Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 29 de Marzo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 29 de Marzo de 2006

195º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2006-000064

ASUNTO : IP01-R-2006-000064

Resolución N° IG012006000256

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Procede esta Corte de Apelaciones a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada P.P.P., en su carácter de Defensora Pública Penal de los ciudadanos A.I.A., A.G.R.G., LEIRO A.D.S. y C.F.R.D.A., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad personal Nros. 9.616.337, 11.766.745, 10.610.263 y 10.250.049 respectivamente, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal que los CONDENÓ a sufrir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 23 de Marzo de 2006 el recurso fue declarado admisible, fijándose la audiencia oral prevista en el artículo 455 para el día 29-03-2006, celebrada la cual en esta misma fecha con la presencia de la Abogada S.B., Defensora Pública Penal, los acusados y el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público (E), estando esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de decidir, observa:

DE LOS HECHOS ACREDITADOS EN EL PRESENTE JUICIO

Consta de las actuaciones originales que los hechos por los cuales se juzgó a los acusados de autos ocurrieron de la manera siguiente:

… los hechos que dieron origen a la presente causa tuvo (Sic) su inicio en fecha siete (07) de febrero de 2003, cuando siendo aproximadamente las 7:30 horas de la mañana, se constituyó una comisión integrada por funcionarios Inspector Lic. JUAN A. ROJAS, Jefe del Grupo Lince, Sub Inspector C.S., Distinguido M.O., R.R. (GUIA CAN), R.D., R.G. y los Agentes F.C., J.Z. y LISANGEL ROSENDO, adscritos al Grupo Lince y a la Brigada Motorizada “José L.C.” de la Zona Policial Nro. 02, Destacamento Policial Nro. 21de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo estado Falcón, a los fines de practicar visita domiciliaria en un inmueble ubicado en la población de Punta Cardón, sector San José, Callejón Mariño, casa sin frisar, con dos ventanas de frente, con una puerta de color negro de metal, diagonal a un poste de alumbrado público al lado de una residencia de color azul sin número, con un árbol de Cují al frente, contando con la presencia de los ciudadanos P.J.V.C., titular de la cédula de identidad Nro. 10.479.776 y LAING D.V.V., titular de la cédula de identidad Nro. 14.074.224, testigos presenciales de dicho procedimiento, una vez ubicados en la dirección antes mencionada procedieron a tocar la puerta de la residencia identificándose como funcionarios policiales, y estas fueron abiertas por una persona que quedó identificada como A.I.A., quien manifestó ser el propietario de la vivienda, luego de la apertura ingresaron al interior de la vivienda junto con los testigos verificando que en ella se encontraban los ciudadanos A.G.R.G., LEIRO A.D.S. y la ciudadana C.R.D.A., antes identificados, igualmente se encontraban tres niños menores que refirieron ser hijos de esta ciudadana y del propietario del inmueble, siendo estos una niña de cinco años de edad, y dos lactantes de dos meses de nacidos, en presencia de todos los nombrados se procedió a darle lectura a la orden de allanamiento y a entregarle copia fotostática al propietario del inmueble, conforme a lo dispuesto en el artículo 212 ejusdem, y conforme a lo previsto en el artículo 205 de la norma adjetiva, se procedió a realizarles un registro personal a todos estos ciudadanos, no logrando encontrar entre sus ropas o adheridos a su cuerpo objeto alguno, cumplido esto, se procedió a efectuar un minucioso registro en el inmueble verificándose que en el segundo cubículo que funge como dormitorio, tomando como referencia la puerta de entrada, en el marco de la puerta en un orificio de un bloque de cemento se localizó una pipa de fumar de madera, color marrón y negro; en el siguiente cubículo el cual funge como cocina, en un orificio de un bloque de la pared se localizó varios recortes pequeños de material sintético de diferentes colores, presumiblemente envoltorios de droga ya consumidos, igualmente una pipa de fumar de fabricación casera de material sintético de mango de color naranja y base forrada con papel aluminio, una tijera de metal con mango de material sintético de color negro, en un espacio abierto, que funge como solar distribuidos en diferentes partes se localizaron gran cantidad de material sintético, de varias formas, tamaños y colores presumiblemente utilizados para la elaboración de envoltorios de droga y /o envoltorios de droga ya consumidos; en ese mismo solar en un callejón del lado este de la residencia, se localizó un colador de plástico de material sintético de color naranja con malla de color blanco, presumiblemente utilizada para el procesamiento de alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica, en este mismo sitio se localizó una caja de fósforo marca “Caballo Rojo” la cual contenía en su interior varios recortes de material sintético de diferentes colores, presumiblemente envoltorios de droga ya consumidos, en este mismo cubículo sobre una viga de madera que sirve como soporte del techo, se localizó, una pipa de fumar de fabricación casera, de material sintético, de mango de color negro y base de color blanco, en un hueco de un bloque de la pared, se localizó un cartucho de escopeta calibre 12 marca SAGA sin percutir, en este mismo cubículo debajo de unos escombros, el Can antidrogas señaló un espacio, el cual fue verificado por uno de los funcionarios encargados del registro, en presencia de los ciudadanos testigos y del notificado, se observó en el suelo un hueco tapado con tierra, la cual al ser removida dejó a simple vista un envoltorio grande de material sintético, de color azul, anudado en su parte superior con el mismo material, el cual a su vez contenía en su interior, dos envoltorios de material sintético, de regular tamaño, tipo cebollita, el primero de material sintético, de color azul, anudado en su parte superior con el mismo material, el cual contenía en su interior un polvo y fragmentos de una sustancia blanca, presumiblemente cocaína con un olor fuerte y penetrante; el segundo de material sintético de color azul anudado en su parte superior con un nylon de dos colores, amarillo y morado, el cual contenía en su interior un envoltorio del mismo tamaño de material sintético de color beige, anudado en su parte superior con el mismo material, conteniendo en su interior polvo y fragmentos granulados de una sustancia de color blanco, presumiblemente cocaína con un olor penetrante…

