Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 11 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 11 de marzo de 2013

202º y 154º

ASUNTO: BP01-R-2011-000090

PONENTE: Dra. M.B.U.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por la Abogada K.L.S., en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de junio de 2011, mediante la cual en la celebración de la audiencia preliminar previa admisión de los hechos, condenó a los ciudadanos R.E.R.B.Y.G.E.R.B., titulares de las cédulas de identidad números 17.237.401 y 15.878.479 respectivamente, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES de prisión por el delito de LESIONES GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal.

D. entrada en fecha 16 de noviembre de 2011, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien con el carácter de Jueza ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

yo, Abg. K.L.S., actuando en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público….comparecemos por ante este Tribunal con el fin de presentar formalmente escrito de APELACIÓN contra la decisión dictada en fecha 20 de junio de 2011, en la causa signada con el Nº BP11-P-2010-005501, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN,…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De la lectura de la decisión contenida en el ACTA de audiencia Preliminar de fecha 20 de junio de 2011, el Juez CUARTO de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, pasó a decidir en los siguientes términos: “…”

Continúa el recurrido su decisión en los siguientes términos….

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

En primer lugar quien aquí recurre debe señalar que la decisión arriba transcrita es totalmente contradictoria ya que como bien lo señala el a quo al referirse a la consecuencia de la acción desplegada por los acusados de auto, señala que al juez en funciones de control le está vedado hacer valoraciones de carácter probatorio, sin embargo, en su mismo pronunciamiento analiza lo manifestado por el testigo reconocedor O.J.G.R. y además lo cita textualmente no siendo este el único testigo presencial ofertado por el Ministerio publico en nuestro escrito acusatorio restándole así, importancia al propósito que para el momento en que ocurrieron los hechos perseguían los ciudadanos G.R. y R.R..

De igual manera, sorprende a esta Representación Fiscal como el Juez suscrito de la decisión impugnada utilizo los elementos de prueba valorados fuera del límite de sus funciones para fundamentar un cambio de calificación jurídica que no se corresponde con la verdadera conducta e intención pretendida por los acusados, como lo es LESIONES GRAVISIMAS, aduciendo el mismo que en el informe médico forense el suscrito galeno hace constar que la lesión presentada por la víctima R.A.G., es de carácter grave, resultando para quien aquí suscribe insuficiente, en virtud de que el Ministerio publico en su acusación presentada en fechas 10 de diciembre de 2010 y ratificada en todas y cada una de sus partes en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, señala como precepto jurídico aplicable el contenido en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, es decir, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem por tratarse de un delito imperfecto, ya que del resultado de la investigación se pudo determinar con certeza que los ciudadanos G. REDONDO Y R.R., actuando a traición (por las espalda) le propinaron varios golpes con un objeto contundente (palo de madera) en la cabeza y en el cuerpo, en presencia de varias personas que sorprendidas por la actitud tan violenta d (sic) estos hermanos le solicitaban a gritos que depusieran su actitud ya que podían causarle la muerte a su víctima, sin embargo éstos continuaron haciéndole saber a los presentes que RODOLFO AMARAL no merecía vivir y solo se retiraron del lugar cuando lo vieron inconsciente en el suelo y al ser trasladado al centro asistencial el médico tratante observo, varias fracturas en el cráneo que lo mantuvieron en estado vegetativo durante días, ocasionando serios trastornos de conducta y sin que hasta la fecha puedan determinarse las secuelas que tales heridas puedan producir.

Ahora bien, esta exigua calificación jurídica dada por recurrido (sic) tiene como basamento jurídico ordinal 1º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y se la revisión (sic) del mismo se puede inferir que la norma esgrimida no faculta al administrador de justicia a efectuar cambios en la calificación jurídica dada a los hechos, por lo que se puede deducir que estamos en presencia de una errónea aplicación de nuestra norma adjetiva penal, así como también llama mucho la atención de esta Representación Fiscal que el aludido cambio de calificación jurídica se produce sin haber sido solicitado por ninguna de las partes ya que de la revisión de la decisión recurrida se observa que el representante de los acusados Abogado R.B., en la primera oportunidad que le es concedida la palabra para exponer sus alegatos de defensa manifestó: “Una vez designado como defensor de los ciudadanos G.E.R.B. y R.E.R.B., en entrevista personal sostenida con los mismos, estos me manifestó de manera voluntaria la posibilidad de solicitar en el acto de la Audiencia Preliminar el procedimiento especial contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a la admisión de los hechos, solicitando en mi carácter de defensor, se tome en cuenta lo establecido en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal…” del anterior extracto se puede evidenciar, que no hace mención alguna sobre el delito por el cual fueron acusados sus patrocinados, sin embargo, hizo del conocimiento de las partes, la voluntada de sus defendidos de admitir la responsabilidad panal atribuida por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio, a saber, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, siendo evidente que el juez de control incurrió en ultrapetita, excediéndose en las atribuciones que le fueron conferidas por el legislador, por tal motivo la decisión objetada debe ser ANULADA y así se solicita.

Ciudadanos magistrados, aunado a lo antes expuesto el tribunal a quo en la decisión mediante la cual dicta sentencia condenatoria en contra de los acusados G.R. y RONALD REDONDO una vez admitidos los hechos y luego que, incurriendo nuevamente en franca y evidente contradicción admitiera “parcialmente” y también “totalmente” la acusación fiscal, sustituye la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, decretada por ese mismo tribunal por unas MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que esta facultadle corresponde al Tribunal de ejecución tal y como lo establece el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, extralimitándose una vez más el juez aquí impugnado. (El subrayado es mío).

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, indudablemente estamos en presencia de una reiterada trasgresión a la ley Penal adjetiva por lo contradictorio e inmotivado del fallo mediante la cual, posterior a un arbitrario cambio de calificación jurídica , se impone de una ínfima condena determinando inmediatamente la forma de cumplimiento de la misma, concentrándose un solo juez las facultades y funciones del tribunal de Control, Tribunal de Juicio, (en el momento en el cual emitió pronunciamientos probatorios)y por último; el tribunal de ejecución, determinando ejecución de la pena.

