Decisión nº 427-14 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 5 de Noviembre de 2014

Caracas, 5 de noviembre de 2014

204º y 155°

Expediente Nº 4729-14

Ponente: LUIS RAMÓN CABRERA ARAUJO

Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial en relación al recurso de apelación interpuesto el 6 de octubre de 2014, por la abogada M.J.O.B., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Vigésima (120º) del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 30 de septiembre de 2014, por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a favor del imputado J.E.E.P. titular de la cédula de identidad Nº V-22.914.975, las medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en el artículo 242 numerales 3 y 4 de la ley adjetiva penal vigente, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 29 de octubre de 2014, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. Asimismo se acordó solicitar al Juzgado de Instancia el expediente original a los fines de la resolución del presente recurso. Dicha causa fue recibida en esta Sala el 3 de noviembre de 2014.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 432 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 30 de septiembre de 2014, el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó a favor del imputado J.E.E.P. titular de la cédula de identidad Nº V-22.914.975, las medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en el artículo 242 numerales 3 y 4 de la ley adjetiva penal vigente, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada en los siguientes términos:

…(omissis)…

PRIMERO: Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la presente causa se ventile por la vía ordinaria, del conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo peticionó la titular de la acción penal a lo cual se opuso la Defensa. SEGUNDO: Vista la calificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública, vale decir, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDA DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal atendiendo estrictamente a la cantidad y tipo de la sustancia incautada presuntamente en posesión del encausado de autos, se admite dicho delito.

Se advierte a las partes y especialmente al imputado de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia Nº 52, de fecha 22.02.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,…(omissis)…

TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal en la modalidad de privación judicial preventiva de libertad efectuada por la Representante del Ministerio Público, a lo cual se opuso la defensa, quien por su parte solicitó la libertad plena de su defendido J.E.E.P.; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1 del artículo 236, presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTÍA, previsto en la disposición ut supra, toda vez que el hecho ocurrió en esta misma fecha.

En relación al numeral 2 del mismo artículo 236, que se refiere a fundados elementos del convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en el hecho que nos ocupa, tenemos el Acta Policial, suscrita en fecha 29 de los corrientes por el funcionario Oficial (CPNB) WUILEYNER BOLIVAR, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, cursante a los folios 3 y 4 del expediente, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado y la incautación de un bolso tipo colgante de color negro, marca XIC XOC, contentivo en su interior de treinta y cinco (35) envoltorios tipo cebolla, elaborado en material sintético de color verde, atados a su único extremo de una hebra de hilo de color blanco, contentivo cada uno de una sustancia pulverulenta de color blanquecina de presunta droga denominada “cocaína” con un peso aproximado de ciento cincuenta y cinco (155) gramos,…(omissis)…, cursa a los folios 14 y 19 del expediente; los cuales serán objeto de experticia por parte de peritos en la materia. Es de hacer notar que en cuanto a la presencia de testigos, si bien es cierto que la aprehensión del imputado se produjo en vía pública, es decir en la parte alta de Los Telares, Sector R.P., Parroquia Caricuao, por máximas de experiencias hay que considerar que los habitantes cuando se aprehenden a vecinos o transeúntes del sector por temor a futuras represalias no cooperan con los funcionarios aprehensores a objeto de ser testigos de los procedimientos.

En lo atinente a las circunstancias de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el numeral 3 de dicha norma adjetiva penal, tomando en cuenta que las mismas son circunstancias subjetivas que deben ser valoradas por el Juez al momento de adoptar su decisión, aun cuando se haya admitido la calificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública, en consideración que no se contó con testigos presenciales del procedimiento llevado a cabo por los funcionarios policiales, adminiculada a la actual política penitenciaria, este decisor, estima que a los fines de sujetar al imputado J.E.E.P. al proceso, los supuestos que motivaron a la aprehensión del referido ciudadano pueden ser razonablemente satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa a la detención, en tal sentido, se impone al ciudadano J.E.E.P., titular de la cédula de identidad V-22.914.975, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas numerales 3 y 4 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal…(omissis)…

