremo de Justicia de fecha Nº 3167 de fecha 09 de Diciembre de 2002, 1472/2002 del 27 de Junio, Sentencia Nº 2502 en sala constitucional de fecha 05-08-2005, señaladas por la Juzgadora del Tribunal Primero de Ejecución, Fueron reemplazadas por la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 18-12-2014, que establece: “De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a los dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo Penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo”. Sentencia de la Sala Constitucional que establece con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de Tráfico de Drogas de menor cuantía, formulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les propone la posibilidad de obtener las formulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas partes de la misma, conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico”.

CAPÍTULO III

PETITIUM

Por las razones expuestas, esta Representación de la Defensa, Apela del auto dictado por el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal de Barcelona, Estado Anzoátegui, en fecha 17 de Septiembre del año en curso, dictada en la causa signada con el Nro. EXP.BK01-X-2015-000015, seguida a los Penados: L.A.G., P.A.G. y O.J.B., solicitando a este honorable Corte de Apelaciones, Se admita el presente recurso de apelación de autos, pues se ejerce dentro del lapso indicado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y en contra de una decisión que: Causa un gravamen irreparable por cuanto lesiona el derecho a la libertad, pues extiende el tiempo de privación de libertad, de los mismos de manera irrazonable, conforme lo establece el artículo 439 numeral 5 Ejusdem, en contra de mis patrocinadores: L.A.G., P.A.G. y O.J.B., que el presente recurso sea declarado con lugar, y en consecuencia sea revocada la decisión de ese Tribunal en el cual Niega el Beneficio de Confinamiento en fecha 17-09-2015, y solicito muy respetuosamente que se realice las diligencias pertinentes a los fines de recibir una respuesta expedita y se cumpla una verdadera tutela judicial efectiva. Todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 439 Ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal… (Sic).

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representación Fiscal, a los fines previstos en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto en los siguientes términos:

Quien suscribe, Abg. N.M., Fiscal Décimo del Ministerio Público de Ejecución de la Sentencia de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en uso de las atribuciones y facultades conferidas en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Arts. 16, 31numeral 5, 38 y 39 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Pena, con el debido respeto ocurro ante Usted, a los fines de exponer:…

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta representación fiscal al realizar el análisis del presente caso, observa que el recurrente objeta el auto mediante el cual el juzgado de Ejecución Nº 01, a cargo de la Dra. E.R., en uso de sus atribuciones como Juez de Ejecución amparado en el artículo 2 de la Ley Adjetiva penal, la cual en su última parte establece que, los Jueces en ejercicio de la Jurisdicción les corresponden Juzgar y Ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado, en tal virtud el referido Tribunal procede en fecha 17/10/2015 donde NEGO, el CONFINAMIENTO a los penados O.J.B. FIGUEROA…LUIS A.G. MAITA…y P.A.G. HERRERA…En relación a la situación de marras si bien es cierto que no existe uniformidad de criterio por parte de los operadores de justicia en cuanto a la aplicación del artículo 29 de nuestro Texto Constitucional en materia Drogas en los diferentes Juzgados de la República y nuestro M.T.S.J. al respecto y menos aun en relación a si la droga es considerada como un delito de lesa humanidad es menester y obligación de esta representante fiscal hacer del conocimiento que en opinión institucional del Ministerio Público se consideró

…

En primer lugar. Se impone tocar lo relativo a la consideración o no del de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como delito de lesa humanidad, en la medida que constituye el argumento central invocado para negarse en ciertos casos el otorgamiento de algunas instituciones, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, para luego, en segundo lugar, referirnos a la esencia propia de lo que es la ejecución de la sentencia, marco dentro del surgió el planteamiento.

En relación al primer aspecto, empecemos por señalar que ciertamente el tribunal Supremo de Justicia a través de varias sentencias ha reiterado su posición en torno a la consideración del mencionado hecho punible como un delito de lasa humanidad.

En este orden de ideas encontramos un primer pronunciamiento al respecto surgido en el seno de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia concretamente en decisión de fecha 28 de marzo de 2000, oportunidad en la que refiriéndose al tráfico de estupefacientes se expresó En verdad si son delitos de tese humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social y hasta la seguridad del estado mismo

Posteriormente, tal posición fue acogida plenamente por la Sala Constitucional del mismo tribunal, tal como se aprecia en decisión de fecha 12-10-14 en la que estableció:…

Ahora bien, a pesar de haberse asumido reiteradamente tal posición, debe destacarse que los pronunciamientos que en ese sentido ha formulado el Alto Tribunal de la República a través de las diversas decisiones emitidas al respecto, no expresan la disposición o intención de establecer un criterio Vinculante como corresponde hacerlo cuando se pretende fijar, por esa vía, una interpretación con tal carácter, casos en los cuales-además- se ordena su publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela poco se aprecia en las sentencias citadas.