PETITORIO

Por los razonamientos antes expuestos, esta Representante del Ministerio Público, solicita con todo respeto, a los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, se sirvan admitir el presente recurso, sustanciarlo conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y declare CON LUGAR la presente APELACIÓN fundamentada en el artículo 447 numerales 4 y 5, de la Ley Adjetiva Penal, y en consecuencia REVOQUE la decisión de Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre que decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, (sic) seguida a los imputados G.E.R.B. y R.E.R.B.. ..

(Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Emplazado el defensor privado dentro del lapso legal, dio contestación al recurso interpuesto de la siguiente manera:

…Yo, R.A.B.G., Abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 116.145, respectivamente, procediendo en mi carácter de Defensor de Confianza de los Imputados R.E.R.B.Y.G.E.R.B., ampliamente identificados en auto,…siendo esta la oportunidad procesal fijada en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Representante de la Fiscalía Tercera…ante usted con el debido respeto y de la mejor forma de actuar en Derecho acudo para hacer la contestación de la siguiente manera:

CAPITULO I

PUNTO PREVIO

Luego de un minucioso análisis del recurso de Apelación interpuesta y temeraria por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en contra de la decisión del tribunal aquo, es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el presente recurso de apelación carece de fundamentos legales e incongruentes ya que la decisión del tribunal de control Nº 04 fue ajustada conforme a derecho…

Sostengo que del cúmulo de Probanzas Promovidas por el Ministerio Público, no existen en ellos certezas legal ni suficientes elementos de convicción que determinen la participación del hecho punible que se le imputan y mucho menos que pudieran existir alguna responsabilidad penal de mis defendidos R.E.R.B.Y.G.E.R.B., ya que dicha acusación: versa sobre Una Mala CALIFICACIÓN JURÍDICA, como la del delito de Homicidio Calificado con Alevosía en Grado de Frustración , ya que establezco esta excepción basado en el INFORME MÉDICO FORENSE Nº 09700-139-2004/2010, específica claramente que estamos en presencias de unas lesiones graves, según el análisis de este informe nos encontramos en un Tipo Penal de Lesiones Gravísimas tal como lo establece el artículo 414 del código penal…

…si bien es cierto que pueda haber la existencia de un hecho punible no menos cierto que el tipo penal o calificación jurídica adecuada según el informe médico forense del delito que cometieron mis defendidos fue el de lesiones gravísimas

Por consiguiente, con base a os argumentos de hechos y derechos aducidos por la defensa, ya que la Fiscalía Tercera me violó el debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud de que no realizó la prueba solicitada dentro de su oportunidad legal, situación que inflinge en el artículo 49 de la Constitución. Es por lo que solicito:

PRIMERO: Se declare la Inadmisibilidad del Recurso de Apelación interpuesta y temeraria por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en contra de la decisión del tribunal aquo…

CAPITULO II

Del rechazo y contradicción a del Recurso de Apelación interpuesta por la Fiscalía Tercera del Ministerio público en contra de la decisión del tribunal aquo la cual la contradecimos y rechazamos…

En cuanto a lo establecido en artículo 330, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal establece claramente lo siguiente:

Artículo 330. Decisión …

Eso fue lo que hizo el tribunal de control basado en el informe médico forense, y en lo que establece el artículo 28 del Código de instrucción Médico-forense, hizo el cambio de calificación jurídica conforme y ajustada a derecho….

Según lo establecido en nuestra ley adjetiva y sustantiva la decisión tomada por el tribunal cuarto de control fue totalmente ajustada a derecho…

CAPITULO III

EN CUANTO A LA PENA IMPUESTA POR EL TRIBUNAL

Mis defendido R.E.R.B.Y.G.E.R.B., fueron condenado a 2 años y 8 meses, ya que por la admisión de hechos, y la carencias de antecedentes penales esa fue la condena que el tribunal impuso…

Siendo la norma clara la medida cautelares sustitutivas impuesta por el tribunal están ajustado a derecho según lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, es el mismo tribunal de control quien debe otorgar la medida cautelar y no el tribunal de ejecución como dice en el recurso la ciudadana fiscal.

CAPITULO IV

PETITORIO

Por todo lo anterior expuesto ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, le solicito que sea declarado sin lugar el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la fiscalía del Ministerio Publico ya que carece de fundamentos jurídicos, y a su vez le solicito que sea confirmada la decisión del Tribunal Cuarto De Control, y mande la presente causa al tribunal ejecutor para que sea ejecutada la pena como corresponde dentro de lo establecido en las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal…

