Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 1 de Febrero de 2016

La Juez de Control, una vez analizado los elementos aportados por el Ministerio Público, decide entre otras cosas que:

"Así mismo se evidencia del acta, de fecha 09-11-2015 suscrita por el funcionario actuante (...) que en la misma se deja constancia que los funcionarios policiales apostados frente a la vivienda de los imputados, observaron que uno de los imputados se estaba apeando de un vehículo y éstos al notar la presencia de la comisión policial, emprendieron veloz huida y de allí justifican el ingreso al hogar de los imputados," (...) No acatando lo preceptuado en el ordenamiento jurídico (Artículo 196 Código orgánico Procesa! Penal, establece que en caso de necesidad y urgencia el órgano de policía de investigación penal podrá solicitar directamente al

Juez de Control la respectiva orden de allanamiento previa autorización del Ministerio Público. Siendo esta falta inexcusable..."

Se produjo con la violación del hogar doméstico, al entrometerse los funcionarios policiales dentro del inmueble (...) Finalmente se acuerda que una vez firme la presente decisión se remitan las actuaciones a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público para que continúe con la investigación"

En la trascripción anterior, se aprecia que la Juez de Control, se pronuncia con respecto a la solicitud de nulidad absoluta alegada por esta Defensa Técnica, señalando en la parte motiva de su decisión que no hubo un acto irrito, por cuanto se estaba presuntamente frente a la comisión de un delito flagrante; a su vez, en la parte dispositiva no anula el acta de investigación penal (solicitado por la defensa técnica) donde se encuentra plasmado el procedimiento violatorio de los derechos fundamentales y garantías constitucionales como lo es, la inviolabilidad del domicilio, por el cual los funcionarios actuantes de la Coordinación Policial N° 08, para lo cual se justifica el ingreso de los funcionarios policiales actuantes so pretexto, de que se estaba llevando a cabo un delito flagrante; naturalmente sin orden judicial y sin hacer constar en el acta los motivos que determinaron tal violación al domicilio privado, es decir, hubo flagrante violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo la ciudadana Jueza en una evidente "ilogicidad" en cuanto a la parte motiva y dispositiva de su decisión; al respecto esta Defensa se pregunta, dada esta premisa: La Ciudadana Juez de Control, convalida las actuaciones que desplegaron los funcionarios policiales, bajo el argumento de que se estaba llevando a efecto de parte de los imputados, un delito en flagrancia, ¿Por qué razón omitió anular el acta de investigación penal en el cual se encuentra plasmado tal procedimiento, por demás inconstitucional?.

Ahora bien Ciudadanos Magistrados, del acta policial que obra en la presente causas penal, se desprende que el procedimiento se realizó a espaldas de lo señalado en dichos instrumentos jurídicos, aquí debemos diferenciar la orden de inspección que se refiere a la posibilidad de observar el lugar y obtener los hallazgos y otra cosa diferente es la orden de allanamiento, que contiene el permiso de entrada y de recoger evidencias encontradas, que, conforme al hilo constitucional, es el permiso para afligir el derecho a la inviolabilidad del hogar o el recinto privado, la ausencia de mandamiento judicial, da lugar a que se estime que la diligencia de entrada y registro se practicó con violación a este derecho fundamental, en consecuencia se trata de una prueba ilegalmente obtenida que no podrá causar efecto alguno.

En el caso que nos ocupa, la Juez a quo no debió justificar la actuación de los órganos de seguridad del estado, sin el cumplimiento de las prescripciones a que se refieren la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, como en efecto lo hizo al NO DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL levantada en fecha Lunes: 09 de Noviembre del año en curso y que dio origen a este sedicente procedimiento…”

…Considera esta Defensa Técnica, que la Juez de Control debió interpretar y aplicar restrictivamente la finalidad que el legislador otorgó al artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al artículo 196 Código Orgánico Procesal Penal y no darle valor jurídico al acta policial que carece totalmente del mismo; toda vez que, acuerda que una vez firme la decisión se remitan las actuaciones a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público para que continúe con la investigación, causando con ello un gravamen irreparable a los investigados, quienes luego de habérsele vulnerado sus derechos fundamentales, debe continuar sometidos a una investigación penal, con el grave presupuesto que se encuentra latente una prueba ilícita como se señalé anteriormente…

…Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicito de la Corte de Apelaciones, que el presente Recurso sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho, declarándolo con lugar y consecuencialmente ANULE EL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha lunes: nueve (09) del mes y año que discurre, del presente legajo y por consiguiente, se revoque la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre mi representado: J.J.R.R., por cuanto contraria lo consagrado en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del derecho a la inviolabilidad del hogar o recinto privado, principio amparado en nuestra Constitución y en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela...