Frente a lo señalado, se impone realizar una primera precisión, esto es, que el criterio manifestado por el Tribunal Supremo de Justicia en torno a la consideración del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como un delito de lesa humanidad a pesar de ser reiterado, técnicamente no constituye un criterio vinculante.

De tal manera que resulta importante tener presente que en tales supuestos así como en el caso de la sentencia que en particular motiva sus supuestos así como en el caso de la sentencia que en particular motiva su requerimiento, resultaría inexacto afirmar que estaríamos frente a criterios vinculantes.

Por otra parte, resulta útil destacar que doctrinariamente no existe un criterio mayoritario que avale la posición de apreciar tal delito como de lesa humanidad; y dentro de esta línea de pensamiento se inscriben estos Despachos, los cuales a pesar de considerar que tal conducta es altamente reprochable, estiman que no es equiparable a las conductas que han sido reconocidas por la Comunidad Internacional como delitos de lesa humanidad.

En este sentido, los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo de Justicia esto es, que las acciones que conforman el tipo de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas además de causar un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, atentan contra la seguridad del Estado, en nuestro criterio, no serían razones suficientes para calificar a dichas conductas como delitos de lesa humanidad. Es cierto que su gravedad demanda el tratamiento prioritario de los Estados-dado que no constituye un problema exclusivo de nuestra sociedad-cuya particular complejidad impone la cooperación internacional materializada a través de los distintos convenios internacionales que existen en la materia; pero adicionalmente a ello, la calificación de delitos o de crímenes de lesa humanidad requieren un consenso internacional a ese respecto, que no se ha dado en torno a estos delitos.

La concreción del polémico Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional apoya lo señalado, toda vez que en el citado instrumento normativo constituye el producto de un considerable número de reuniones, en las que, entre otros aspectos fue objeto de expresa discusión la inclusión o no del tráfico de estupefaciente dentro del contenido del catálogo de conductas o crímenes competencia de esa Corte y dentro de ellos los hechos que conformarían los crímenes de lesa humanidad llegándose al acuerdo al acuerdo de su no inclusión, por lo menos hasta ese momento.

A propósito de ello comenta Lyal S. Sunga precisamente al referirse a la discusión planteada a nivel internacional del delito de tráfico de estupefacientes, lo siguiente:…

Lo expresado, sin embargo, no obsta a que en el futuro pudiera lograrse ese consenso, pero lo que si resulta claro es que en este momento, pese a su discusión y por decisión mayoritaria, tales delitos no fueron incluidos en el catálogo de delitos que integran el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional….Precisado lo anterior, corresponde referirnos a lo que es la ejecución de la sentencia.

Comencemos por señalar que aún cuando un gran sector doctrinario al tratar este tema suele calificar a la ejecución de la sentencia como una “fase” técnicamente tal actividad no comporta y por ende no debe confundirse con ellas una de las fases en las que tradicionalmente se divide al procedimiento penal ordinario y las que el Código Orgánico Procesal Penal desarrolla ampliamente en su Libro Segundo, limitándose solo a tres, esto es, a la fase preparatoria, a la fase y a la fase de juicio oral; destaca, en este sentido, el hecho de que tal actividad fuese regulada por el legislador de manera separada al dedicar para ello todo el libro Quinto intitulado “De la Ejecución de la Sentencia”.

En éste orden de ideas debe tenerse presente que la fase preparatoria, iniciada a partir de la orden de investigar dictada por el Ministerio Público, conforme a lo que dispone el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto la preparación del juicio oral y público, el cual a su vez culmina con el pronunciamiento de la sentencia definitiva mediante la cual se pone fin al conflicto que motivo su existencia.

Así pues, como consecuencia de la presunta comisión de un hecho punible surge la pretensión punitiva del Estado, la cual se materializa mediante la efectiva imposición de una pena, luego de haberse demostrado a través del proceso penal revestido de los derechos y garantías que informan el debido proceso la efectiva comisión de ese hecho así como la responsabilidad de su autor.

De tal manera que una vez finalizado el proceso penal, cuando el mismo ha concluido con una sentencia condenatoria, corresponde al estado hacer efectiva la pena impuesta.