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En consecuencia este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal:. PRIMERO: este administrador de justicia considera que existen plurales elementos de convicción sobre la ocurrencia de un hecho delictivo consistente en la agresión sufrida por la victima ciudadano R.A.G., donde aparece como sus presuntos agresores los acusados de auto ciudadano G.E.R.B., titular de la cédula de identidad Nº V-15.878.479 y R.E.R.B., titular de cédula V-17.237.401, aquí ampliamente identificado. A. bien el Quid del asunto a profundizar no es tanto la presunta intención que pudiera tener los agresores sino la concreción lesiva de dicha agresión máxime que para este J. en esta etapa le esta vedado sumir pronunciamiento probatorio propio de la etapa para el Juicio Oral y publico. Ahora bien consta en el acta de reconocimiento de rueda de individuo que el testigo reconocedor O.J.G.R., a reconocer al cusa R.E. redondo B., ya identificado, como agresor de la victima R.A.G., expresa textualmente lo siguiente: Que el fue la persona que se bajo del vehiculo con el palo, le dio el primer palazo donde quedo inconsciente el señor R. y le propinaba patadas con los pies. Referencia esta que destaca el Tribunal, no tanto para diferenciar las actuaciones de uno y otro acusado sino para formarse una idea mas cabal sobe la intensidad de la agresión, pues la definición forense de la misma, consta del propio informe medico forense al folio 206 que la ubica en lesión grave, conclusión esta que aun cuando no es de absoluto acatamiento para el juzgador debe estè en observacia de articulo 28 del vigente código de Instrucción medico Forense desde 1878, inclinarse a fijar en todo caso en uso de sus atribuciones que le otorga el numeral 1º de articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal el tipo legal mas preciso que se según su criterio deba subsumirse el hecho delictivo que nos ocupa. Finalmente este administrador de justicia en aplicación analógico del articulo 22 del ejusdm, en aplicación de la lógica jurídica y de las máximas de la experiencia considera que ese tipo legal es el de las LESIONES GRAVSIMAS, tipificadas en el articulo 415 del Código Penal Vigente cuya autoría es castigada con pena de prisión de TRES (03) A SERIS (06) AÑOS. Se admite parcialmente la petición defensiva como también parcialmente con LUGAR la Acusación del Ministerio Publico. Se admite totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico, en contra del imputado R.E.R.B., quien es venezolano, titular de la cedula de identidad 17.37.401, nació en Barcelona en fecha 24/10/1985 DE 25 AÑOS, residenciado en urbanización los cerezos edificio 7-A, apto 1-a, puerto la cruz estado Anzoátegui, y R.B.G.E., quien es venezolano titular de la cedula de identidad 15.878.479, nació en Barcelona el 15/12/1982 de 28 Años domiciliado en el conjunto residencial los cerezos, edificio 7, planta baja, apartamento 1-A, puerto la cruz estado Anzoátegui y R.B.G.E., quien es venezolano titular de la cedula de identidad 15.878.479, nació en Barcelona el 15/12/1982 de 28 Años domiciliado en el conjunto residencial los cerezos, edificio 7, planta baja, apartamento 1-A, puerto la cruz estado Anzoátegui, por el delito de LESIONES GRAVISIOMAS, previstas y sancionadas en el articulo 414 del Código Penal Vigente, toda vez que cumple con los requisitos exigidos por el Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, en virtud de que las mismas se encuentran relacionadas directamente con el objeto de la investigación, siendo estas necesarias y pertinentes a los fines de demostrar la verdad de los hechos, de conformidad con el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien una vez Admitida la Acusación en contra del acusado G.E.R.B. y R.E.R.B., por la presunta comisión del delito de LESIONES GRAVISIOMAS, previstas y sancionadas en el articulo 414 del Código Penal Vigente, en perjuicio de R.J.G., procede Seguidamente a interrogar al imputado R.E.R.B., si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, que en el presente caso es la Admisión de hechos, de conformidad con el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. Acto seguido se procede Seguidamente a interrogar al imputado R.B.G.E., si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, que en el presente caso es la Admisión de hechos, de conformidad con el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”.Es todo. Acto pide la palabra al Defensor Privado D.R.B., quien expone: “Ratifico mi escrito de fecha 20/01/2011 en toda y cada una de sus partes y reproduzco el mismo, asimismo oída la manifestación libre y espontánea de mis representado donde los mismo admiten los hechos que se le acusan, solicito a este Tribunal se sirva aplicar las atenuantes establecidas en el Articulo 74 Ordinal 1 en virtud de que los mismo no posee antecedentes penales e igualmente la aplicación de la rebaja contenida en el Articulo 376 del Código Orgánico Procesal penal por lo que solicito se desestime la acusación presentada por la fiscalia de misterio publico de LESIONES GRAVISIMAS, previsto y sancionada en el articulo 414 del Código Penal Vigente, y se haga un cambio en la calificación jurídica y se la aplique a mis defendidos de la Suspensión Condicional del Proceso y por ende la Libertad de mis representados por los motivos anteriormente expuestos. Es todo. CUARTO: En este estado solicita la palabra la Fiscal del Ministerio Público para expresar: Esta representación fiscal en ejercicio de la acción penal no se opone al presente procedimiento de Admisión de Hechos por cuanto es un derecho que establece al Código Orgánico Procesal Penal a los acusados, sin embargo no esta de acuerdo en cuanto al cambio de calificación del delito. QUINTO: Asimismo oída como ha sido la solicitud de Admisión de los hechos, formulada por el ciudadano G.E.R.B. y R.E.R.B., por la comisión del delito LESIONES GRAVISIMAS, previsto y sancionada en el artículo 414 del Código Penal Vigente. El juez suscrito procede a dictar sentencia de la manera siguiente: el Juzgador se aparta de la aplicación del termino medio del articulo 37 del Código Penal, pues considera que la circunstancias agravantes son de mucho peso por lo que de entrada situa la pena en el limite máxima es decir SEIS (06) AÑOS, del mimos procedemos a rebajar un Tercio, ósea DOS AÑOS (02), como en el articulo 74 numera 4º, por cuanto se trata de delincuente primario sin constancia de antecedentes penales en el expediente, por lo que debe presumirse la buena fe de que no los tienen, así como de carecer de conducta predelictual en el sistema juris 2000, por lo que pasa el Tribunal a la aplicación del articulo 376 por admisión de los hechos, aplicándose la rebaja de un tercio y no de la mitad por cuanto hubo violencia en la comisión del delito quedando la pena en DOS (02) AÑOS OCHO (08) MESES DE PRISION que cumplirán en la forma y condiciones que lo decida el tribunal de Ejecución de la presente sentencia. Por otra parte vista la baja entidad de la pena y por aplicación analógica del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el delito inferior a TRES (03) AÑOS, este Tribunal le DECRETA SENDAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en: 1º Presentación cada ocho (08) DIAS partir del día 21/0672011, por la oficia de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, 2º Permanecer dentro de la Jurisdicción del Estado Anzoátegui, salvo permiso expreso del tribunal. 3º Abstenerse en forma radical de cualquiera comunicación con la victima o sus familiares, como o sea e materia de un juicio civil por daños. SEXTO: La motiva de la presente decisión será publicada dentro del lapso legal. SEPTIMO: Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada, de conformidad con el Articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara Terminada la presente Audiencia, siendo las Cinco y Cuarenta y Nueve (05:49) PM. Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias en fecha 16 de noviembre de 2011 contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al J.P. y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien con el carácter de Jueza ponente suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 24 de noviembre de 2011, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente en la oportunidad procesal de la interposición del presente recurso.