PUNTO PREVIO

Antes de entrar este Tribunal Colegiado a resolver el recurso de apelación interpuesto, considera necesario llamar la atención al Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, toda vez que de la revisión de las actuaciones y ante el planteamiento efectuado ante esta Alzada en la audiencia oral celebrada en esta misma fecha pudo constatar la vulneración del lapso establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal en la tramitación del recurso de apelación ante esa instancia Judicial y su posterior remisión a este Tribunal Colegiado. Ello, en virtud que el recurso fue interpuesto el día 07 de noviembre de 2005, contestando el recurso la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Püblico el 11 de noviembre de 2005, recibiéndose las actuaciones en esta Instancia Superior Judicial el 21 de Marzo de 2006, todo lo cual demuestra la vulneración de las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva, que consagra la Carta Magna a favor de los justiciables.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Observa esta corte de apelaciones que el recurso de apelación fue fundamentado en dos denuncias, consagradas en los ordinales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

Primera Denuncia: Con base en lo establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 2°, denuncia la Defensora que la sentencia objeto del recurso contiene el vicio de ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, por cuanto el Tribunal, para arribar a la determinación que tomó, apreció las declaraciones de los ciudadanos Experto en Toxicología Lic. FERNANDO MEDINA CASANOVA, Inspector ARGENIS SUARCE SANDOVAL; Funcionarios J.R. REYES, C.S. GONZÁLEZ, M.O. ACOSTA, R.R.G., R.G.L., F.C. MOLINA, J.Z.P. y del ciudadano L.V.V., al observar de manera fehaciente y evidente que los acusados eran consumidores cuando así lo determina en la sentencia, en los fundamentos de hecho y de derecho, al establecer que efectivamente el inmueble objeto del allanamiento funciona como un centro de VENTA, como lo determinó el Tribunal de la manera más ilógica e inmotivada, pues no establece de qué manera llegó a esa determinación.