Tal actividad que era netamente de carácter administrativo, a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a tener una doble naturaleza, esto es, jurisdiccional y administrativa, pues aún cuando la ejecución material de las penas continúa como una actividad administrativa a cargo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, se cree la figura del Juez de Ejecución, instancia jurisdiccional a la que corresponde velar por el cumplimiento de las penas y medidas de seguridad impuestas en la sentencia vigilando y haciendo respetar los derechos humanos del penado y junto a la cual cumplen también un papel protagónico otros actores, cada uno desde su distinto rol, como lo son el fiscal del Ministerio Público y el abogado defensor.

Refiriéndose a la judicialización de la ejecución de las penas, señala M.G.M. que la misma “…es una exigencia de justicia, porque poco se haría concibiendo sistemas procesales garantizadores para el enjuiciamiento de los reos y dejando luego el cumplimiento de la pena desprovista de la debida protección que significa el control judicial. La intervención del Juez de Ejecución es un corolario del principio de humanización de la pena y una consecuencia del principio de legalidad de la misma y de la legalidad de la ejecución penitenciaria”.

En este contexto se impone acentuar que la materialización de la ejecución de las penas dentro de nuestro ordenamiento jurídico se encuentra presidida por dos normas de rango constitucional, a saber…

Así las cosas se observa claramente de un lado, que el cotado artículo 19 pone de manifiesto el reconocimiento expreso por parte del Constituyente del principio de progresividad de la protección de los derechos humanos y del otro, que mediante el citado artículo 272 también por la vía Constitucional el Estado, atribuye a la pena una función de resocialización y readaptación del delincuente, misión ésta que se encuentra en armonía con lo dispuesto por tratados internacionales en esta materia, así como con el contenido de la Ley de Régimen Penitenciario y con lo dispuesto al respecto en el antes referido Libro Quinto del Código Orgánico Procesal Penal, intitulado “De la Ejecución de la Sentencia”.

Tal marco constitucional comporta para el Estado una serie de deberes y obligaciones que implican no sólo un reconocimiento formal de derechos que corresponden al penado sujeto que hoy por hoy, sin discusión alguna, producto de la evolución jurídica en esta materia, se le considera un verdadero sujeto de derechos sino un efectivo seguimiento al cumplimiento de su condena, marco dentro del cual aquel debe realizar las acciones pertinentes con miras a lograr para el momento en el que finalice la misma y con la cual se encuentra comprometido.

Lo señalado tiene un gran sentido, pues resulta inconcebible pensar en la adaptación social de alguien a quien se aísla completamente de la comunidad: de allí el papel primordial que la noción del tratamiento cumple dentro de la función resocializadora atribuida a la pena…

En virtud de lo señalado se aprecia que cuando la persona penada se hace acreedora de cualquiera de las instituciones concebidas dentro del régimen de la progresividad en la ejecución de la pena, como lo son las llamadas por el Código Orgánico Procesal Penal “fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena o denominadas por un sector doctrinario “formas de libertad anticipada” en referencia específica al Trabajo y la Pernocta), el Régimen Abierto y la l.C., realmente está cumpliendo pena aún cuando con menos restricciones que las que comporta la privación absoluta de la libertad, lo cual Pone de manifiesto el error en que se suele Incurrir cuando se afirma que la concesión de los despectivamente llamados beneficios penitenciarios” verdaderos derechos acarrean Impunidad.

En efecto, tales instituciones cuyo otorgamiento no se confiere de manera indiscriminada, sino sólo si se verifica la observancia de los requisitos que establece el artículo 500 del Código Orgánico Procesal penal suponen además el cumplimiento previo de parte de la condena bajo régimen cerrado a la par que la conducta de sus beneficiarios entre otros particulares necesariamente debe encontrarse sometida al seguimiento que comporta el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 512 eiusdem, cuyo contenido es del tenor siguiente:

Así, encontramos que el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros particulares, establece que para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se requerirá además de que el penado no sea reincidente que “la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco año”, Y, por su parte la Ley Orgánico Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en el artículo 60 establece entre uno de los requisitos aparte de los previstos en el COPP- que “el hecho punible cometido merezca una pena privativa de liberad que no exceda de seis años en su límite máximo”.

De tal manera que ante la existencia de un compromiso asumido constitucionalmente por parte del Estado en torno a la rehabilitación y reinserción del penado, mal podría éste determinar relegando y excluyendo de todo el sistema de la progresividad a un grupo de personas por el sólo hecho de resultar condenadas por cualquiera de las acciones previstas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, esto es, sin antes evaluar las circunstancias particulares de caso concreto, pues de llegar a hacerlo, además de desconocer y por lo tanto vulnerar derechos individuales que podrían asistir a algunos penados, estaría evadiendo su propia responsabilidad para con esa sociedad, a la que en definitiva pretende reintegrar al penado, una vez finalizada la condena.