En fecha 14 de febrero del corriente año se realizó la audiencia oral y pública a fin de oír a las partes.

DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 14 de febrero de 2013, se celebró al acto de Audiencia Oral y Pública en la cual se dejó asentado lo siguiente:

“…En el día de hoy, 14 de febrero de 2013, siendo la oportunidad indicada para dar inicio a la celebración de la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. K.L.S., en carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, contra la Decisión dictada en fecha 20 de junio de 2011, por el Juzgado de Control N º 04 de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia preliminar mediante la condenó a los acusados G.E.R.B. y R.E.R.B., a cumplir la pena de DOS (02) años y SEIS (06) MESES de prisión por la comisión del delito LESIONES GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el articulo 414 del Código Penal Vigente, así como las penas accesorias a las de prisión contenidas en el articulo 16 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano R.J.A.G.. Seguidamente se CONSTITUYÓ en la Sala de Audiencias, la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, con sede en la ciudad de Barcelona, integrada por la Dra. L.F.S., J.P., la Dra. C.B.G., J. Superior y la Dra. M.B.U., J. Superior y Ponente, debidamente acompañadas por la Secretaria ZAIDA INMACULADA SAVERY y Alguacil de S.J.D.V.G.. Seguidamente se procedió a VERIFICAR LA PRESENCIA DE LAS PARTES, dejándose constancia que se encuentran presentes el RECURRENTE Fiscal 3 º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, presente en este acto, atendiendo al Principio de la Unidad del Ministerio Público el DR. J.D.S., la victima ciudadano R.J.A.G., los acusados G.E.R.B. y R.E.R.B. y el Defensor de Confianza DR. R.A.B.G., Acto seguido la Juez Presidenta DRA. L.F.S., declaro ABIERTA LA AUDIENCIA concediéndole el derecho de palabra al RECURRENTE Fiscal 3 º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, DR. J.D.S., presente atendiendo al Principio de Unidad del Ministerio Público, quien en uso del derecho cedido expone: “Con el mayor de los respeto dirijo este mensaje, presente en este acto atendiendo al principio de Unidad del Ministerio Público, en sustitución de la Fiscal Tercera del Ministerio Público, la Dra. K.L., quien ejerció recurso de apelación en el presente asunto, hago un llamado a fin de que se corrija la estructura del expediente, sumo hay cuatro piezas y dos piezas que conforman el cuaderno del recurso, sin que con ello, diera origen a un diferimiento más de esta audiencia, pudo observar que el medio impugnado se refiere a la incongruencia del juez de control al momento de valorar órganos de prueba, a valorar en un juicio oral y público, una valoración hecha por el tribunal de control a unos elementos de convicción vulnerando los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. De la lectura rápida que realizara del escrito de apelación presentado por la Fiscal Tercera del Ministerio Público cursante en autos, pude observar que la sentencia recurrida no solo viola los principios y garantías procesales sagrados, sino que se aparta de la acusación fiscal modificando drásticamente el hecho investigado, en razón del cual para el momento procesal el fiscal presenta su escrito acusatorio, trayendo como consecuencia inmediata incongruencia de la acusación con relación a la sentencia, ya que se presenta y ratifica una acusación por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, y se dicta una sentencia condenatoria con un cambio de calificación por el delito de LESIONES GRAVISIMAS, por ello solicito a la honorable Corte de Apelaciones, deje sin efecto las consecuencias de la audiencia preliminar celebrada en ocasión a la acusación presentada por la fiscalia, se retrotraiga la causa a la fase intermedia para que se pueda establecer en un futuro debate oral y público, o si es el caso una eventual admisión de hechos, atendiendo a la calificación que presentó el Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, tal como se evidenció de la investigación y en atención a los derechos de la víctima quien acudió a plantear su queja clamando justicia. Por lo que concluyo solicito se decrete la nulidad del acto de audiencia preliminar, se ordene la reposición de la causa a fase preliminar y se ordene celebrar una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto, al que pronunció la sentencia recurrida, con el debido respeto de los derechos y garantías procesales. Es Todo”. Acto seguido interviene la DRA. L.F.S., J.P. de la Corte de Apelaciones, quien pregunta a las demás integrantes de esta Alzada si tienen alguna pregunta que formular al recurrente manifestando las DRAS. M.B. y CARMEN BELEN GUARATA, haciendo uso del derecho cedido la DRA. M.B.U., se dirige al recurrente y formula la siguiente pregunta: ¿Cuándo el Ministerio Público habla de que existe una incongruencia en relación a la acusación presentada y la decisión recurrida, a que incongruencia se refiere Dr.? Respuesta: Si ciertamente, existe una incongruencia, ya que cuando el Ministerio Público, formula su acusación les imputa el delito de imputa delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÒN y el juez valora las resultas de diligencias de investigación con un delito o una situación jurídica distinta LESIONES GRAVISIMAS, vulnerando con su valoración el principio que debe regir todo pronunciamiento, la existencia de una congruencia entre lo alegado y probado y sentencia. Es Todo.” Cesaron las preguntas. En este estado la Juez Presidenta concede el derecho de palabra al Defensor de Confianza DR. R.A.B.G., a fin de que exponga sus alegatos, quien expone: “Yo R.A.B.G., actuando en este acto en representación de los ciudadanos G.E.R.B. y R.E.R.B., ratifico en todas y cada una de sus partes mi escrito de contestación de fecha 10 de noviembre de 2011, donde hago saber entre otras cosas, como punto previo una de las dificultades del Ministerio Público, si bien es cierto apela de la sentencia donde mis defendidos hicieron uso de un medio alternativo, realizó una admisión parcial el tribunal de control, en la fase intermedia, puede admitir total o parcialmente, pudiendo atribuirle una calificación distinta, por ello esta en la norma, la Juez de Control le es dado valorar si esta bien hecha o no la acusación, el Ministerio Público acusa a mis hoy defendidos, en que se fundamenta (expuso en relación a los hechos debatidos en juicio en relación al informe médico forense cursante en autos), aquí esta la víctima, siempre ha venido, el examen médico forense el informe médico forense es