Decisión nº 223-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 27 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 27 de Mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-004552

ASUNTO : VP02-R-2009-000379

DECISIÓN N° 223-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADO: A.S.P.V., de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 11.299.730, de 47 años, profesión u oficio albañil, hijo de J.A.V. y M.R.P., Residenciado en Sector S.R.A., casa de color celeste, cerca del Mercado S.R., Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: N.A., Defensora Pública Octava Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VICTIMA: J.E.G..

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado E.A.P.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Tercero del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 14 de Mayo de 2009, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Octava Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada N.A., en su carácter de defensora del ciudadano A.S.P.V., contra la decisión N° 487-09, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 14 de Abril de 2009.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 15 de Mayo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:

Alega la recurrente que a su defendido se le viola la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo amparan, garantías estas consagradas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicha decisión violó derechos y garantías constitucionales del imputado de autos, que explicará a ciencia cierta el porqué no asiste la razón a la defensa de autos, no comprendiendo los motivos por los cuales se le decretó una medida de privación de libertad que hasta la presente fecha lo coacciona.

Esgrime que el Juez de Control con su decisión, asegura que el ciudadano A.S.P.V. es autor del delito que se le imputa, no comprendiendo la Defensa en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por el Juez de Control a lo tan amparado por nuestra carta magna. De seguidas procedió a citar criterio doctrinal del tratadista E.J., en su obra “Derechos del Imputado”, relativo al principio de presunción de inocencia.

Señala que se decreto una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos que son acumulativos. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.

Así mismo establece que en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción para considerar la existencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.E.G..

Establece que de conformidad con lo dispuesto en el acta policial de fecha 12-04-09, los funcionarios verificaron la información y procedieron a la detención del imputado de autos sin existir orden de aprehensión en su contra, es decir, incumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, ya que no existe una orden judicial, sin embargo, el Juez de Control le decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar que se encontraban llenos todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 250 en concordancia con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De otra parte establece, con respecto al Acta de Entrevista del ciudadano PIRELA OSCAR, el mismo, únicamente refiere unos hechos en los cuales señala a su defendido como el autor del hecho punible pero no existe denuncia por parte de otros testigos que corroboraran lo dicho por el mismo, existiendo únicamente su dicho, situación que trae dudas sobre la comisión del hecho por parte de mi defendido y mas aun por el hecho, de observarse que mi defendido presenta en su cuerpo múltiples cicatrices, específicamente debajo de sus muñecas, evidenciándose que la posición de sus dedos son anormales, presentando serios problemas en sus tendones, por lo cual a criterio de la defensa, mi defendió no podría ejercer ningún tipo de presión en sus dedos como para agarrar a golpes y apuñalar a una persona con un cuchillo hasta ocasionarle la muerte. En este sentido, ha sido clara la Constitución Nacional al establecer que en todo procedimiento penal, prevalece el principio In Dubio Pro Reo, contemplado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Debe señalarse igualmente que en el caso de marros, no existe una denuncia por parte de algún familiar de la victima, en donde se pudiera constatar que efectivamente los hechos ocurrieron tal como los plantea el ciudadano O.P., existiendo únicamente su dicho, pero que no puede ser corroborado por ninguna otra persona, para reforzar los argumentos expuestos en el presente recurso trae a colocación la recurrente la decisión de la Sala Penal de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de Noviembre de 2006, signada con el N° 523, ponente Eladio Ramón Aponte Aponte, expediente 20060414, relativo al principio de insuficiencia probatoria y Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal decisión N° 1107 de fecha 22 de Junio de 2006, respecto a la subversión del proceso.

En el punto denominado “PETITORIO” solicitó que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión Nro 487-09 de fecha catorce (14) de Abril de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los ordinales 1°, 2° y 3° del articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en los artículos 405 del Código Penal, acordando una medida menos gravosa a favor de su defendido.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado E.A.P.A., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Tercero del Ministerio Público del Estado Zulia, procede a dar contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Establece el representante del Ministerio Público que la apelante, en una de sus solicitudes manifiesta que al mencionado imputado de autos se le violaron derechos y garantías constitucionales lo cual no es cierto por cuanto, él mismo estuvo asistido de su abogado defensor para ser escuchado por el Tribunal A-quo.

Señala que la Defensa en su escrito luego de haber realizado un análisis del expediente y cada una de las actas que no consta necropsia, inspección técnica del cadáver de la persona que en vida respondiera al nombre de J.E.G.; manifiesta igualmente que no existe alguna declaración de algún familiar o persona que tuvo conocimiento del hecho, consideraciones a las cuales esta Representación Fiscal, estima desacertadas debido a que en la causa que lleva esta Fiscalía mediante expediente No. 24F13-0454-09 de las mismas se observan actas de investigación suscrita por el funcionario: Sub-inspector JEDUMAR ALFARO, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, donde el mismo se trasladó al Hospital Universitario de Maracaibo y donde se encontraba el cadáver de una persona adulta del sexo masculino, acta de entrevista de fecha 12-04-09, donde se le toma entrevista a la ciudadana F.E.G., donde pudo reconocer a su hermano en la morgue forense del mencionado centro hospitalario, igualmente acta de entrevista realizada al ciudadano, O.E.P.P., quien observó cuando el imputado de autos discutía por veinte (20) bolívares fuertes y observó cuando Adán a quien apodan “manito”, parte una botella y apuñala a J.E.G., hoy occiso e igualmente el apelante manifiesta que no exista la necropsia de ley la cual es totalmente falso ya que se practico efectivamente la necropsia de ley la cual se puede observar claramente que fue ordenada el día 12-04-09.