Expresó, que el Tribunal determinó que la declaraciones de los funcionarios J.R. REYES, C.S. GONZÁLEZ, M.O. ACOSTA, R.R.G., R.G.L., F.C. MOLINA, J.Z.P. y del Testigo L.V.V. las estima como prueba de que efectivamente en fecha 07 de febrero, siendo aproximadamente las 7:30 de la mañana, una Comisión al mando de J.R., del grupo Lince, practicaron un allanamiento en la población de Punta Cardón, sector San José, callejón Mariño. Con la declaración del Inspector J.A.R. se estableció que efectivamente la comisión estuvo integrada por el Subinspector C.S., Distinguido M.O., Distinguido R.R. (Guía Can), Agentes J.S. y Lisangel Rosendo, F.C., J.Z. , así como los testigos P.V. y L.V.V., quienes coincidieron en sus declaraciones en señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se efectuó el procedimiento; que los funcionarios actuantes fueron contestes en señalar que en dicho procedimiento se contó con la presencia de dos testigos; que el acta de visita domiciliaria de fecha 07 de febrero de 2003, incorporada por su lectura, la estima el Tribunal como prueba de que se practicó el allanamiento autorizado por un Juez de Control, corroborando además las declaraciones aportadas en Sala por los funcionarios J.A.R., C.S. GONZÁLEZ, M.O. ACOSTA, R.R.G., R.G.L., F.C. MOLINA, J.Z.P. y L.V.V., en cuanto a su participación en el referido allanamiento y la licitud, por consiguiente de la incautación de la sustancia ilícita y los objetos localizados; que el acta de verificación de sustancia de fecha 17-03-2003 incorporada como prueba documental por su lectura al debate, el Tribunal le otorga valor probatorio en virtud de que la misma cumple con las exigencias del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose con ella la cantidad, característica y peso de la sustancia incautada; que la experticia química signada con el N° 9700-135-DT-234, de fecha 17-03-2003 adminiculada a la declaración del Licenciado Fernando Medina la aprecia y valora como prueba fehaciente de que la sustancia incautada es cocaína en forma de clorhidrato, que por su naturaleza se trata de una sustancia ilícita; que la inspección ocular y fijaciones fotográficas N° 289 de fecha 07 de febrero de 2003, adminiculadas a las declaraciones de los funcionarios actuantes y el testigo, a quienes se les exhibió en el debate las valora como prueba de que efectivamente las mismas se corresponden con el inmueble donde se practicó la visita domiciliaria.

Continuó expresando, que el Tribunal da por probado que el 07 de febrero de 2003, siendo aproximadamente las 7:30 de la mañana se constituyó una Comisión Policial y practicó un allanamiento, con autorización del Juez de Control en el domicilio antes establecido; que efectivamente hubo la incautación de una sustancia ilícita, que se tarta de clorhidrato en forma de cocaína, pero no establece que da por probado que el inmueble donde se practicó el allanamiento funciona como un centro de venta de sustancias ilícitas; estableció de forma clara y precisa que dio por probado que dicho inmueble funciona como centro de consumo, la sustancia incautada era para el consumo de los cuatro acusados, en cuanto al peso, si es cierto que excede de la cantidad permitida por la Ley de la materia como dosis personal para el consumo, se está en presencia de la dosis permitida como aprovisionamiento, son cuatro las personas acusadas, todas habitaban el inmueble, tal como quedó demostrado, de los cuales dos son marinos, teniendo sobradas razones para aprovisionarse por cuanto viajan constantemente y entonces, se pregunta la recurrente ¿Cómo establece la responsabilidad de los acusados en la comisión del delito de Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento si no da por probado la comisión del delito, no puede establecer responsabilidad penal alguna?, no indica que lo da por probado, ni siquiera con enunciamientos, que hubieran podido conducir a los juzgadores para llegar a tal conclusión.

Considera que es ilógica la motivación de la sentencia recurrida, porque de su contenido se desprende la falta de acatamiento de los principios de la regla de la lógica, que son: principio de identidad, principio de contradicción o no contradicción, principio del tercero excluido y principio de razón suficiente; argumenta que la ilogicidad es manifiesta, patente y claramente percibible y que no son simples exigencias expositivas de la defensa, por cuanto considera que la exposición de la motivación no guarda un orden coherente de asuntos para establecer la responsabilidad penal, en un delito que no da por probado la exposición de tal argumentación judicial, no guardando un mínimo de logicidad.

Concluyó exponiendo, que la motivación es una operación lógica fundada en la certeza y el Tribunal debe fundar los principios lógicos o supremos o “leyes supremas del pensamiento” que gobiernan la elaboración de los juicios y dan base cierta para determinar cuáles son verdaderos o falsos; que esas leyes están constituidas por leyes fundamentales de coherencia y derivación y por los principios lógicos ya indicados de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente; a ellas está sometido el juicio del Tribunal, si resultan violadas, como en el presente caso, en criterio de la defensa, el razonamiento no existe, por tanto, aunque la fundamentación de la sentencia aparezca como acto escrito, no tendrá vida como pensamiento y desde el punto de vista del sistema procesal, será nula por falta de logicidad en su motivación y así solicita sea declarado.