claro que son lesiones gravísimas, aquí es público y notorio que hay quehacer lo que dice el Ministerio Público, no señores, la decisión del tribunal de control fue ajustada a derecho al Juez de Control le esta dado cambiar la calificación jurídica, pido revisen el examen médico forense para que verifique que efectivamente la decisión esta ajustada a derecho, se cometieron violaciones de derecho en la detención de mis representados, desgraciadamente en esa oportunidad yo no asumía la defensa de mis hoy representados; solicito ciudadanas juezas confirmen la sentencia y declaren sin lugar la apelación ya que fue presentada de manera temeraria. Si en el supuesto negado solicito el efecto suspensivo para anunciar casación. De declarar con lugar mantenga el efecto suspensivo y mantenga la medida cautelar a mis defendidos, ya que no existe peligro de fuga y atendiendo a la calificación no existe peligro de fuga. Confirme la sentencia del tribunal cuarto de control y envié la causa al tribunal de control de medida. Es Todo”. Acto seguido interviene la DRA. L.F.S., J.P. de la Corte de Apelaciones, quien pregunta a las demás integrantes de esta alzada si tienen alguna pregunta que formular al recurrente manifestando las DRAS. M.B. y CARMEN BELEN GUARATA, haciendo uso del derecho cedido la DRA. C.B.G., quien formula la siguiente pregunta la Defensa, ¿Cuál es el fundamentaciòn de su efecto suspensivo? Respuesta: En el supuesto negado considera que tenga que anular la sentencia y luego publicar, solicito se les mantenga la cautelar en virtud de que yo voy a anunciar casación luego de que decisión sea desfavorable a mis defendidos. Si se revoca la sentencia…pido mantenga la medida cautelar; ya que los motivos para decretar una medida privativa de libertad. Es Todo.”. En este estado interviene la DRA. M.B.U., pregunta al Defensor: ¿Cuándo habla del efecto suspensivo a que se refiere doctor? Respuesta: En caso de que la Corte dicte una decisión mediante la cual se revoque la decisión recurrida, se mantenga a mis representados en el goce de la medida cautelar que le fue acordada. Es Todo Cesaron las preguntas. SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ PRESIDENTA SE DIRIGE AL ACUSADO G.E.R.B., lo impone de sus DERECHOS CONSTITUCIONALES previstos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo instruye acerca de su derecho de declarar en la presente audiencia y de decidir hacerlo, podrá realizar su declaración libre y sin juramento, quien manifestó: “Me acojo al Precepto Constitucional. Es Todo”. Luego la ciudadana J.P. SE DIRIGE AL ACUSADO R.E.R.B., lo impone de sus DERECHOS CONSTITUCIONALES previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la instruye acerca de su derecho de declarar en la presente audiencia y de decidir hacerlo, podrá realizar su declaración libre y sin juramento, quien manifestó: “Me acojo al Precepto Constitucional. Es Todo”. Acto seguido la Juez Presidenta DRA. L.F.S., dirigiéndose a la víctima ciudadano R.J.A.G., le cede el derecho de palabra quien en uso del mismo expuso: “Yo quiero pedirles se haga un nuevo juicio y se haga justicia, tengo cinco años sin trabajar, sufro de vértigo, tengo migraña, perdí el olfato y el sabor, que se haga justicia, para el momento de la salvaje golpiza yo tenia veinte años de trabajo, tengo el reenganche y todo pero aun estoy esperando. Es todo”. Acto seguido interviene la DRA. L.F.S., J.P. de la Corte de Apelaciones, quien pregunta a las demás integrantes de esta Alzada si tienen alguna pregunta que formular al recurrente manifestando las DRAS. M.B. y CARMEN BELEN GUARATA, no formular preguntas. Acto seguido la J.P. le concede la palabra al recurrente Fiscal 3 º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, actuando por la Unidad del Ministerio Público el DR. J.D.S., a fin de que exponga sus conclusiones, quien en uso del derecho cedido expone: “Atendiendo al hecho de la subordinación respeto a la autoridad, sentí como que la defensa atacaba a la Corte de Apelaciones, en caso de que el pronunciamiento de esta corte fuera contrario. No comprendí a que se refirió el defensor con el efecto suspensivo. Tomando en consideración doctora solicitarle se respete el principio de oralidad en estas audiencias, soy irrestricto a ese principio. Hago el llamado de atención al defensor en relación al respeto a las partes. Se ha hecho referencia a que el Ministerio Público ha ejercido un recurso de manera temeraria. Se cuestiona al Ministerio Público y se refiere que aquí lo que impera es lo que dice el Ministerio Público. No es así aquí lo que impera es la ley, el legislador nos da las herramientas para el ejercicio de los recursos atendiendo a lo previsto en la ley. Si existe la posibilidad de que el juez se aparte de la calificación del ministerio público, pero debe hacerlo de manera razonada; lo cual no sucedió en este caso. En relación al informe medico forense referido por la defensa este no es el recito para un debate sobre ese reconocimiento. Por ello solicito se declare con lugar el recurso se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un juez de control distinto. Es Todo.”. En este estado la Juez Presidenta concede el derecho de palabra al Defensor de Confianza DR. R.A.B.G., a fin de que exponga sus conclusiones, quien expone: “Respetando el principio de la oralidad yo no leí mi escrito, solo hice referencia a una fecha, ciudadanas magistradas el ministerio público quiero recordarle que la oportunidad procesal que tenemos para ejercer una defensa es esta, el estrado esta en juego la libertad de una persona, soy profesor de medicina legal, ciertamente los principios generales del derecho, el médico es la persona idónea para determinar la gravedad de las lesiones, porque el informe médico forense ayuda, para determinar la gravedad de una lesión. Es claro el Código Penal cuando habla de lesiones. Solicito se confirme la decisión del tribunal cuartote control y se declare sin lugar el recurso de apelación. .Es Todo”. CULMINADA LA EXPOSICIÒN DE LAS PARTES LA JUEZ PRESIDENTA DE ESTA CORTE DE APELACIONES DRA. L.F.S., EXPONE LO SIGUIENTE: DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÌCULO 448 DEL CÒDIGO ORGÀNICO PROCESAL PENAL, SE FIJA LA PUBLICACIÒN DEL TEXTO INTEGRO DE LA SENTENCIA DENTRO DE LOS DIEZ (10) DÌAS DE AUDIENCIA SIGUIENTES A LA PRESENTE FECHA. ASIMISMO SE DEJA CONSTANCIA QUE EN LA PRESENTE AUDIENCIA SE DIO CUMPLIMIENTO A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO COMO ORALIDAD Y PÙBLICIDAD. QUEDANDO LAS PARTES PRESENTES DEBIDAMENTE NOTIFICADAS. SIENDO LAS 12:56pm, SE DA POR TERMINADA LA AUDIENCIA. Es todo. …” (Sic)