ESCRITO DE CONTESTACION

A los folios 14 al 17 obra inserto el escrito de contestación del recurso de apelación, mediante el cual la abogada F.A.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, con sede en el Vigía, señalan entre otras cosas lo siguiente:

(…)Dentro del marco de las consideraciones que anteceden y estando dentro del lapso legal, establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a dar CONTESTACIÓN al presente RECURSO DE APELACIÓN, dirigido contra la decisión dictada por la Abogada MAILES R.M.P., actuando como Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 de la del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 17 de noviembre del 2015, mediante la cual entre otras cosas se declaró con lugar la APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA, en contra del imputado J.J.R.R. por la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Sobre el Desarme y Control de Armas y Municiones, TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 405del Código Penal y articulo 80ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.B.A. y la imputada Y.O.G.M., por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en perjuicio del ORDEN PUBLICO. Acordó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 del mencionada Decreto-Ley. Se decretó la privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputad J.J.R.R., conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; quien deberá ser recluidos en el Centro Penitenciario Región Andina. Le impuso medida cautelar a la imputada Y.O.G.M. conforme al artículo 242 numerales 2, 3 y 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante esta Sede Judicial.

En tal sentido, considera la defensa Pública del imputados antes mencionado, que violentaron el domicilio de su defendido al ingresar al domicilio, alegando que se produjo una violación al hogar doméstico, solicitando la nulidad de esta actuación por la violación de los derechos constitucionales referido a la inviolabilidad de la morada; puesto que no poseían una orden de allanamiento que autorizara dicho procedimiento; así mismo, no había presencia de testigos, respecto a la defensa realizada para la ciudadana en su debida oportunidad se desvirtuara lo establecido por la representación fiscal, solicitando así la nulidad absoluta que el mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representado, es violatorio a lo establecido en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, esta Representante Fiscal, como garantes de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buena fe en los procesos penales observa que la decisión de la Abogada MAILES R.M.P., actuando como Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 de la del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, se encuentra plenamente ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios establecidos en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referentes al JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO, PROTECCIÓN DE LAS VICTIMAS y LA NO INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO concatenados con los artículos 1, 12,13, y 23, del Código Orgánico Procesal Penal.

Partiendo de la base anterior, esta Unidad Fiscal considera oportuno explicar todos y cada uno de sus alegatos a los fines de evidenciar, el porqué debe ser declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública de los imputados, confirmando la decisión dictada por el Tribunal Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de la del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía.

En tal sentido, considero que dicho apelación no tiene ningún fundamento ni de hecho ni de derecho, por cuanto en la presente investigación se cumplen con todas las formalidades requeridas a los fines de realizar toda vez que la Juez señala los supuestos para calificar como flagrante a un delito, es decir que la flagrancia debe bastarse así misma en forma clara e inequívoca, para lo cual es imprescindible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2. El carácter delictivo del hecho; y 3. La individualización del autor o partícipe. Pero también, ocurre tal, cuando ía persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a oíros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva. En el caso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce suficientemente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 234 ejusdem, pues el procesado J.R. fue aprehendido luego de una persecución policial tal y como se desprende del mencionado artículo "También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial..", de igual manera existe delito flagrante con relación a los hechos presuntamente cometidos por la ciudadana Y.G., al resultar aprehendida en el momento en que se Resistía a la Autoridad Policial. Por tal motivo, declara sin lugar la solicitud de la Defensa, al establecerse que de la revisión de las actuaciones se verifica claramente la persecución realizada por los funcionarios aprehensores, quienes al visualizar al procesado introducirse en la residencia de la ciudadana Y.G., procedieron amparados en la excepción contenida en el artículo 196 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal a ingresar solo al porche de la mencionada residencia para efectuar la detención del ciudadano J.R., por lo que no se vulneraron derechos ni garantías constitucionales.

Denuncia el recurrente que la Abogada MAILES R.M.P., actuando corno Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 de la del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, no aplicó debidamente las normas adjetivas vulnerando con ello el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al declarar sin lugar la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL…”