Frente a lo señalado resulta fundamental advertir que el Principio de la Supremacía Constitucional y el carácter normativo de la Carta Fundamental consagrado en el artículo 7 de nuestra Carta Magna-impone a los integrantes del Sistema de Justicia, asumir que sus atribuciones más que legales son de orden constitucional y por lo tanto, ante cualquier situación jurídica presente, debe realizarse una interpretaci6n armónica de todo el ordenamiento jurídico, teniendo por norte que la Constitución constituye la norma suprema y su fundamento….

A ello, solo cabe agregar la necesidad de tener presente que el sistema progresivo en la ejecución de la pena, el cual no es exclusivo de nuestro país, antes por el contrario, es adoptado por muchísimas naciones, es producto de una evolución del concepto de la pena, en la búsqueda del trato digno del penado, pero el éxito de su aplicación no depende sólo de su previsión en un texto normativo, ni de su otorgamiento, sino de un manejo integral de las condiciones requeridas para que el mismo pueda funcionar; en definitiva: corresponde al Estado asumir a plenitud el desarrollo del artículo-272 Constitucional.

Por otro lado, al hacer mención al caso de marras necesariamente debo referirme al artículo 56 de la Ley Subjetiva Penal que establece:

En ningún caso podrá concedérsele la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con f.d.l.. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso

Como bien puede apreciarse del dispositivo trascrito, el legislador estableció un catalogo de prohibiciones para el otorgamiento de la gracia del confinamiento, basada en consideraciones de carácter parental, matrimonial, de intencionalidad y crematístico, que limitan la posibilidad de quien aspire a tal beneficio, por el elevado contenido axiológico que comportan tales circunstancias.

En ese orden de ideas, pareciera que el legislador limito tales circunstancias al delito de homicidio, no obstante la parte in fine de la referida norma, faculta al Juez para que analice cualquier tipo de delito y más aún no exige que se de alguna de estas circunstancias, únicamente que se haga una apreciación del caso concreto.

La decisión de fecha 18/12/2014, de la Sala Constitucional propone la posibilidad de obtener las formulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas partes de la misma, conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico, siendo el caso de marras.

CAPITULO V

DEL PETITUM

Por todo lo antes expuestos es que esta Representación Fiscal solicita al Tribunal de Alzada decida ajustada a derecho el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en contra del auto dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función Ejecución Nº 01 del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 17/09/2015 la cual NEGO EL CONFINAMIENTO a los penados A.G., P.A.G. y O.J. BASTIDAS…

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

… Este Tribunal a los fines de proveer lo solicitado por la Abogada C.P., en su condición de Defensora de Confianza de los penados O.J.B.F., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.851.369, natural de Carora , Estado Lara donde nació en fecha 17/07/1970, de 44 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Técnico Superior Agro Industrial, hijo de O.J.B. (F) Y Y.J. FIGUEROA (V), residenciado en callejón el metro barrio Jerusalén sector la sabanita casa N° 03 Ciudad Bolívar 02856517481, L.A.G.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.047.599, Estado Bolívar donde nació en fecha 22/12/1981, de 34 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de R.A. (F) Y MARIA MAITA (V), residenciado barrio la chola casa N° 16 detrás del comando de la Guardia Nacional s.C.A. 04249638217 y P.A.G.H., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.930.197, Lugar Caicara del Orinoco Estado Bolívar donde nació en fecha 09/04/1990, de 25 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de P.G. (F) Y F.M. HERRERA (V).

Consta en autos que los penados O.J.B.F., L.A.G.M. y L.A.G.M., se les condenó a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISION, previo aplicación del procedimiento especial de admisión de los hechos previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal , por la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en grado de COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 84 ordinal 3° del Código Penal y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado del articulo 6 de la ley contra la delincuencia organizada, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, conforme a auto de reformulación del computo se estableció que pueden Optar a la G.d.C., a partir del 22/02/2015 , por tener cumplido las ¾ partes de la Pena.

Establece el Artículo 53 del Código Penal Vigente que:

"Todo reo condenado a Presidio o Prisión o destinado a Penitenciaría o Cárcel Nacional, que haya CUMPLIDO LAS TRES CUARTAS PARTES de su condena y OBSERVANDO CONDUCTA EJEMPLAR. Puede ocurrir al Tribunal Supremo de Justicia solicitando la Conmutación del resto de la pena en CONFINAMIENTO por un tiempo igual al que resta de la pena con aumento de una tercera parte".-

Y el Artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal establece la Competencia para conocer acerca de la Conmutación de las penas en su numeral 1°, a los tribunales de Ejecución, por lo tanto es a este Tribunal a quien le corresponde conocer.