DEL RECURSO INTERPUESTO

El 6 de octubre de 2014, la abogada M.J.O.B. actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Vigésima (120º) del Área Metropolitana de Caracas, presentó recurso de apelación contra la citada decisión argumentando lo siguiente:

CAPÍTULO III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE APELACIÓN

En tal sentido considera esta Representación Fiscal, lo siguiente:

Que el Juzgado A-Qua actuó, debió haber decretado para el imputado de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y no acoger lo solicitado por el representante fiscal en la Audiencia para Oír al Aprehendido, por cuanto a criterio de ésta representación fiscal especializada en materia de drogas, se acreditaba la existencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

En primer termino: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de prisión de Doce (12) años de prisión a Dieciséis (16) años de prisión, cuya acción evidentemente, no se encuentra prescrita, todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.

En segundo término: “Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible"; ante ello observamos a las actuaciones que cursan en el Acta Policial de fecha 29 de septiembre de 2014 donde las circunstancias de modo, tiempo y lugar, explanamos suficientemente en el capitulo que antecede.

Por último, el tercer supuesto “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”; se observa de las actuaciones que cursan en, el presente expediente que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es, el Peligro de Fuga y el Peligro de Obstaculización, enfatizando que la persona que avisto la comisión policial se evadió del sitio del suceso, posiblemente con la ayuda de la ciudadana que resulto aprehendida y a quien se le otorgo las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad.

Que a criterio de ésta representación fiscal existen ciertamente elementos de convicción importante como lo son:

• Incautación de sustancia estupefaciente de la presunta droga denominada “Cocaína” considerada de ilícito comercio por nuestra legislación, cuyo peso bruto asciende a CIENTO CINCUENTA Y CINCO GRAMOS (155,00 gr.) superando considerablemente lo establecido por el legislador como posesión ilícita.

• Que la presentación de la sustancia en treinta y cinco (23) envoltorios son de los comúnmente utilizadas para Distribución de Sustancias Estupefacientes.

• Que asimismo se le incauto otras evidencias de interés criminalístico, tales como, dinero en efectivo en billetes de distinta denominación, que constituye otro elemento constitutivo del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes.

• Que igualmente se incautaron otras evidencias de interés criminalístico tales como Arma Neumática y Radio Portátil, utilizadas comúnmente para cometer actividades ilícitas.

• Que tenía el imputado de autos en su esfera de disposición personal, la sustancia estupefaciente incautada y demás evidencias anteriormente citadas, por cuanto fueron ubicadas en la inspección corporal de la cual fue objeto.

• Que asimismo la información aportada por la fuente viva arrojo resultados positivos en cuanto a la aprehensión del imputado de autos, incluso cercano al lugar donde se encontraba se encontraron otras evidencias de interés criminalístico de importancia tales como Chaleco Antibalas y piezas de vehículo tipo "moto" de dudosa procedencia.

En cuanto al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 236 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, consideramos que el mismo se verifica, por cuanto los delitos de Trafico en todas sus modalidades, son delitos pluriofensivos, que atentan contra la S.P., la vida, entre otros bienes jurídicos, por lo que el daño se confirma con la sola tenencia de las sustancia estupefaciente, asimismo es concordante con la precalificación aportada por el Ministerio Público y acogida por el Juez A-quo.

Que por otra parte, de acuerdo al hecho, fue violentado un bien jurídico muy importante tutelado por nuestra Constitución, como lo es la prevención integral social, siendo este bien tutelado por el estado Venezolano y que se encuentra inmerso dentro de los valores superiores que propugna el ordenamiento jurídico y su actuación cuando hace referencia a los derechos humanos y a la protección de los mismos como bien colectivo sobre derechos particulares y que se tiene como víctima la colectividad. Y según la novedosa Ley Orgánica de Drogas la cual en su artículo 10° declara de interés público la prevención integral y la prevención del tráfico ilícito de drogas. Y en su artículo 38° establece que toda persona natural o jurídica está obligada a colaborar en la prevención integral del consumo de drogas.