PETITORIO

Por los argumentos esgrimidos esta Representante Fiscal solicita a Ustedes, honorables magistrados integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones, declaren SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada Duviniana Benítez Maldonado, Defensora Pública del imputado J.J.R.R., por el delito de por la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Sobre el Desarme y Control de Armas y Municiones, TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 405del Código Penal y articulo 80ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.B.A. y YUD1TH O.G.M., por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionado en el articulo 218 del Código Penal en perjuicio del ORDEN PUBLICO En la Causa N° LP11-P-2015-004589, Investigación Fiscal N° MP-523016-2015, por ser la misma temeraria en virtud de que no esta ajustada a derecho, aunado a que hace unos alegatos expuestos; solicitándose en consecuencia declaren firme la Decisión dictada en fecha 1 de Noviembre del 2015, por a Abogada MAILES R.M.P., actuando como Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 de la del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, por cuanto la misma se encuentra plenamente ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios Constitucionales, previstos en el artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que se refiere al debido proceso y concatenados con los artículos 1, 12,13, y 23, del Código Orgánico Procesal Penal…”

DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 08 al 11 obra inserto decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, quien señala lo siguiente:

…DE LA AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA

SOLICITUDES DE LA REPRESENTACIÓN RSCAL: El Fiscal del Ministerio Público Abogado M.D., entre otras cosas explanó las circunstancias de tiempo, modo y lugar como sucedieron los hechos y la forma como se produjo la aprehensión de los imputados J.J.R.R. y Y.O.G.M., precalificando los hechos para el imputado J.J.R.R. los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Sobre el Desarme y Control de Armas y Municiones, TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal y articulo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.B.A. y para la imputada Y.O.G.M., por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en perjuicio del ORDEN PUBLICO, Solicita: "1.- Se califique la aprehensión de los imputados en flagrancia por la comisión de los delitos anteriormente enunciados, de conformidad con los artículos 234 y 373 del Decreto con Rango Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente se acuerde el Procedimiento Ordinario, con fundamento en el artículo 373 eiusdem. 2.- Se escuche la declaración de los imputados, conforme lo establecen los artículos 127 y 132 ibidem, en virtud de los derechos que les asisten. 3.- Se decrete a los imputados de autos, medida privativa de libertad, por cuanto la precalificación del delito excede de los diez (10) años, existiendo peligro de fuga, e igualmente peligro de obstaculización a la investigación 4.- La aplicación del procedimiento ordinario conforme el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal". Es todo.

DECLARACIÓN DE LOS PROCESADOS: Una vez impuestos de sus derechos constitucionales y procesales los imputados se identificaron como Y.O.G.M., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-19.096.187, de 35 años de edad, natural de El Vigía, Estado Mérida, nacida en fecha 27-10-1980, profesión u oficio1 ama de casa, estado civil concubina, grado de instrucción: tercer año de bachillerato, hijo de S.M.d.G. (v) y de R.G. (f), residenciada en Urb-Buenos Aires, avenida 2, calle 2, numero de casa 3-82, Municipio A.A.; El Vigía, Estado Mérida, teléfono; 04147140669 (propiedad de su progenitura), quien al ser preguntada si desea declarar y en pleno conocimiento de sus derechos y garantías, expuso: " No deseo declarar". Es todo. 2.- J.J.R.R., venezolano, titular de la cédula de identidad no pose cédula de identidad, de 22 años de edad, natural de El Vigía, Estado Mérida, nacido en fecha 07/09/1989, profesión u oficio: albañil, estado civil concubino, grado de instrucción: primer grado de primaria, sector Barrio El Carmen, calle 1, casa numero 8-94, casa color azul, al lado de un taller de latonería y pintura, no tiene nombre, teléfono: 0414-7556681 (propiedad de su hermana M.N.), quien al ser preguntado si desea declarar y en pleno conocimiento de sus derechos y garantías, expuso: "A mi no me consiguieron nada, llegaron a mi cada me golpearon todo, se llevaron unas prendas, me golpearon yo no tenia nada" Acto seguido. A preguntas de la Defensa Publica, respondió: "Buenos Aires, no es de mi concubina, adentro de la casa me detuvieron". Es todo. '

SOLICITUDES DE LA DEFENSA PÚBLICA: "Esta defensa se opone a la calificación jurídica del delito de Tentativa de Robo de vehículo, ya que la fecha no concuerda con el tiempo y la fecha establecida para poder llevar acabo el robo; respecto al delito de porte ¡lícito de arma de fuego esta defensa también se opone y solicita la nulidad de esta actuación por la violación de los derechos constitucionales referido a la inviolabilidad de la morada; puesto que no poseían una orden de allanamiento que autorizara dicho procedimiento; as! mismo, no había presencia de testigos, respecto a la defensa realizada para la ciudadana en su debida oportunidad se desvirtuara lo establecido por la representación fiscal, aunado a esto solicito una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad para mis representados, y la nulidad del registro de cadena de custodia, la experticia del reconocimiento legal, por la violación de principios y garantías constitucionales que asisten a mis representados, también solicito copias certificada de la presente acta a los fines de que sea remitido fiscalía superior a fin de que designe al fiscal que le corresponda los delitos de Derechos Fundamentales a los fines de que se le abra un procedimiento administrativo a dichos funcionarios actuantes; así mismo solicito una valoración medico forense a fines de determinar las lesiones contusas que se observan a mis representados."