Establece el Artículo 56 del Código Penal, que además de los requerimientos establecidos en el Artículo 53 que: "En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al Reincidente ni al reo de Homicidio perpetrado en Ascendientes, Descendientes, Cónyuge o Hermanos, ni a los que hubieren obrado con Premeditación, Ensañamiento o Alevosía, o con F.d.L."...

Fue consignada la C.D.R. de cada uno de los penados y debidamente verificada por la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

Cursa C.D.C. de cada uno de los Penados, emanado Internado Judicial de Ciudad Bolívar

En tal sentido, estima este Tribunal que cumplen con los requisitos para optar al Beneficio de Confinamiento como lo son:

• Tener las Tres Cuartas Partes (3/4) de la Pena Cumplida

• No es Reincidente

• Se le emitió la C.d.C.

• Consigno C.d.R..

En Atención a la verificación de los requisitos Up Supra señalados es por lo que se concluye que cumple con los extremos previstos en los artículos 53 y 56 del Código Penal, a los fines del otorgamiento de Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena.

Verificado como ha sido que se cumplieron los requisitos establecidos en la Ley y aún cuando el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Vinculante, estableció que pese a que estos Delitos son de “Lesa Humanidad”, no se le puede oponer el contenido del artículo 29 Constitucional a las Medidas Alternativas al Cumplimiento de Penas, cuando señaló en sentencia Nº 3167, de fecha 09 de Diciembre de 2002, que “…La Sala observa, sin embargo, conforme a lo decidido por ella en su Sentencia n° 1472/2002 del 27 de junio, que no es oponible stricto sensu el contenido del artículo 29 constitucional a las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena (suspensión condicional [artículos 42 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal], suspensión condicional de la ejecución de la pena, fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena y la redención judicial de la pena por el estudio y el trabajo -Libro Quinto, Capítulo Tercero eiusdem-), pues tales fórmulas no implican la impunidad…”; Sin embargo al revisar la mencionada Sentencia 1472 de la misma Sala, vemos que ésta también estableció: “…Ahora bien, se observa igualmente que la concesión de alguna de las fórmulas de cumplimiento de la pena que preceptúa el artículo 64 de la parcialmente derogada Ley de Régimen Penitenciario, no constituye una obligación para el jurisdicente, por el contrario es facultativa o potestativa de éste (subrayado por el Tribunal), a tenor de lo establecido en los artículos 65 y 67 eiusdem…”; Así vemos que los mencionados artículos de la indicada Ley establecía la potestad del Juez para otorgar dichas fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas, pasando actualmente a ser de igual manera una Potestad del Jurisdicente, pues se establece que el Tribunal de Ejecución “podrá autorizar” o “podrá ser acordada”, lo que significa una facultad y no una obligación, pues, si el legislador hubiere querido que fuera una obligación debió incluir la palabra “deberá” que es imperativa, y no “podrá” que es facultativa.