Finalmente solicita que el presente recurso sea DECLARADO SIN LUGAR, y en consecuencia confirme la decisión adoptada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de funciones de control de fecha 14-04-09 y se mantenga la decisión No. 487-09 en la causa No. 4C-17508-09, donde se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de A.S.P.V..

I

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez a.p.l.m. de esta Sala, el recurso de apelación, interpuesto, observan quienes aquí deciden que el mismo versa sobre los cuestionamientos realizados por la apelante a las motivaciones para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad proferido por la Jueza Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del ciudadano A.S.P.V..

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al primer considerando de apelación, referido a que libertad personal, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva que lo ampara consagrados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicha decisión violó derechos y garantías constitucionales del imputado de autos; estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al imputado de autos, entre ellos específicamente los previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...

(Negritas y subrayado de la Sala)

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, en lo que respecta a la consideración de que el Juez de Control con su decisión, asegura que el ciudadano A.S.P.V. es autor del delito que se le imputa, desvirtuándose el principio de presunción de inocencia que lo ampara; precisa una vez más esta Sala, que es evidente que en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; no puede ser lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ellas el juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino sencillamente se ciñe a verificar si por las circunstancias del caso, se satisfacen o no los extremos que impone la ley, para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o cualquier otra sustitutiva a ésta.

En tal sentido, cuando el legislador señala en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, lo que se le impone al Juez es verificar, si existen verdaderamente elementos que hagan presumir la participación del o los imputados en el hecho que le es atribuido, a los solos fines de que una vez verificado tal extremo, así como los que dispone los numerales 1 y 3 del mencionado artículo 250, proceda a asegurar las resultas del proceso mediante la imposición de una medida precautelativa de aseguramiento como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad; salvo que los supuestos que motivan la privación de libertad, puedan ser satisfechos con una medida menos gravosa como cualesquiera de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ello es así, por cuanto el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado y en consecuencia objeto de dilucidación en una fase posterior, como lo es la de Juicio Oral y Público, debido a que es allí, donde tiene su momento estelar el principio de contradicción con la practica de las pruebas y la posibilidad de desvirtuar tanto el hecho imputado, como lo alegado en pro de la inocencia del acusado.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1397, de fecha 07 de agosto de 2001 señaló:

“…En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento señala lo siguiente:

El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

.

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio…”.

En este orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló:

… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

. (Negritas de la Sala)

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

De otra parte el alegato expuesto por la defensa en el escrito recursivo relativo a que no se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal colegiado considera necesarios antes de entrar a resolver el punto en especifico, mencionar los siguientes argumentos:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima este Tribunal de Alzada, que la imputación realizada por el ciudadano Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del imputado A.S.P.V., en el delito que se le imputa. Diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar.

Una vez realizadas las anteriores acotaciones, este Tribunal Colegiado procede a analizar si la Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

Así se tiene que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

De tal forma, que del contenido de la disposición antes transcrita se colige, en primer lugar, que para que el Juez de Control decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, es preciso, que de las actas que el Representante del Ministerio Público acompañe a su solicitud, así como de lo expuesto durante el acto de presentación de imputado, se desprenda como lo establece el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de un hecho punible, que sea enjuiciable de oficio y que merezca pena corporal, sin que la acción penal para perseguir el mismo, se encuentre evidentemente prescrita, situación que quedó acreditada en el caso de autos, ya que aparece debidamente corroborado el contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son el Acta Policial de la Aprehensión, la acta de denuncia rendida por el ciudadano O.P. suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo Estado Zulia, actuaciones de las cuales se acredita la comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, el cual es un delito de acción pública, perseguibles de oficio, que por el cuantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, se evidencia que los mismos no se encuentren prescritos, aspectos que constan en el caso de marras.