IV

DE LA MOTIVACIÓN DE LOS PRONUNCIAMIENTOS REALIZADOS

De La Calificación De La aprehensión En Flagrancia: Corresponde en consecuencia a ésta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado de autos.

Para ello es necesario traer a colación el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:

Articulo 44 "...Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...". En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante, previstas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Articulo 234. "Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o e! que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se te sorprenda a poco de haberse cometido con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión...

En el anterior dispositivo, se establecen los supuestos para calificar como flagrante a un delito, es decir que la flagrancia debe bastarse así misma en forma clara e inequívoca, para lo cual es imprescindible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2. El carácter delictivo del hecho; y 3. La individualización del autor o partícipe. Pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva.

En el caso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce suficientemente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 234 ejusdem, pues el procesado J.R. fue aprehendido luego de una persecución policial tal y como se desprende del mencionado articulo "También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial..", de igual manera existe delito flagrante con relación a los hechos presuntamente cometidos por la ciudadana Y.G., al resultar aprehendida en el momento en que se Resistía a la Autoridad Policial.

Así las cosas se declara sin lugar la solicitud de la Defensa, al establecerse que de la revisión de las actuaciones se verifica claramente la persecución realizada por los funcionarios aprehensores, quienes al visualizar al procesado introducirse en la residencia de la ciudadana Y.G., procedieron amparados en la excepción contenida en el artículo 196 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal a ingresar solo al porche de la mencionada residencia para efectuar la detención del ciudadano J.R., por lo que no se vulneraron derechos ni garantías constitucionales. Y así se decide.- Del Procedimiento a seguir: En cuanto a la solicitud Fiscal, donde invocó la aplicación del Procedimiento Ordinario, ello se encuentra perfectamente ajustado a derecho, por mandato expreso del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta pertinente ACORDAR LA CONTINUACIÓN DE LA CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, ordenándose la remisión de las actuaciones al Ministerio Público, una vez fenecido el lapso legal correspondiente' Y así se decide.

De la Medida de Coerción Personal: En cuanto a la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, considera este Tribunal que están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por cuanto estamos en presencia de delitos que merecen pena privativa de libertad como lo son TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, cuya acción penal evidentemente no está prescrita.

De igual manera, existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado J.R., ha sido autor de los delitos señalados. Por otra parte, existe en la presente causa peligro de fuga, evaluado de conformidad con lo establecido en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los numerales 2 y 3 por cuanto pudiera sustraerse del proceso penal iniciado por la pena que pudiera llegar a imponerse además de la magnitud del daño causado,

En este sentido, por estar llenos concurrentemente los extremos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECRETA la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.R. Y así se decide.

Con relación a la procesada YUDIYH GUILLEN, se acuerda imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentaciones periódicas una vez cada 15 días ante este Tribunal.

Por lo antes expuesto este Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Méridá1 Extensión El Vigía, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ¡a Ley, emite el siguiente pronunciamiento. PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de Nulidad efectuada por la Defensa toda vez que la aprehensión se realiza por la persecución efectuada por los funcionarios actuantes, no evidenciándose violación de principios y garantías constitucionales, en consecuencia se Califica la APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA, en contra del imputado J.J.R.R. por la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el-articulo 112 de la Ley Sobre el Desarme y Control de Armas y Municiones, TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 405del (sic) Código Penal y articulo 80ejusdem, (sic) en perjuicio del ciudadano J.B.A. y la imputada Y.O.G.M., por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en perjuicio del ORDEN PUBLICO. SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 del mencionada Decreto-Ley. TERCERO: Se decreta la privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputad J.J.R.R., conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; quien deberá ser recluidos en el Centro Penitenciario Región Andina. En consecuencia, líbrese boletaje privación judicial preventiva de libertad, con sus correspondientes oficios. CJJARIQ: Se le impone medida cautelar a la imputada Y.O.G.M. conforme al artículo 242 numerales 2. 3 y 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante esta Sede Judicial. QUINTO: Se acuerda expedir copias certificadas de la totalidad de! expediente a los fines de que sean remitidas a la fiscalía superior solicitada por la defensa publica para que se apertura la investigación pertinente a los funcionarios actuantes en caso de existir violación a tos derechos fundamentales del procesado. SEXTO: Una vez trascurra el lapso legal correspondiente, se ordena remitir la causa a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, a los fines de continuar la investigación y dicte dentro del lapso legal, el correspondiente acto conclusivo. SÉPTIMO: Se acuerda agregar a la causa los seis (06) folios útiles consignaron por la Representante Fiscal. OCTAVO: Se acuerda 'el traslado del imputado a la Medícatura Forense con sede en El Vigía, a los fines de que sea valorado. Libra el correspondiente oficio. NOVENO: Librar oficio a los Bomberos de El Vigía a los fines de que se trasladen hasta el reten policial Nº 08 de la Coordinación Policial de El Vigía, a los fines de prestarle la asistencia medica requerida al imputado J.R.R....”