Por su parte, el Abogado R.I.P.C., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público, dio contestación a este primer motivo del recurso, en los términos siguientes:

Manifestó que si bien la recurrente estaba legitimada para apelar, no llenaba las exigencias de la Impugnabilidad objetiva, al no señalar el agravio ni ofrecer las pruebas sobre las cuales se estime procedente su impugnación.

Estableció que del contenido de la primera denuncia invocada por la recurrente, referida a la apreciación de las pruebas conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa admite por una parte que en atención a los hechos que dieron lugar al procedimiento policial y consiguiente aprehensión de los hoy penados, con motivo de la incautación de una droga así como objetos de interés criminalístico, a todos y cada uno de los testimonios y documentales practicadas en juicio se le otorgó valor probatorio fehaciente; no obstante de manera conveniente y a beneficio particular, afirma que lo probado condujo a determinar que el lugar allanado no era un centro de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sino un centro de consumo, circunstancia ésta que dista de la verdad y en modo alguno constituye una ilogicidad en la motivación, toda vez que del contenido de la decisión recurrida se observa con mediana claridad que los juzgadores apreciaron uno a uno los medios de prueba producidos en el debate con la garantía del ejercicio del contradictorio para luego adminicularlos en su conjunto y es evidente que esta apreciación para llegar al veredicto versó en la valoración que obtuvieron de todas y cada una de las pruebas producidas, generadoras del convencimiento UNÁNIME de la culpabilidad de los procesados de autos, al quedar comprobada la comisión del delito y la consiguiente responsabilidad penal en los hechos que dieron lugar a su enjuiciamiento.

Argumentó, asimismo, que la Defensa afirma que si bien el Tribunal dio por probado que lo incautado se corresponde con una sustancia ilícita, a saber, cocaína en forma de clorhidrato, no es menos cierto que no se pudo demostrar que el inmueble allanado opera como centro de venta de sustancias ilícitas, pero “a su juicio” sí quedó demostrado que el inmueble funciona como centro de consumo, validando a su parecer la existencia de la droga como dosis de aprovisionamiento. Lo cual consideró el Fiscal un yerro y desatino, toda vez que la tesis de la dosis de aprovisionamiento no ha tenido ni tiene acogida en la Ley y en lo tocante a que el inmueble allanado servía de centro de consumo, estimó que no requería mayor comentario, porque esta circunstancia aún cuando fue observada por los Juzgadores a la luz de lo que impone la sana crítica, no se demostró en el juicio que los procesados hayan sido consumidores, pero sí se determinó de manera irrebatible que la conducta de los hoy penados quedó acreditada por los dichos contestes de quienes tuvieron la percepción directa de los hechos, los cuales se corresponden con el tipo penal y la modalidad en el delito imputado y esta acreditación fue posible, porque los juzgadores, para llegar a esa conclusión, se sirvieron de las previsiones de la norma adjetiva contenida en el artículo 22.

Igualmente, señaló el Fiscal, que la Defensa estimó que la sentencia recurrida es ilógica en su motivación y lo que procede por efecto de ello es la nulidad, pretensión que considera atrevida, porque hablar de nulidad comportaría una confrontación entre una realidad irrefutable y un vicio irreparable; considerando que todos los aspectos contenidos en la decisión recurrida se produjeron a cabalidad como parte integrante, no sólo del dispositivo de la sentencia que recayó, sino del cumplimiento de las formalidades que impone el legislador, razón por la cual el vicio de ilogicidad en la motivación invocado por la recurrente no se corresponde con las causales taxativas que se señalan en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

En el presente caso se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de ilogicidad en la motivación del fallo, al dar por probado que el inmueble allanado funcionaba como un centro de venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, siendo que, a criterio de la defensa, que la sentencia estableció de forma clara y precisa que dio por probado que dicho inmueble funciona como centro de consumo, que la sustancia incautada era para el consumo de los cuatro acusados, en cuanto al peso, si es cierto que excede de la cantidad permitida por la Ley de la materia como dosis personal para el consumo, se está en presencia de la dosis permitida como aprovisionamiento, que eran cuatro las personas acusadas, todas habitaban el inmueble, tal como quedó demostrado, de los cuales dos son marinos, teniendo sobradas razones para aprovisionarse por cuanto viajan constantemente.