En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que solo existe en actas, la acta de entrevista del ciudadano O.P.; Sin embargo estima esta Sala, que tal argumentación debe ser desestimada en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la misma denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, a diferencia de lo expuesto por la recurrente, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta; tales como el acta policial de fecha 12 de Abril de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo Estado Zulia, en la cual consta la aprehensión del imputado; el acta donde consta la denuncia de fecha 12 de Abril de 2009, interpuesta por el ciudadano O.P., en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos e incluso el reconocimiento del imputado como la persona que participó en el hecho delictivo, aunado al hecho de que el ciudadano antes indicado informo que había realizada una denuncia formal ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas horas antes de que los funcionarios Adscritos al instituto Autónomo de la Policía del Municipio Maracaibo, y los funcionarios al verificar la información con el cuerpo de investigaciones constataron el imputado de autos que el mismo presenta cuatro historiales policiales en la brigada de captura de dicho cuerpo y una denuncia signada con el N° I-187687, por el homicidio de quien en vida respondiera al nombre de J.G.; y en segundo lugar, por cuanto dada la consideración que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares, esto es, la fase preparatoria; la misma implica la realización de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometieron los delitos, conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad, por lo que resulta errada la afirmación por parte de la defensa al indicar que solo existe la declaración del ciudadano O.P. y que no hay otros testigos; el hecho de que ningún familiar haya presentado denuncia, y finalmente el impedimento físico que presenta su defendido, teniendo conocimiento la defensa técnica de lo inicial de la fase en que se encuentra el presente asunto. Pudiendo la defensa de autos solicitar las experticias que considere pertinentes durante la etapa de investigación de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del p.p. entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación.

En lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala que tal argumento debe ser desestimado, pues los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solo son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, que en el presente caso, nace de la posible pena a imponer y la concurrencia, magnitud o gravedad de los delitos precalificados en la audiencia de presentación, pues se trata de varios hechos delictivos, como lo es el delito HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer, el daño social que este causa y al hecho de que el imputado de autos presenta conducta predelictual, ya que presenta cuatro historiales policiales en la brigada de captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y una denuncia signada con el N° I-187687 por ante el mismo cuerpo, por el homicidio de quien en vida respondiera al nombre de J.G., circunstancias estas que hacen presumir que existe peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251 ordinales 2°, 3°, 4° y 5° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

…omisis…

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado…

.

Razones por las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar posible el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada; lo cual evidentemente se superpone a los datos de identificación y dirección del imputado, que vanamente alega la defensa.

En relación a este punto el Dr. A.A.S., en su libro la Privación de Libertad en el P.P., enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al p.p., cuando “como en el presente caso” a juicio del juzgador, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente:

...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

Razones en atención a las cuales, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y así se decide.

Ahora bien, respecto al alegato referido por la denfensa en su escrita recursivo relativo a que detuvieron al imputado de autos sin existir orden de aprehensión en su contra, es decir, incumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, ya que no existe una orden judicial, quienes aquí deciden consideran oportuno destacar, tal como se ha venido sosteniendo en anteriores decisiones, que ciertamente una de las tantas innovaciones del sistema Penal Acusatorio vigente en nuestro país, -a diferencia de lo que ocurría con el derogado sistema inquisitivo-, lo constituye el juzgamiento en libertad, siendo la privación judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

.

Ahora, ese juzgamiento en libertad que como regla emerge en nuestro p.p., se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003, señaló:

...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En este orden de ideas, el principio de afirmación de libertad se instituyó con el objeto de poner fin a aquellas detenciones policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento legal o judicial, practicar la detención de personas, sobre la base de una practica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, y que en definitiva conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos.

Así, hoy en día la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, que sólo es permisible en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes.

Asimismo, es necesario resaltar, que aún en los supuestos de captura, que obedecen a la existencia de una orden judicial previa de aprehensión, constituye un deber de orden constitucional y legal, proceder a la presentación del detenido en el lapso de 48 horas, contados a partir de la aprehensión a los efectos de que el órgano jurisdiccional dictamine la necesidad o no de mantener la privación judicial preventiva del procesado, atendiendo para ello a las situaciones objetivas y subjetivas, como lo son la gravedad del delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, las condiciones personales del procesado, su nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, por ello se exige la verificación concurrente de los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Omissis

. (Negritas y subrayado de la Sala)

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, que se encuentran enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y éste juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado en el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Y finalmente un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, mas sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos no han aparecido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión en tal sentido la Constitución Nacional cuando consagra el derecho a la libertad personal en el ordinal 1º del artículo 44 señala:

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 248 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 248. Definición: “…En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado…”

Ahora bien en el caso en particular, considera esta Sala luego de analizado la conducta desarrollada por el defendido de la recurrente; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal previsto en el artículo 405 del Código Penal, e igualmente el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por los patrocinados del recurrente, el tipo penal calificado y el segundo supuesto desarrollado por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia que el hoy imputado fue capturado a poco tiempo después de haberse cometido el hecho delictivo

En este sentido y conforme a las razones que anteceden esta Sala, al considerar que en efecto está acreditada la flagrancia del hecho delictivo, considera improcedente el alegato de la defensa referido a que se incumplió lo establecido en el numeral 1 del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Octava Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada N.A., en su carácter de defensora del ciudadano A.S.P.V., en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Octava Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada N.A., en su carácter de defensora del ciudadano A.S.P.V., contra la decisión N° 487-09, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 14 de Abril de 2009, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano A.S.P.V., ya citado. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Juez Presidente

DRA. G.M.Z. Dr. R.R.R.

Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 223-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.