Que nuestro m.t., a través de la Sala Constitucional en Sentencia 1728 de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la cual se extrae lo siguiente ( ... ) “De las anteriores Jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J. señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que pueda conllevar a la impunidad de los mismos, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta Magna...” (Subrayado y negrillas nuestro).

Que se evidencia, en criterio de esta representante fiscal, que ha sido vulnerada claramente la regla rebus sic stantibus, que rige o caracteriza lo concerniente a las medidas de coerción personal que se dictan dentro del p.p.v. vigente y que, a tenor de lo señalado por A.A.S., dicha regla “...impone que las medidas de coerción personal se mantengan vigentes durante el proceso, tomando en cuenta la permanencia o variación de las condiciones que le sirvieron de fundamento, de forma tal que solamente, en tanto y en cuanto no hayan variado las circunstancias que tienen que ver con la adopción de una medida de coerción, ésta se mantendrá igual...” (A.A.S.. La Privación de Libertad en el P.P.V., Edit. Livrosca, año 2002, Pago 29).

Que asimismo el Juez A-Quo no debió acoger la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la solicitud de Medidas Cautelares para el caso in comento, por cuanto debió valorar en su contexto la magnitud del delito precalificado como lo es TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas e imponer la medida de coerción personal pertinente, que no puede ser otra que la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad para ésta fase de investigación que permita garantizar las resultas del proceso penal, asimismo debió advertir que éstos hechos y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron se subsumían en la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto, según las evidencias de interés criminalístico incautadas se debió precalificar delitos previstos en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, así como delito contra la propiedad previstos en el Código Penal.

Que nuestro m.t. en cuanto a la autonomía e imparcialidad del juez, mediante diversas sentencias, entre ellas la W 237 de la Sala de Casación Penal de fecha 02-07-2010 con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, sostiene que “…el principio de autonomía e independencia de los jueces, constituye un principio rector de la actividad jurisdiccional y la imparcialidad del juez es una garantía del debido proceso, que aporte seguridad jurídica a los intervinientes...”, precisamente en el caso in comento debió el Juez A-Quo considerar que lo solicitado por las partes en cuanto a la Medida de Coerción Personal no era proporcional a los delitos que se precalificaron en esta fase primigenia.

CAPÍTULO IV

PETITORIO

Siendo coherente con el criterio explanados en el presente Recurso de Apelación, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso, ADMITA el mismo y, en consecuencia, sea declarado CON LUGAR en los términos expuestos, REVOCÁNDOSE la decisión dictada (hoy apelada) por el Tribunal del cual se recurre, en relación a las medidas cautelares sustitutivas de libertad, acordadas en favor del imputado ESCOBAR P.J.E. dictándose en lugar de éstas la respectiva MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de causarse un gravamen irreparable, no sólo al Ministerio Público, sino a la colectividad, al vulnerar los efectos cautelares procesales de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo en consecuencia dicha decisión, afectar, además, el derecho que tiene el representante del Estado de investigar los hechos acreditados en las actas que conforman el expediente, y, en consecuencia, establecer la responsabilidad penal del imputado de autos.

...(omissis)…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE

DE LA DEFENSA DEL IMPUTADO

El 22 de octubre de 2014, el abogado JOSER D.C.P., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.E.E.P., presentó escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

…(omissis)…

CAPITULO III

DEL DERECHO

En virtud de lo precedentemente expuesto pasa esta defensa a negar, rechazar y contradecir tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos formulados por la representación de la Fiscalía del Ministerio Público en base a las consideraciones siguientes:

1. En lo atinente a la supuesta llamada telefónica recibida por el funcionario actuante, debe destacar esta defensa que no consta en autos constancia alguna o la respectiva transcripción de novedad por parte de los funcionarios actuantes de la recepción de la aludida llamada en la que supuestamente se denuncia al hoy imputado y en la que se le atribuyeron los delitos mencionados, por lo que mal pudiere considerarse tal hecho como cierto por esta Corte de Apelaciones.