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Se somete al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, recurso de apelación de sentencia interpuesto por la Abogada K.L.S., en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de junio de 2011, mediante la cual previa admisión de los hechos, condenó a los ciudadanos R.E.R.B.Y.G.E.R.B., titulares de las cédulas de identidad números 17.237.401 y 15.878.479 respectivamente, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES de prisión por el delito de LESIONES GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal, fundamentando el mismo en el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de los hechos hoy establecido en el artículo 439 ordinal 5º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

La Vindicta Pública denuncia en su escrito recursivo que la decisión recurrida es totalmente contradictoria, toda vez que en la recurrida el a quo valoró elementos probatorios lo que le estaba vedado en la etapa procesal (audiencia preliminar) procediendo a realizar un cambio de calificación jurídica que no se correspondía con la verdadera conducta e intención pretendida por los imputados de autos por cuanto en su escrito acusatorio imputó a los mismos por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración realizando el juzgador el cambio de calificación a Lesiones Gravísimas.

De igual forma aduce la recurrente, que al usar el juez de la recurrida como basamento jurídico el ordinal 1º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal para realizar el cambio en la calificación jurídica nuevamente incurre en errónea aplicación de la norma adjetiva penal, toda vez que tal norma no le faculta para ello, indicando igualmente que el cambio de calificación no le fue solicitado por ninguna de las partes y que de acuerdo a la exposición inicial de la defensa en la celebración del acto de la audiencia preliminar había manifestado que sus representados harían uso del procedimiento de admisión de los hechos contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, sin hacer “mención alguna sobre el delito por el cual fueron acusados sus patrocinados, sin embargo, hizo del conocimiento de las partes, la voluntad sus defendidos de admitir la responsabilidad penal atribuida por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio, a saber, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN”, con lo cual en criterio de la misma el juez de control incurrió en ultrapetita, solicitando que la decisión sea anulada.

Insiste la apelante en señalar que el sentenciador incurre nuevamente en contradicción al señalar que admite “parcialmente” y también “totalmente” la acusación fiscal, sustituyendo la medida privativa de libertad por medidas cautelares sustitutivas, siendo que “esta facultad le corresponde al tribunal de ejecución”

Finalmente considera la representante de la Vindicta Pública que posterior a un cambio de calificación e imponer de una ínfima condena a los imputados determina inmediatamente la forma de cumplimiento de la misma por lo que en criterio de la misma se concentró en un solo juez “las facultades y funciones del tribunal de Control, Tribunal de Juicio, (en el momento en el cual emitió pronunciamientos probatorios) y por último; el tribunal de ejecución, determinando la ejecución de la pena”, solicitando sea declarada con lugar la presente apelación y en consecuencia se revoque la decisión recurrida.

El artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Esta Alzada entrará a conocer en primer término la denuncia formulada por la impugnante referida al pronunciamiento contradictorio al señalar el a quo que primero admitía “parcialmente” y también “totalmente” la acusación fiscal, sustituyendo la medida privativa de libertad por medidas cautelares sustitutivas, siendo que “esta facultad le corresponde al tribunal de ejecución” por lo que en criterio de la misma se concentró en un solo juez “las facultades y funciones del tribunal de Control, Tribunal de Juicio, (en el momento en el cual emitió pronunciamientos probatorios) y por último; el tribunal de ejecución, determinando la ejecución de la pena”.

El fallo recurrido se trata de una sentencia definitiva dictada durante la celebración de la audiencia preliminar, luego de que los imputados de autos en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar de fecha 20 de junio de 2011 hicieran uso del procedimiento de admisión de los hechos, contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la celebración del acto.

Esta Corte de Apelaciones, ha sostenido de manera reiterada que la Sentencia debe ser motivada. Esta exigencia constituye una garantía Constitucional, no sólo para el imputado, sino también para el Estado, en cuanto tiende asegurar la recta administración de Justicia.

La motivación es un requisito formal que la sentencia no puede omitir, bajo pena de nulidad tal como lo dispone el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido critico, valorativo y lógico. Motivar es desarrollar el fundamento legal, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la sentencia.

Al margen de las argumentaciones expuestas por la impugnante referidas a la contradicción del fallo considera necesario esta Superioridad verificar las actuaciones cursantes en autos, así observamos:

En fecha 10 de diciembre de 2010 el representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público presentó formal acusación en contra de los ciudadanos G.E.R.B. y R.E.R.B. por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía en grado de Frustración previsto y penado en el artículo 406 ordinal 1º en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal.