En este sentido, es de suma importancia señalar que los penados señalados fueron Sentenciado por los delitos por el cual lo acusó el Ministerio Público, vale decir TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en grado de COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 84 ordinal 3° del Código Penal y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado del articulo 6 de la ley contra la delincuencia organizada, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, hecho este en el cual se incautaron NOVECIENTOS SESENTA (960) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE CONTENTIVOS DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA COCAINA CON UN PESO APROXIMADO DE UN (01) KG. CADA UNO PARA UN TOTAL DE NOVECIENTOS SESENTA KG. APROXIMADAMENTE, según se desprende de la experticia realizada a la sustancia incautada y siendo que este es un delito de los denominados Crímenes Majestatis, que atacan despiadadamente a la humanidad entera sin medir sus repercusiones, colocando en juego los intereses generales, por lo cual los Jueces debemos realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una decisión judicial particular, no afecte ni lesione los intereses generales en lo específico; Ante tal ponderación y observando minuciosamente el presente asunto, quien aquí decide, en referencia a la cantidad de la Sustancia Incautada, lo que se traduce en un gran daño a la colectividad por tanto es de suma importancia y connotación que tiene específicamente cada causa debiendo los Jueces utilizar como una de sus herramientas el Principio de Proporcionalidad, verificando ciertas circunstancias tales como el tipo de sustancia y el peso, entre otras tantas propias de los hechos; ya que no puede ser igual que a alguien se le incaute un porción de droga a que a alguien como lo es el caso se le incauten grandes cantidades, por lo que debe examinarse de manera exhaustiva cada caso en concreto, ya que en asuntos como frente al cual ahora nos encontramos, ante la comisión de un delito tan reprochable y aún con las resultas del informe Técnico que emitió un Pronóstico Favorable, ha sido reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en calificar los delitos relacionados con el Tráfico u Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como Delitos de Lesa Humanidad y en dichos fallos se establecen que los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como lo son el Tráfico, son delitos de Lesa Humanidad por cuanto son considerados como actos inhumanos que constituyen un ataque sistemático y generalizado que atacan múltiples bienes jurídicamente tutelados por nuestra Carta Magna; La sentencia N° 2502 en Sala Constitucional de fecha 05-08-05 establece, que se prohíbe la aplicación de beneficios a este tipo de delitos ante la gravedad que implican las violaciones de los derechos humanos; En este sentido, el artículo 335 del texto Constitucional, establece que las interpretaciones que realice la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el contenido y alcance de las normas y Principios Constitucionales son de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República; por lo que se evidencia que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido estas interpretaciones del alcance y significado de los delitos de Lesa Humanidad que los excluye el artículo 29 Constitucional de toda clase de beneficios, considerando éstos delitos de Drogas como de Lesa Humanidad, por lo que desde la perspectiva del caso de autos pese a que verificado como han sido los requisitos que establece el Código Penal, no se puede en estos Términos Otorgar la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena de CONFINAMIENTO, por ser Improcedente; Y Así Se Decide.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley NIEGA por IMPROCEDENTE la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de CONFINAMIENTO a los penados O.J.B.F., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.851.369, natural de Carora , Estado Lara donde nació en fecha 17/07/1970, de 44 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Técnico Superior Agro Industrial, hijo de O.J.B. (F) Y Y.J. FIGUEROA (V), residenciado en callejón el metro barrio Jerusalén sector la sabanita casa N° 03 Ciudad Bolívar 02856517481, L.A.G.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.047.599, Estado Bolívar donde nació en fecha 22/12/1981, de 34 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de R.A. (F) Y MARIA MAITA (V), residenciado barrio la chola casa N° 16 detrás del comando de la Guardia Nacional s.C.A. 04249638217 y P.A.G.H., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.930.197, Lugar Caicara del Orinoco Estado Bolívar donde nació en fecha 09/04/1990, de 25 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, de conformidad con el artículo 29 del Texto Constitucional y las sentencia Nº 3167, de fecha 09-12-2002, N° 2502 del 05-08-05; sentencia N° 3005 del 14-10-05, sentencias N° 1654 y 1648 ambas del 13-07-2005 y N° 3421 de 09/11/2005…

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 01 de diciembre de 2015, se recibió cuaderno contentivo de recurso de apelación, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. C.B.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 04 de diciembre del presente año, se dicta auto admitiéndose dicho recurso conforme a lo establecido en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 09 de diciembre de 2015, se solicitó la causa principal signada con el Nº BK01-X-2015-000015, al Tribunal Penal en Funciones de Ejecución Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de la resolución del recurso.

En fecha 15 de enero de 2016, se recibió la causa principal procedente del Tribunal de origen.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por la Abogada C.P., en su carácter de defensora de confianza de los ciudadanos L.A.G., P.A.G. y O.J.B., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Ejecución Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual el a quo negó el beneficio de Confinamiento, solicitando que el mismo sea declarado admisible en virtud de que causa un gravamen irreparable a sus defendidos, procede de seguida esta Alzada a examinar la pretensión de la recurrente la cual es la siguiente:

Aduce la impugnante que las sentencias utilizadas como argumento por la juez del a quo fueron reemplazadas por la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1859 de fecha 18-12-2014 con ponencia del Dr. J.J.M..

Ahora bien, el artículo 432 de la Ley Penal Adjetiva, faculta a las C.d.A. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

En razón a que el impugnante fundamenta su escrito recursivo en el ordinal 5º del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es importante señalar que el mismo se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo necesario por tanto, determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado o a una víctima a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia Nº 2299, dejó sentado lo siguiente:

… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…

Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el porqué considera que es irreparable.