2. Referente a que la aprehensión a todas luces ilegal de mi representado se realizó en la vía pública en el sector antes mencionado, tal como consta en el acta policial cursante a los autos, destaca esta defensa que la ilegal aprehensión del hoy imputado se realizó en el interior de su vivienda ubicada en la Parte Alta de los Telares de Palo Grande, Sector R.P., final de los Jeeps, siendo las diez antes meridiem (10:00 a.m.) aproximadamente, cuando el hoy imputado se encontraba durmiendo en compañía de su concubina o con quien realiza vida marital y estando presentes miembros de su familia, transgrediendo así lo previsto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la inviolabilidad del hogar, así como en trasgresión flagrante de lo previsto en los artículos 196, 197 Y 198, del Código Orgánico Procesal Penal relacionado con el ALLANAMIENTO, toda vez que los funcionarios actuantes no tenían autorización judicial alguna tal como lo prevén las disposiciones antes mencionadas, ni se hicieron acompañar de testigo alguno que diera fe del procedimiento efectuado, aunado a ello ingresaron a la vivienda haciendo uso indebido de la fuerza previsto en el numeral uno (1) del artículo 119 eiusdem, toda vez que empujaron y golpearon a los familiares del hoy imputado cuando éstos intentaban impedir el acceso de los funcionarios actuantes, así como la aprehensión ilegal del hoy imputado. En ese mismo orden de ideas, dichos funcionarios transgredieron lo previsto en el numeral siete (7) del artículo 119 eiusdem al no informar a los familiares acerca del lugar en donde se llevaría a cabo la detención preventiva del hoy imputado, no como pretende hacer ver tanto los funcionarios actuantes como la representación fiscal en la presente causa. Haciendo saber esta defensa que los familiares del hoy imputado formularon denuncia por ante la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en Derechos Fundamentales, la cual se encuentra en estado de trámite.

• En lo atinente a las evidencias de carácter criminalístico presuntamente incautadas al hoy imputado a saber: UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE de color negro, marca Xic-Xoc, contentivo en su interior de los siguientes objetos:

• TREINTA Y CINCO (35) envoltorios tipo "Cebolla", elaborados en material sintético de color verde atados en único extremo con una hebra de hilo de color blanco, contentivo de una sustancia pulverulenta de presunta droga denominada "COCAINA" que posteriormente fue pesada en sede policial arrojando un peso aproximado de CIENTO CINCUENTA Y CINCO GRAMOS (155,00 gr.).

• Un (01) ARMA NEUMÁTICA tipo PISTOLA de color negro, la misma posee una inscripción del lado derecho donde se puede leer 2005-902 PAT- MADE IN TAIWAN.

• Un (01) CARGADOR elaborado en material de metal de color negro

• Un (01) RADIO PORTATIL de color negro Marca Motorola, modelo: LAH250CH6GB6AN, serial 921TLY2389.

• Una (01) BATERÍA marca Motorola serial HAN9013D

Asimismo en el bolsillo derecho delantero la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 234,00) elaborados en papel moneda de distinta denominación, cuyos seriales están descritos en Acta Policial y en Registro de Cadena de Custodia.

Debe esta defensa destacar que las mismas fueron incorporadas al procedimiento de manera ilegal por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento toda vez que transgredieron de manera flagrante e inequívoca lo previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal que es al tenor siguiente:

…(omissis)…

En virtud de la norma precedentemente transcrita, se hace menester indicar por parte de esta defensa, que los funcionarios actuantes en el Acta Policial cursante a los autos dejaron constancia de la incautación de las evidencias de interés criminalístico sin que estas fuesen fijadas de forma alguna en el lugar donde supuestamente fueron halladas, ni cumpliendo con el procedimiento previsto en la aludida norma, toda vez que no consta en autos fijación en el lugar de los hechos de dichas evidencias, solo teniendo como fijación una fotografía de dichos elementos en la sede del Cuerpo Policial actuante, por lo que mal pudiere esta Corte de Apelaciones al momento de emitir pronunciamiento de la apelación formulada por la representación Fiscal ante una evidente manipulación e incorporación dudosa y a todas luces fraudulentas de evidencias, así como la ilegal ejecución de un procedimiento de aprehensión sin asidero jurídico alguno en contra de la persona de mi defendido.