De lo anterior se extrae que la defensa alega que en el presente caso la sentencia es ilógica al dar por probado que la residencia donde se practicó el allanamiento y donde se logró la incautación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, funcionaba como centro de venta y de consumo de dichas sustancias, lo cual fue contradicho por el Ministerio Público al momento de dar contestación al recurso.

En tal sentido, importa referir que en la sentencia dictada en el presente asunto en fecha 21 de Octubre de 2005, el A quo dejó establecido que la Fiscalía del Ministerio Público interpuso acusación penal en contra de los imputados, en los términos siguientes:

… Se dio inicio al presente Juicio Oral y Público en fecha 26 de Mayo de 2005, en la presente causa penal signada con el Nro. IP11-P-2003-000017, instruida contra los ciudadanos A.I.A., A.G.R.G., LEIRO A.D.S. y C.F. RODÍGUEZ DE ANDRADE, a quienes se les atribuye la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano…

Asimismo, de los hechos que el Tribunal estimó acreditados en el fallo recurrido, luego de analizar pormenorizadamente las declaraciones y las pruebas documentales debatidas en el juicio oral y público, expresó:

… La declaración de los funcionarios J.A.R., C.G. SANGRONIS, M.O., R.G.R., R.J.G., F.J.C., J.G. ZARRAGA, LISANGEL ROSENDO y el testigo LAING VELAZCO VALLES, las estiman estos juzgadores, como prueba de que efectivamente en fecha 07 de Febrero de 2003, siendo aproximadamente las 7:30 horas de la mañana, una comisión policial al mando del Inspector J.R. delG.L., practicaron un allanamiento en la población de Punta Cardón, sector San José, callejón Mariño, casa sin frisar, con dos ventanas en frente, una puerta de color negro de metal, incautándose en dicho procedimiento un envoltorio que a su vez contenía dos envoltorios contentivos de una sustancia que posteriormente se determinó que se trataba de 66 gramos de cocaína en forma de clorhidrato con una pureza de 49%.

Con la declaración del Inspector J.A.R., se estableció que efectivamente la comisión estuvo integrada por el Sub Inspector C.S., distinguido M.O., Distinguido R.R. (guía can), Distinguido R.D., Distinguido R.G., los agentes F.C., J.Z. y Lisangel Rosendo, así como los testigos P.V. y Laing Velazco Valles, quienes coincidieron en sus declaraciones en señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se efectuó el procedimiento, las características del inmueble, así como la incautación de la sustancia ilícita. En tal sentido, el Sub Inspector C.S. manifestó: “se toco (Sic) la puerta de dicha casa, salio (Sic) un Sr. de contextura fuerte, el (Sic) andaba en paño, se identifico (Sic) como propietario de la casa, se le comunico (Sic) y mostró la orden de allanamiento, se la leímos, entramos, yo leí la orden de allanamiento” lo cual coincidió con el dicho de la Distinguido M.O. quien señaló “me acuerdo que fue el Inspector Sangronis, quien toco (Sic) la puerta, el Sr. abrió la puerta en paño y la Sra. se encontraba en sabana (Sic)”, coincidiendo los funcionarios actuantes así como el testigo LAING VELAZCO VALLES, que en el inmueble se encontraba el propietario de la casa, del cual refirieron que los recibió en paño, su esposa, dos personas jóvenes del sexo masculino, una menor de cinco años y dos recién nacidos, quedando identificadas las personas aprehendidas como: A.I.A., A.G.R.G., LEIRO A.D.S. y C.F.R.D.A..

Los funcionarios actuantes también fueron contestes en señalar que en dicho procedimiento se contó con la presencia de dos testigos, hecho éste que fue ratificado por el testigo LAING VELAZCO VALLES, quien al declarar en el debate manifestó “Yo se que eran como las 6 de la mañana, me dirigía hacia mi trabajo, me llego (Sic) la policía y me pregunto (Sic) si colaboraba como testigo en un allanamiento, no me resistí y fui con ellos. Fuimos hacia la comandancia, estuvimos como media hora allí, estaba otro testigo, luego nos fuimos con el fiscal para Punta Cardón. Luego llegamos al sitio, tocaron la puerta, un señor abrió, tenían un perro, registraron la casa y consiguieron una sustancia”, lo cual coincide a su vez con el testimonio del funcionario F.C., responsable de la seguridad de los testigos y quien señaló: “ Eso fue un 7 de Febrero del año 2003, se formo (Sic) un procedimiento se llevaron las unidades motorizadas, m78 y m79, llegamos a una casa de bloque sin frisar, el subinspector (Sic) Sangronis, toco (Sic) la puerta, un señor de contextura gorda, abrió la puerta, el subinspector Sangronis leyó la orden de allanamiento, luego entre (Sic) con los testigos, estaba el Sr. de contextura gorda en paño, la Sra. en sabana (Sic), un hombre con Jean recortado, y otro con bermuda y franelilla” todo lo cual produce la certeza de que la visita domiciliaria se practicó con la presencia de dos testigos.