Se constata que la juzgadora en funciones de Ejecución al momento de emitir sus pronunciamientos señaló de la siguiente manera:

…Establece el Artículo 53 del Código Penal Vigente que:

"Todo reo condenado a Presidio o Prisión o destinado a Penitenciaría o Cárcel Nacional, que haya CUMPLIDO LAS TRES CUARTAS PARTES de su condena y OBSERVANDO CONDUCTA EJEMPLAR. Puede ocurrir al Tribunal Supremo de Justicia solicitando la Conmutación del resto de la pena en CONFINAMIENTO por un tiempo igual al que resta de la pena con aumento de una tercera parte".-

Y el Artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal establece la Competencia para conocer acerca de la Conmutación de las penas en su numeral 1°, a los tribunales de Ejecución, por lo tanto es a este Tribunal a quien le corresponde conocer.

Establece el Artículo 56 del Código Penal, que además de los requerimientos establecidos en el Artículo 53 que: "En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al Reincidente ni al reo de Homicidio perpetrado en Ascendientes, Descendientes, Cónyuge o Hermanos, ni a los que hubieren obrado con Premeditación, Ensañamiento o Alevosía, o con F.d.L."...

Fue consignada la C.D.R. de cada uno de los penados y debidamente verificada por la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

Cursa C.D.C. de cada uno de los Penados, emanado Internado Judicial de Ciudad Bolívar

En tal sentido, estima este Tribunal que cumplen con los requisitos para optar al Beneficio de Confinamiento como lo son:

• Tener las Tres Cuartas Partes (3/4) de la Pena Cumplida

• No es Reincidente

• Se le emitió la C.d.C.

• Consigno C.d.R..

En Atención a la verificación de los requisitos Up Supra señalados es por lo que se concluye que cumple con los extremos previstos en los artículos 53 y 56 del Código Penal, a los fines del otorgamiento de Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena…

Para concluir dentro de sus pronunciamientos y resolver como sigue:

“…Verificado como ha sido que se cumplieron los requisitos establecidos en la Ley y aún cuando el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Vinculante, estableció que pese a que estos Delitos son de “Lesa Humanidad”, no se le puede oponer el contenido del artículo 29 Constitucional a las Medidas Alternativas al Cumplimiento de Penas, cuando señaló en sentencia Nº 3167, de fecha 09 de Diciembre de 2002, que “…La Sala observa, sin embargo, conforme a lo decidido por ella en su Sentencia n° 1472/2002 del 27 de junio, que no es oponible stricto sensu el contenido del artículo 29 constitucional a las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena (suspensión condicional [artículos 42 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal], suspensión condicional de la ejecución de la pena, fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena y la redención judicial de la pena por el estudio y el trabajo -Libro Quinto, Capítulo Tercero eiusdem-), pues tales fórmulas no implican la impunidad…”; Sin embargo al revisar la mencionada Sentencia 1472 de la misma Sala, vemos que ésta también estableció: “…Ahora bien, se observa igualmente que la concesión de alguna de las fórmulas de cumplimiento de la pena que preceptúa el artículo 64 de la parcialmente derogada Ley de Régimen Penitenciario, no constituye una obligación para el jurisdicente, por el contrario es facultativa o potestativa de éste (subrayado por el Tribunal), a tenor de lo establecido en los artículos 65 y 67 eiusdem…”; Así vemos que los mencionados artículos de la indicada Ley establecía la potestad del Juez para otorgar dichas fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas, pasando actualmente a ser de igual manera una Potestad del Jurisdicente, pues se establece que el Tribunal de Ejecución “podrá autorizar” o “podrá ser acordada”, lo que significa una facultad y no una obligación, pues, si el legislador hubiere querido que fuera una obligación debió incluir la palabra “deberá” que es imperativa, y no “podrá” que es facultativa…”

(Subrayado Nuestro)

De lo anterior, constata esta Instancia Superior, que en los pronunciamientos hechos por la juez del a quo la misma arguye sentencias que efectivamente fueron reemplazadas por la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014 con ponencia del Magistrado Dr. J.J.M.J., mediante la cual entre otras cosas señala:

la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se le pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico

…

(Subrayado de esta Alzada)

Así las cosas, se verifica que el Tribunal a quo al dictar su decisión, no guardó la debida correlación entre lo planteado antes de la dispositiva y la fundamentación de su decisión, toda vez que señala que los penados cumplen con los requisitos para optar a la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena como lo es el Confinamiento y sin embargo, posteriormente niega la misma basándose en jurisprudencia que quedó derogada por la sentencia vinculante Nº 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes señalada.