Ahora bien a los fines del esclarecimiento de los hechos así como desvirtuar esta defensa promueve la prueba de testimonial prevista en los artículos 208 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto en el artículo 242 eiusdem en la persona de las ciudadanas: A.E.P. Y THAIRIANA ELlZA CARVAJAL, venezolanas, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 22.914.974, V- 27.796.916, respectivamente, con domicilio en la Parte Alta de los Telares de Palo Grande, Sector R.P., final de los Jeeps, teléfono: 0424-1600743.

En ese mismo orden de ideas, observa esta defensa que la medida cautelar otorgada por el JUEZ DÉCIMO NOVENO (19°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), se encuentra ajustada a derecho por cuanto el Juez evidenció que no existían elementos suficientes como para que procediere medida privativa de libertad en contra del hoy imputado, toda vez que a criterio de esta defensa no estamos en presencia de comisión alguna de delitos por parte del hoy imputado y que el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana se encuentra viciado en todas y cada una de sus partes, y que no existen elementos sobre los cuales atribuirle al hoy imputado los delitos descritos en el acta policial respectiva.

Finalmente solicito a esta Corte de Apelaciones declare SIN LUGAR la apelación ejercida por la FISCALÍA CENTÉSIMA VIGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, CON COMPETENCIA EN MATERIA CONTRA LAS DROGAS en fecha seis (06) de octubre de dos mil catorce (2014), contra la sentencia dictada por el JUEZ DÉCIMO NOVENO (19°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), que dictó medida cautelar sustitutiva de libertad en favor del ciudadano J.E.E.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.914.975, de conformidad con lo previsto en el numeral tercero (3°) del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia quede ratificada la anterior decisión con base a las exposiciones anteriormente formuladas por esta defensa…(omissis)…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actas cursantes en el expediente, así como los alegatos esgrimidos por la Representante del Ministerio Público (recurrente), la defensa y los fundamentos de la decisión impugnada, esta Sala de Apelaciones, a objeto de resolver el recurso planteado, hace las siguientes consideraciones:

El presente caso se inicia en virtud de lo asentado en acta policial de fecha 29 de septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde se dejó constancia de lo siguiente:

“…(omissis)… “Siendo aproximadamente las (02:00) horas de la tarde, encontrándome en la Sede de este despacho, Ubicada específicamente en el Helicoide, recibí una llamada vía telefónica de una fuente viva, manifestando que específicamente en la Parte Alta de los Telares, Sector de R.P., Parroquia Caricuao, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, se encuentra una poderosa BANDA LIDERADA POR UN CIUDADANO “APODADO EL MEMIN” siendo esto un AZOTE DE BARRIO PARA NUESTRA COMUNIDAD, de igual forma manifestó que este (os), se dedican a la Venta y distribución de Sustancias Estupefaciente a/o psicotrópicas (sic), el Robo de vehículos tipo moto, portando armas de fuego como también chalecos balísticos y muchas cosas mas que ya no sabemos ni que hacer, termino EXPRESO ESTA FUENTE! Añadió que para el momento este se encontraba en una de sus fechorías, que se encuentra en la dirección arriba mencionada, con un bolso de la lado donde coloca todas sus cosas, cerca de unas motos desvalijadas y tiene una franela de color azul, Cabe resaltar que esta (E), por miedo a futuras represalias no aporto sus datos. A fin de dar respuesta inmediata a esta situación, conforme una comisión estando en compañía de los Oficiales (CPNB) Johan Lozada y L.H., abordo de la unidad marca Toyota, modelo Hilux, identificada con el número de placa 1P00968 de este Cuerpo Policial, en cuestión nos dirigimos rápidamente al lugar, una vez en el sitio cuando realizábamos el recorrido de observación por las adyacencias, logramos avistar a un ciudadano con las siguientes características fisonómicas: tez morena, contextura delgada, cabello negro, estatura 1,70 metros aproximadamente, quien vestía para el momento: pantalón de color azul, franela de color azul, zapatos deportivo de color negro, quien al notar la presencia de la unidad, este emprendió la huida en veloz carrera, cabe destacar que la comisión policial no le había dado la voz de alto cuando este ciudadano huía, cabe resaltar que las características y vestimenta son similares a la aportadas por la fuente, tomando todas las precauciones del caso en pro de cuidar nuestra integridad física y la de terceros, descendimos del vehículo, rápidamente procedimos a darle la voz de alto previa identificación como funcionarios pertenecientes a esta institución, con nuestra credencial visible, este haciendo caso omiso a la comisión policial, sigue en veloz carrera desesperadamente a fin de que no se le diera captura, momento cuando el Oficial (CPNB) Johan Lozada, lo sorprende bajando por una calle de ese sector, de igual forma siendo bloqueado por los Oficiales (CPNB) Wuileyner Bolívar Y L.H., a fin de que no escapara de la comisión policial, en vista de esta situación claramente nos encontramos en presencia de una actividad ilícita, tomando todas las precauciones del caso el precitado Oficial le indica que si de poseer algún objeto de interés criminalístico, lo exhibiera de manera voluntaria, este no queriendo colaborar con la comisión, dada su negativa del ciudadano, el mencionado Oficial le indica que será objeto de una inspección corporal, amparado en los, artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, el precitado Oficial al realizar la inspección corporal logra incautar al ciudadano lo siguiente: UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR NEGRO, MARCA XIC XOC, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TREINTA Y CINCO (35) ENVOLTORIOS ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA, ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE, ATADOS A SU ÚNICO EXTREMO POR UNA HEBRA DE HILO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO CADA UNO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANOUECINA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA “COCAÍNA” CON UN PESO APROXIMADO DE CIENTO CINCUENTA Y CINCO (155) GRAMOS, POSTERIORMENTE FUE PESADA EN LA BALANZA_ ELECTRÓNICA MARCA SCARLE KICHEN MODELO FS-400 PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE EVIDENCIAS FÍSICAS DE ESTE CUERPO POLICIAL, DE IGUAL FORMA SE INCAUTÓ DENTRO DEL BOLSO, UN (01) ARMA NEUMÁTICA TIPO PISTOLA, DE COLOR NEGRO, LA MISMA POSEE UNA INSCRIPCIÓN EN SU LADO DERECHO DONDE SE PUEDE LEER 2005-902 PAT-MADE IN TAIWAN, UN (01) CARGADOR ELABORADO EN MATERIAL DE METAL DE COLOR NEGRO, UN (01) RADIO