En cuanto a la incautación de la sustancia, también fueron contestes los funcionarios actuantes J.Z. y LISANGEL ROSENDO, en señalar que el perro pastor alemán guiado por el Agente R.R. los condujo hasta el sitio donde se encontraba oculta la droga, incautación ésta que también fue presenciada por el testigo LAING VELAZCO VALLES, quien al ser interrogado en el debate respondió: “¿Dónde estaban las bolsas que usted refiere fueron conseguidas? R: Donde tenían un poco de calembes. ¿Qué significa calembe? R: Objetos malos que no sirven. ¿Cómo eran las bolsas, se las dieron para que las palpara? R: Eran 2 una grande y una pequeña”, todo lo cual coincidió igualmente con el resultado de la Inspección a Vivienda Nro. 289, practicada por el Inspector ARGENIS SUARCE SANDOVAL en el momento que se efectuaba el allanamiento, en relación a que se trataba de dos envoltorios los cuales se pueden visualizar en la fijación fotográfica Nro. 12 inserta al folio 79, de la primera pieza de la causa, lo cual a su vez coincide con el resultado del acto de Verificación de Sustancia de fecha 17 de Marzo de 2003, inserta a los folios 148 al 154 de la primera pieza de la causa.

Con el Acta de visita domiciliaria de fecha 07 de febrero de 2003, inserta al folio 10 al 14 de la primera pieza de la causa, incorporada por la lectura, la estima el Tribunal como prueba de que con respecto a la investigación que dio origen a este Juicio se practicó el allanamiento autorizado por un Juez de Control, corroborando además, las declaraciones aportadas en sala por los funcionarios J.A.R., C.G. SANGRONIS, M.O., R.G.R., R.J.G., F.J.C., J.G. ZARRAGA, LISANGEL ROSENDO, así como el testigo LAING VELAZCO VALLES, en cuanto a su participación en el referido allanamiento y la licitud por consiguiente de la incautación de la sustancia ilícita y los objetos localizados.

El Acta de Audiencia de Verificación de Sustancia, de fecha 17-03-2003, inserta a los folios 95 al 101 de la causa, incorporada como prueba documental por su lectura al debate, este Tribunal le otorga valor probatorio en virtud de que la misma cumple con las exigencias del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose con ella la cantidad, características y peso de la sustancia incautada, dejándose constancia de un envoltorio de color azul tipo bolsa en cuyo interior se encuentran dos (02) envoltorios contentivas (Sic) a su vez de una sustancia de color blanco, cuyo peso total bruto es de setenta gramos (70 grs), con un peso neto de SESENTA Y SEIS GRAMOS (66 g) todo lo cual coincidió con lo señalado con los funcionarios actuantes y el testigo en sus declaraciones en cuanto a la cantidad de envoltorios incautada (Sic) y la forma como se encontraba dispuesta, lo cual coincidió igualmente con la Experticia Química Nro. 9700-135-DT-234 de fecha 17-03-2003, ratificada en el debate por el Lic. FERNADO MEDINA, de cuyo testimonio se estableció, que efectivamente se trataba de las sustancias ilícitas antes descritas.

De la Experticia Química signada con el Nro. 9700-135-DT-234, de fecha 17-03-2003, inserta al folio 325 de la primera pieza de la causa, adminiculada a la declaración del Lic. FERNANDO MEDINA, experto adscrito al Laboratorio Criminalístico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística (Sic), Delegación Zulia, e incorporada posteriormente por su lectura como prueba documental; se establece de la misma que luego de haberse practicado las respectivas pruebas químicas, la espectrofometría en luz ultravioleta y Cromatografía de capa fina, se concluyó que en las dos alícuotas suministradas identificadas como A y B se encontró un alcaloide identificado como Cocaína, en forma de Clorhidrato con una pureza de 49%. Este Tribunal aprecia y valora este medio como prueba fehaciente de que la sustancia incautada, por su naturaleza, se trata de una sustancia ilícita, lo cual coincidió con el acta de verificación de sustancia en cuanto a la características de la sustancia y a las alícuotas suministradas al laboratorio por el Juez de Control respectivo, de lo cual se establece que se trata de la misma sustancia.