MOTIVACION

Corresponde a esta alzada, antes de tomar la presente decisión, en el presente Recurso de Apelación de Auto, hacer las siguientes consideraciones:

En un primer orden de ideas, debemos señalar lo relacionado con lo que establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que es la Aprehensión en Flagrancia, en este sentido, el mencionado artículo, señala lo siguiente:

…Para los efectos de este capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa, se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Publico dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la Republica en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados, en todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada…

Es necesario por parte de esta alzada, citar la sentencia No 1597, de fecha 10 de Agosto de 2006, expediente No 03-2401 procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que entre otras cosas señala lo siguiente:

… Se presumirá que es el autor del delito (hecho desconocido) quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos ambos, del delito (hecho conocido, por tanto no presunto). En otros términos, la flagrancia no se presume (y no es ello lo que se afirmo en el fallo 2580 de 11 de Diciembre de 2001); lo que se presume es la autoría como consecuencia de la actualización real, material y efectiva – Ergo no presunta-, del cuarto de los supuestos de flagrancia a los cuales se refiere esa decisión. De allí que, como se deduce de una correcta inteligencia de dicha sentencia, lo que se presume no es la flagrancia sino, como claramente lo preceptúa el articulo 248 del COPP, la autoría…

Como podemos observar, la aprehensión del ciudadano J.J.R.R., se produce, luego de que fuese perseguido por la autoridad policial, después de propinarle un disparo a la altura del pómulo derecho al ciudadano J.B.A., al querer despojarlo de su vehículo (Motocicleta), y siendo la víctima un funcionario policial, el mismo accionó su arma de reglamento, para tratar de salvaguardar su vida, el mismo procedió a fugarse por una zona enmontada, y fue perseguido por funcionarios policiales, quienes lograron detenerlo después de dicha persecución.

También consideramos de manera muy importante, citar el contenido del artículo 196 del Texto Adjetivo Penal, que se refiere al allanamiento, y en las excepciones de practicar el mismo con la correspondiente orden del Tribunal de Control, señala lo siguiente:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

En este sentido, traemos a colación lo que señala sentencia No 1978 de fecha 25 de Julio de 2005, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que entre otros aspectos, señala lo siguiente:

… Los motivos que determine un allanamiento sin orden debe constar detalladamente en el acta, (…) los requisitos deben estar contenidos ineludiblemente en toda orden que decrete el allanamiento de un lugar, que la orden que no reúne los requisitos, es nula…

En el caso que nos compete, la situación es que el imputado se ve perseguido por la comisión policial, y al ingresar a una residencia, fue aprehendido, y en su poder tenia el arma de fuego, con la que momentos antes, había herido gravemente a la víctima, por tanto que la citada aprehensión se produce en situación de flagrancia, y además, existe la excepción contenida en el numeral 2º del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, consideramos, que no existe ninguna violación constitucional, a los derechos de los imputados suficientemente identificados, puesto que como ya citamos nos encontramos con una de las formas en que se puede detener a una persona, eso a la luz de lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que entre otras cosas señala en su numeral 1º lo siguiente:

…La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1.-) Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso será llevada ante la autoridad judicial un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causara impuesto alguno.

Consideramos que la aprehensión del ciudadano J.J.R.R., se produjo en situación de flagrancia, y por tanto no es susceptible de nulidad, como lo pretende la ciudadana recurrente, por lo que el presente recurso de apelación de Auto, debe ser declarada sin lugar y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,

DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada Duviniana Benítez Maldonado, conel carácterde Defensora Pública Séptima (7º) adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Mérida- Extensión El Vigía, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, de fecha12-11-2015, mediante la cual mediante la cual de declaró sin lugar la solicitud de Nulidad efectuada por la defensa.

Se confirma la decisión recurrida por estar ajustada a derecho.

Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los fines que ejecute la decisión emitida por esa Corte de Apelaciones.

Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. J.L.C.Q.

PRESIDENTE

ABG. E.J.C.S.

PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha _________se libraron boletas números _________________ y traslado N°_______

Sria.-