PORTÁTIL DE COLOR NEGRO MARCA MOTOROLA, MODELO: LAH250CH6GB6AN, SERIAL NO: 921 TLY2389, UNA (01). BATERÍA MARCA MOTOROLA SERIAL: HAN9013D, DE IGUAL MANERA EN EL BOLSILLO DELANTERO DERECHO DEL PANTALÓN LA CANTIDAD DE DOSCIENTOS TRENTA Y CUATRO (234) BOLÍVARES, ELABORADOS EN PAPEL MONEDA, DE APARENTE CURSO LEGAL, DESGLOSADO DE LA SIGUIENTE MANERA: TRES (03) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE CINCUENTA (50) BOLÍVARES, CON LOS SIGUIENTES SERIALES; M 69737730, E 72740620, P 30938313, DOS (02) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE VEINTE (20) BOLÍVARES, CON LOS SIGUIENTES SERIALES; M 89661316, M 44457183, DOS (02) BILLETE DE LA DENOMINACIÓN DE DE DIEZ (0) BOLÍVARES, CON LOSSIGUIENTES SERIALES; O 45739478, E 29075253, CUATRO (04) BILLETE DE LA DENOMINACIÓN DE DE CINCO (05) BOLÍVARES, CON LOS SIGUIENTES SERIALES; P 29420522, J 38096682, O 50572984, P 09526436, DOS (02) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE DE DOS (02) BOLÍVARES, CON LOS SIGUIENTES SERIALES; J 19304324, H 376916171. Cabe resaltar que una vez realizada la inspección al ciudadano, se procedió a realizar una inspección ocular minuciosa por todas las adyacencia, logrando colectar cerca de un callejón donde se encontraban unos escombros, UN (01) CHALECO ANTIBALAS DE COLOR NEGRO SIN SERIAL, MARCA, NI TALLA VISIBLE, EL MISMO POSEE UNA INSCRIPCIÓN A MANUSCRITO DONDE SE LEE DB, DE IGUAL MANERA DOS (02) CUADRO DE MOTOCICLETA, LA CUAL SE ENCUENTRA EN ESTADO DE DETERIORO, EL PRIMERO (01) CON EL SERIAL: 812K3AC13DM EL RESTO NO VISIBLE, DE IGUAL FORMA EL SEGUNDO (02) CUADRO CON EL SERIAL: LDXP EL RESTO NO VISIBLE, se deja constancia que para el momento en que se desarrollaron los acontecimientos, varias personas salieron en defensa de este ciudadano tratando de agredir la comisión policial, siendo estos familiares de este trasgresor, en vista de esto procedimos a retiramos del lugar, practicándole la aprehensión al ciudadano, según lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incurso en uno de los Delitos Contemplados y Sancionado en la Ley Orgánica de Drogas, Ley para el Desarme, Control de Armas Y Municiones, Código Penal, de igual forma el OFICIAL (CPNB) Wuileyner Bolívar, le dio lectura sobre sus Derechos Constitucionales consagrados en el artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado como queda escrito: ESCOBAR P.J. EDWUAR, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 22.914.975, DE 19 AÑOS DE EDAD, cabe destacar que el mencionado ciudadano lleva como APODO “MEMIN” Y EL PRINCIPAL LÍDER DE UNA BANDA DE ESTE SECTOR, siendo completamente veraz la información aportada por la fuente, acto seguido el procedimiento fue trasladado hasta el Centro de Coordinación Policial Sucre, a fin de realizar todas las diligencia pertinentes al caso, seguidamente nos trasladamos al Servicio Administrativo De Información, Migración Y Extranjería (SAIME) para realizar el R-9, ubicado en la avenida Baralt, adyacente a la Plaza Miranda en pro de verificar los datos suministrados por este ciudadano, indicando et perito identificador; que los datos si corresponden y las impresiones presentadas por: ESCOBAR P.J. EDWUAR, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 22.914.975, DE 19 AÑOS DE EDAD, de acuerdo con alfabética presente en la dirección de dactiloscopia, quedando este plenamente identificado, posteriormente nos trasladamos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas (CICPC), a fin de realizar R9 Y R13 siendo atendido por el experto profesional de guardia para el momento, en pro de ser consultado el ciudadano, por el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) de esa institución siendo atendido por el Detective J.J., con la siguiente credencial 33882, quien indico que el mencionado ciudadano posee: TRES (03) REGISTROS POLICIALES, PRIMERO (01) DETENIDO EN FECHA DE 27/07/2013, POR EL DELITO DE ROBO DE VEHÍCULO, POR LA DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN DE VEHÍCULOS, SEGUNDO (02) SIN EFECTO SOLICITUD DE FECHA 03/10/2013, BAJO EL NÚMERO DE EXPEDIENTE: 50C-17386-12, JUZGADO 50 DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, TERCERO 03) SIN EFECTO SOLICITUD, DE. FECHA 12/02/2014, BAJO EL NÚMERO DE EXPEDIENTE: 50-C-17386-12, JUZGADO 50 DEL AREA METROPOLITA DE CARACAS…(omissis)…”