Seguidamente el Tribunal de Control procedió a fijar la audiencia preliminar para la fecha 28 de enero de 2011 siendo diferida en reiteradas oportunidades hasta llevarse a cabo en fecha 20 de junio de 2011

En la referida fecha el Juez Cuarto de Control dictó los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: este administrador de justicia considera que existen plurales elementos de convicción sobre la ocurrencia de un hecho delictivo consistente en la agresión sufrida por la victima ciudadano R.A.G., donde aparece como sus presuntos agresores los acusados de auto ciudadano G.E.R.B., titular de la cédula de identidad Nº V-15.878.479 y R.E.R.B., titular de cédula V-17.237.401, aquí ampliamente identificado. A. bien el Quid del asunto a profundizar no es tanto la presunta intención que pudiera tener los agresores sino la concreción lesiva de dicha agresión máxime que para este Juzgador en esta etapa le esta vedado sumir pronunciamiento probatorio propio de la etapa para el Juicio Oral y publico. Ahora bien consta en el acta de reconocimiento de rueda de individuo que el testigo reconocedor O.J.G.R., a reconocer al cusa R.E. redondo B., ya identificado, como agresor de la victima R.A.G., expresa textualmente lo siguiente: Que el fue la persona que se bajo del vehiculo con el palo, le dio el primer palazo donde quedo inconsciente el señor R. y le propinaba patadas con los pies. Referencia esta que destaca el Tribunal, no tanto para diferenciar las actuaciones de uno y otro acusado sino para formarse una idea mas cabal sobe la intensidad de la agresión, pues la definición forense de la misma, consta del propio informe medico forense al folio 206 que la ubica en lesión grave, conclusión esta que aun cuando no es de absoluto acatamiento para el juzgador debe estè en observacia de articulo 28 del vigente código de Instrucción medico Forense desde 1878, inclinarse a fijar en todo caso en uso de sus atribuciones que le otorga el numeral 1º de articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal el tipo legal mas preciso que se según su criterio deba subsumirse el hecho delictivo que nos ocupa. Finalmente este administrador de justicia en aplicación analógico del articulo 22 del ejusdm, en aplicación de la lógica jurídica y de las máximas de la experiencia considera que ese tipo legal es el de las LESIONES GRAVISIMAS, tipificadas en el articulo 415 del Código Penal Vigente cuya autoría es castigada con pena de prisión de TRES (03) A SERIS (06) AÑOS. Se admite parcialmente la petición defensiva como también parcialmente con LUGAR la Acusación del Ministerio Publico.

SEGUNDO

Se admite totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico, en contra del imputado R.E.R.B., quien es venezolano, titular de la cedula de identidad 17.37.401, nació en Barcelona en fecha 24/10/1985 DE 25 AÑOS, residenciado en urbanización los cerezos edificio 7-A, apto 1-a, puerto la cruz estado Anzoátegui, y R.B.G.E., quien es venezolano titular de la cedula de identidad 15.878.479, nació en Barcelona el 15/12/1982 de 28 Años domiciliado en el conjunto residencial los cerezos, edificio 7, planta baja, apartamento 1-A, puerto la cruz estado Anzoátegui y R.B.G.E., quien es venezolano titular de la cedula de identidad 15.878.479, nació en Barcelona el 15/12/1982 de 28 Años domiciliado en el conjunto residencial los cerezos, edificio 7, planta baja, apartamento 1-A, puerto la cruz estado Anzoátegui, por el delito de LESIONES GRAVISIOMAS, previstas y sancionadas en el articulo 414 del Código Penal Vigente, toda vez que cumple con los requisitos exigidos por el Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Subrayados de esta Superioridad)

Constata esta Alzada que finalizada las exposiciones de las partes en la celebración de la audiencia preliminar, el a quo en el primer punto resuelto luego de realizar ciertas consideraciones determinó que el tipo penal precalificado en la acusación no era en su criterio el que se le debía imputar a los imputados de autos procediendo a realizar un cambio en la precalificación concluyendo en ese primer punto: “…Se admite parcialmente la petición defensiva como también parcialmente con LUGAR la Acusación del Ministerio Publico…” y luego de seguida indica en el punto segundo: “Se admite totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico, en contra del imputado R.E.R.B., … y R.B.G.E.,… por el delito de LESIONES GRAVISIOMAS, (sic) previstas y sancionadas en el articulo 414 del Código Penal Vigente, toda vez que cumple con los requisitos exigidos por el Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Conforme al artículo 330 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal Vigente para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, el Juez de Control debe resolver en presencia de las partes una vez finalizadas sus exposiciones, el admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público, facultándole además el legislador, a atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación, cuestión ésta que ocurrió en el presente caso.

Así las cosas, verifica esta Alzada que el a quo en el punto primero de su decisión dio cumplimiento con lo dispuesto por la norma, pero de seguida en su segundo pronunciamiento incurre en contradicción al indicar que admite totalmente la acusación por el delito de Lesiones Gravísimas, siendo que en la misma el Ministerio Público había precalificado en contra de los imputados el delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración y previamente había resuelto el juzgador un cambio provisional en la calificación jurídica de la acusación, creando con ello una inseguridad jurídica al no dar una estabilidad en su decisión judicial.

Dicho lo anterior, se destaca el criterio que ha dejado asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Vinculante N° 490, de fecha 12 de abril de 2011, con Ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., sobre el principio de seguridad jurídica, expectativa plausible y confianza legítima, estableciendo lo siguiente:

… Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares…

Así las cosas, se colige que tanto la doctrina, como la jurisprudencia patria coinciden en que las decisiones emanadas de los juzgados deben ser cónsonas con el resultado que esperan todos los intervinientes del proceso, vale decir que no puede emitirse un fallo que vulnere la confianza del justiciable en cuanto a la resolución que se espera, pues si así fuera, ello contravendría las tantas veces nombrada tutela judicial efectiva.

Como consecuencia de lo anterior se ha de establecer; que el Juez de la recurrida, al haber decidido en un primer punto de forma consecuente con la ley y posteriormente resolver lo opuesto, transgredió notablemente el ordenamiento jurídico, violentando la garantía constitucional del debido proceso, que asiste, a todas y cada una de las partes que se encuentran inmersas en un proceso penal determinado y que su conducta erróneamente desplegada genera desorden procesal y una situación de inseguridad jurídica con respecto a las causas sometidas al conocimiento de su persona como juzgador; pues su función se circunscribe a ejercer cabalmente las prerrogativas que le corresponda en la función del proceso que asume y de acatar ceñidamente los mandatos Constitucionales y procesales, a los fines de optimizar la tan anhelada, correcta e inequívoca administración de justicia, por lo que en la presente denuncia se ha de considerar que le asiste la razón a la recurrente Y ASI SE DECLARA.