Del análisis realizado al fallo impugnado, constata esta Corte de Apelaciones que en la decisión proferida por el Tribunal de Ejecución N° 01, hubo incongruencia entre lo decidido y lo argumentado en el texto de la decisión de fecha 17 de septiembre de 2015 vulnerando así el Tribunal de Ejecución la Tutela Judicial Efectiva, incumpliéndose con lo establecido en los artículos 26, 49 y 51 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, viciando en consecuencia la decisión por inmotivación.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.D.M., de fecha 08/10/2013, Expediente Nº 12-0481 dejó sentado lo siguiente:

… Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o condena del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado artículo; y es más, todo un acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social…

(Subrayado Nuestro)

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P., de fecha 13/12/2005, Sentencia Nº 4.594, dejó sentado lo siguiente:

… Así las cosas, la incongruencia activa se presenta ante la resolución de la pretensión por parte del Juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita…

Siendo oportuno destacar que la tutela judicial efectiva, según opinión doctrinaria: “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. F.G.F., Comentarios a la Constitución, 3º edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

Por su parte, el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala de manera precisa, que las decisiones de los Tribunales serán emitidas mediante autos y sentencias fundadas, bajo pena de nulidad y el artículo 174 ejusdem establece que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley adjetiva penal establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mencionado Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tal como ocurrió en el caso de marras.

Dichas disposiciones establecen que si durante el proceso se violenta de alguna forma un derecho o garantía Constitucional de las partes, esa actuación está afectada de nulidad absoluta y no podrá producir efectos jurídicos, ni podrá ser apreciada tal decisión judicial.

Por las razones que anteceden se concluye con que la decisión dictada en fecha 17 de septiembre de 2015 por la Juez de Ejecución N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, inobservó garantías y principios constitucionales y legales, de conformidad con los artículos 157, 174, 175 y 176 todos de la ley penal adjetiva por no cumplir con los presupuestos legales de los artículos 26, 49 y 51 Constitucionales, principio fundamental obviado por la Juez de Ejecución, como lo es dar respuesta exhaustiva y pertinente a las peticiones formuladas en consonancia con la jurisprudencia de carácter vinculante y en consecuencia de estricto cumplimiento para todos los órganos de administración de justicia del territorio nacional.

Con base a las consideraciones antes expuestas, esta Alzada procede a declarar CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por la Abogada C.P., en su carácter de defensora privada de los penados L.A.G., P.A.G. y O.J.B., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Ejecución Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual el a quo negó el beneficio de confinamiento, por haber violado el contenido del artículo 157 ejusdem, referido a la motivación de los autos y sentencias, en concordancia con los artículos 26, 49 y 51 constitucional; con las consecuencias previstas en el artículo 180 ejusdem, y como consecuencia se ANULA por inmotivado el fallo recurrido, todo ello a tenor de lo previsto en los artículos 157, 174, 175, 179 y 449 de la ley penal adjetiva; cuyo perjuicio solo es reparable con el presente decreto de nulidad, con las consecuencias previstas en el artículo 180 ejusdem.

Deberá REPONERSE la causa al estado de que un Juez de Ejecución distinto al que dictó el fallo anulado conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, dicte un nuevo pronunciamiento a la solicitud planteada por la defensa, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad absoluta del fallo impugnado. Asimismo se mantiene la condición jurídica en la que se encontraban los imputados de autos al momento de proferirse el fallo hoy anulado Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrado Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Abogada C.P., en su carácter de defensora privada de los penados L.A.G., P.A.G. y O.J.B., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Ejecución Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual el a quo negó el beneficio de confinamiento, por haber violado el contenido del artículo 157 ejusdem, referido a la motivación de los autos y sentencias, en concordancia con los artículos 26, 49 y 51 constitucional; con las consecuencias previstas en el artículo 180 ejusdem, y como consecuencia se ANULA por inmotivado el fallo recurrido, todo ello a tenor de lo previsto en los artículos 157, 174, 175, 179 y 449 de la ley penal adjetiva; cuyo perjuicio solo es reparable con el presente decreto de nulidad, con las consecuencias previstas en el artículo 180 ejusdem. SEGUNDO: Se ordena REPONER la causa al estado de que un Juez de Ejecución distinto al que dictó el fallo anulado conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, dicte un nuevo pronunciamiento en cuanto a la solicitud planteada por la defensa prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad absoluta del fallo impugnado. TERCERO: Se mantiene la condición jurídica en la que se encontraban los imputados de autos al momento de proferirse el fallo hoy anulado. Regístrese, publíquese, déjese copia, y remítase en la oportunidad correspondiente.

JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. H.R.R.

LA JUEZ SUPERIOR y PONENTE LA JUEZ SUPERIOR

DRA. C.B. GUARATA DRA. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. ROSMARI BARRIOS

ASUNTO PRINCIPAL : BK01-X-2015-000015

ASUNTO : BP01-R-2015-000273

PONENTE : Dra. C.B. GUARATA.