Cursa al folio 20 del expediente registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 0747-14, en la cual se dejó constancia de la evidencia colectada, relativa a la sustancia presuntamente ilícita.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza al Juez de Control a decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Los hechos arriba señalados, fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 30 de septiembre de 2014, por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, precalificación esta que fue acogida en su totalidad por la Juez de Control al término de la referida audiencia.

En relación a ese particular considera esta Alzada que en el caso bajo análisis, se encuentra acreditado la presunta comisión del delito precalificado, puesto que se evidencia de las actuaciones que el ciudadano J.E.E.P., fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien portaba para el momento un bolso colgante, contentivo en su interior de treinta y cinco (35) envoltorios tipo cebolla, elaborados en material sintético de color verde, atados a su único extremo por una hebra de hilo de color blanco, contentivo cada uno de una sustancia pulverulenta de color blanquecina de presunta droga denominada “cocaína” con un peso aproximado de ciento cincuenta y cinco (155) gramos, dicha aprehensión ocurrió en virtud de llamada telefónica recibida por los funcionarios adscritos a dicho Cuerpo Policial, de una persona quien no se identificó por temor a futuras represalias; hecho este que no se encuentra evidentemente prescrito, dada la fecha de su comisión. Y así se hace constar.

De todo lo anteriormente expuesto, estimamos quienes aquí decidimos que el hecho imputado puede ser subsumible, en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en el tipo penal ante señalado, en el entendido que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación, es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

.

Le corresponderá al Representante del Ministerio Público, en esta fase del proceso, y conforme lo previsto en los artículos 263 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad del imputado, o por el contrario exculpar al mismo, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que podrá presentar en el lapso establecido para ello.

Por tal motivo, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, referida a que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso y admitida esta por el Juez de Control en la audiencia preliminar, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado y subsecuentemente la responsabilidad penal del acusado, lo cual se verificará en el proceso de valoración probatoria.

Con ello, a criterio de esta Sala, le asiste la razón a la recurrente toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, por cuanto se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, el cual no se encuentra prescrito dada la fecha de su comisión, así como los fundados elementos de convicción que surge de la actuación policial, que hacen presumir que el ciudadano J.E.E.P. es autor o partícipe del hecho imputado.

En cuanto a la medida cautelar sustitutiva acordada por la recurrida, advierte esta Alzada, que ante las consideraciones realizadas y el delito acreditado por esta Instancia Superior, el cual prevé una pena de 12 a 18 años de prisión, resulta acreditado el peligro de fuga exigido en el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, aunado a la magnitud del daño causado como lo es la salubridad pública de la colectividad y siendo además este tipo de delito considerado por nuestro M.T. como de Lesa Humanidad, por lo que, lo procedente es decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano J.E.E.P., por encontrarse llenos los extremos del mencionado artículo, en relación con lo previsto en el artículo 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Cabe destacar, que tal medida en modo alguno no afecta el derecho a la presunción inocencia, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 de 10 de diciembre de 2004, ha establecido que “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

En base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, considera que lo procedente es REVOCAR la decisión dictada el 30 de septiembre del año que discurre, en la audiencia para oír al imputado, por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó imponer al ciudadano J.E.E.P., las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, contenida en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia DECRETA la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, conforme lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en el artículo 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En virtud de lo acordado, deberá el Juzgado de Instancia determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el referido ciudadano y librar la boleta de encarcelación correspondiente al recibo del presente expediente. Y así también se decide.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación intentado el 6 de octubre de 2014, por la abogada M.J.O.B., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Vigésima (120º) del Área Metropolitana de Caracas.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Primero

REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia celebrada el 30 de septiembre de 2014, referida al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva al ciudadano J.E.E.P., contenida en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tercero

ORDENA la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, conforme lo previsto en el artículo 236 y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual, deberá el Juzgado de Instancia determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el referido ciudadano y librar la boleta de encarcelación correspondiente al recibo del presente expediente.

Cuarto

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.J.O.B., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Vigésima (120º) del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente causa al Tribunal de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los cinco (5) días del mes de noviembre de 2014, a los 204° años de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

L.R.C.A.

(PONENTE)

LA JUEZ, LA JUEZ,

M.A.C.R.V.Z.P.

EL SECRETARIO,

M.M.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede y se publicó la presente decisión bajo el Nº __________, siendo las _____________.

EL SECRETARIO,

M.M.C.

Exp: Nº 4729-14

LRCA/MACR/VZP/MM