Considera oportuno este Tribunal Colegiado, traer a colación un extracto de la Sentencia Nº 566 de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de mayo de 2012, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.D.M., en la cual se lee lo siguiente:

“…Finalmente, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En consonancia con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1654 del 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...

.

En lo que respecta a la función del juez de primera instancia, en este caso en particular al juzgado de juicio, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en la violación del debido proceso, por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal establece de forma clara, sin lugar a duda o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de los Tribunales de Primera Instancia, para que de esta manera no se infrinja el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario sería fomentar la anarquía en el proceso penal…” (Sic)

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones a los efectos de dar cumplimiento a la Sentencia N° 421 de fecha 25 de julio del año 2007, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se afirma la función autónoma de los tribunales de Alzada al dejar por sentado: “…la labor de la Corte de apelaciones, es verificar la existencia o no en el fallo apelado, examinando si fue conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…” y considerando que la decisión recurrida es totalmente contraria a derecho, en virtud de que el Juez de control incurrió en contradicción violentando la seguridad jurídica y a los fines de dar cumplimiento a la garantía procesal establecida en el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, declara CON LUGAR la presente denuncia.

Como corolario, en cuanto a la segunda parte de la denuncia referida a las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, en el thema decidendum cabe ilustrar al juez de primera instancia que las mismas cesan desde el mismo momento en que el sujeto sea condenado(a) mediante sentencia definitivamente firme o sentencia absolutoria, y no le está dado al juez o jueza de control o de juicio por disposición alguna del Código Orgánico Procesal Penal mantenerlas o sustituirlas en esa etapa, vale decir, una vez realizada la admisión de los hechos.

A este respecto la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., en el expediente N° 04-1396, ha asentado lo siguiente:

“…De las normas que se transcribieron se deriva que, luego de que fue dictada la decisión condenatoria por el Juez Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, éste debió, una vez definitivamente firme la sentencia que pronunció, remitir las actuaciones al Juzgado de Ejecución, el cual es el encargado de la ejecución de las penas y medidas de seguridad, además de que es la instancia competente para el conocimiento de “todo lo concerniente a la libertad del penado, fórmulas alternativas del cumplimiento de pena (omissis)”. No obstante, el referido jurisdiscente, una vez que pronunció su decisión condenatoria, decretó, erradamente, dos medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad a favor del penado e incurrió, así, en dos graves errores: 1) dictó medidas cautelares a un condenado, aun cuando, como acertadamente lo estableció la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, “las medidas cautelares sólo proceden como medio de coerción para asegurar la presencia del imputado mientras dura el juicio, es decir siempre son previas a la sentencia definitiva, y una vez pronunciada la sentencia, aquellas deben cesar”; y, 2) usurpó las funciones del juez de ejecución, según el contenido del artículo 479 que fue trascrito anteriormente…”

Conforme a la letra jurisprudencial invocada, se colige que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, establecidas en el entonces artículo 256 del texto adjetivo penal, sólo proceden como medio de coerción para asegurar la presencia del imputado mientras dura el juicio; lo que quiere decir que éstas son un mecanismo que permiten al juez garantizar la sujeción del imputado al proceso que se le sigue; razón por la cual, únicamente pueden existir de forma previa a la sentencia definitiva, por lo que una vez pronunciada la misma, aquéllas deben cesar, pues el proceso concluye alcanzando el fin último; siendo que en el caso que tal pronunciamiento sea condenatorio, una vez que se encuentre firme, el condenado debe iniciar el cumplimiento de la pena que le fue impuesta.

Según el fallo antes citado, en caso de que un J., una vez que pronuncia su decisión condenatoria, decrete medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad a favor del ya penado “incurre en dos graves errores: 1) dictar medidas cautelares a un condenado, aun cuando, “las medidas cautelares sólo proceden como medio de coerción para asegurar la presencia del imputado mientras dura el juicio, es decir siempre son previas a la sentencia definitiva, y una vez pronunciada la sentencia, aquellas deben cesar”; y, 2) usurpa las funciones del juez de ejecución, según el contenido del artículo 479 que fue trascrito anteriormente.”

En base a los razonamientos antes expuestos y siendo absolutamente necesario sanear el proceso en aras de mantener la incolumidad y vigencia de los principios rectores en materia penal, esta Corte de Apelaciones, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada K.L.S., en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y anula la decisión recurrida dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de junio de 2011, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179, 180, 425 y 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena sea remitida la presente causa a un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida, para que emita el pronunciamiento a que tenga lugar, con prescindencia de los vicios aquí señalados Y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de la decisión dictada, quedan los imputados G.E.R.B. y R.E.R.B., con la medida de coerción personal vigente al momento de celebrarse la audiencia preliminar, vale decir, medida de privación judicial preventiva de libertad contenida en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de dictarse la misma hoy previstos en los artículos 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue decretada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de octubre de 2010 Y ASI SE DECIDE.

Vista la naturaleza del pronunciamiento emitido por esta Alzada, decretándose con lugar los primeros puntos de la presente denuncia, este Tribunal de Alzada no se pronuncia con relación a los demás puntos impugnados en el recurso de apelación interpuesto por la recurrente; al haberse declarado con lugar la denuncia y anulado la sentencia recurrida conforme al precitado artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrado Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada K.L.S., en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, al considerar esta Superioridad que el referido fallo violentó el debido proceso y a los fines de dar cumplimiento a la garantía procesal establecida en el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Anula la decisión recurrida dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de junio de 2011, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179, 180, 425 y 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena sea remitida la presente causa a un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida, para que emita el pronunciamiento a que tenga lugar, con prescindencia de los vicios aquí señalados. Se revoca la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta en fecha 12 de agosto de 2011. TERCERO: Se ordena al Juez de Control que ha de conocer la presente causa, decrete el reingreso de los imputados de autos en el sitio que se encontraban al momento de dictarse la recurrida, permaneciendo en la misma condición jurídica en la que se encontraban al momento del proferirse el fallo anulado.

R., publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. L.F.S.

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR Y PONENTE

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. Z.I.S..-