La Inspección Ocular y Fijaciones Fotográficas Nro. 289, de fecha 07 de Febrero de 2003, adminiculada a las declaraciones de los funcionarios actuantes y el testigo, a quienes se les exhibió en el debate las fijaciones fotográficas, el Tribunal la valora como prueba a través de la cual se establece que efectivamente las mismas se corresponden con el inmueble donde se practicó la visita domiciliaria y con los objetos y la sustancia incautada.

El oficio Nro. 9700-175-ST- S/N de fecha 08 de Febrero de 2003, emitido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al cual, pese a que fue autorizada su incorporación al debate como prueba documental, ningún valor probatorio le otorgan estos Juzgadores, toda vez que su contenido no fue emitido por el organismo competente para ello, como lo es la Dirección de Antecedente Penales del Ministerio de Interior y Justicia.

Concluyendo de la adminiculación que hizo de las pruebas, en que:

… Con los hechos anteriormente establecidos, se da por probado que el día 07 de Febrero de 2003, siendo aproximadamente las 7:30 de la mañana, una comisión policial acompañada por dos testigos, se constituyó en la población de Punta Cardón, sector San José, callejón Mariño, casa sin frisar, con dos ventanas en frente, una puerta de color negro de metal, con el objeto de practicar una Orden de Allanamiento, arrojando como resultado de dicho procedimiento la incautación de dos (02) envoltorios contentivos de una sustancia de color blanco con un peso de neto de 66 gramos, la cual se determinó posteriormente mediante experticia Nro. 9700-135-DT-234, que se trataba de COCAINA en forma de CLORHIDRATO, con una pureza de 49%, determinándose en el Juicio Oral y Público, amén de que quien decide no presenciara el debate, que la responsabilidad en la comisión del delito objeto de la controversia, recae en los ciudadanos A.I.A., A.G.R.G., LEIRO A.D.S. y C.F.R.D.A., aprehendidos en el interior del inmueble objeto de allanamiento, donde también se localizó abundante material sintético (recortes), pipas y otros utensilios, que conjuntamente con la droga incautada, llevan a la convicción a estos Juzgadores que los referidos ciudadanos se dedican a la comercialización de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…

De la trascripción que precede, constató esta Corte de Apelaciones que la sentencia guarda una ilación coherente y fundamentada del por qué estimó que se encontraba en presencia del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, al verificar el Tribunal de las pruebas debatidas que en el inmueble allanado no solamente se incautó sustancia ilícita (cocaína en forma de clorhidrato), sino además “abundante material sintético (recortes), pipas y otros utensilios” que llevaron al convencimiento de los juzgadores que los acusados se dedicaban al comercio de tales sustancias, no siendo procedente el alegato de la defensa, en cuanto a que se trataba de un caso de consumo de sustancias ilícitas, al verificar esta Alzada que la cantidad de droga incautada y su peso eran de dos (02) envoltorios contentivos de una sustancia de color blanco con un peso de neto de 66 gramos, la cual se determinó posteriormente mediante experticia Nro. 9700-135-DT-234, que se trataba de COCAINA en forma de CLORHIDRATO, siendo que la dosis permitida por la ley vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Artículo 36) así como la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Artículo 34) es de “… hasta dos gramos de cocaína o sus derivados y hasta veinte gramos de cannabis sativa”, siendo pertinente destacar que tanto en los hechos imputados en la acusación, como de las pruebas debatidas y los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por el Ad quo en la sentencia se constata fehacientemente la suficiente motivación y logicidad mantenida por el Tribunal en el fallo recurrido, culminando en los términos siguientes:

... Tal y como han quedado establecidos los argumentos de valoración que este Tribunal de manera mixta ha atribuido a todas y cada una de las pruebas, en uso de la sana crítica como regla de valoración de las pruebas, contemplada en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ha quedado convencido de forma unánime que en cuanto a la responsabilidad penal de los ciudadanos A.I.A., A.G.R.G., LEIRO A.D. y C.R.D.A., los mismos son CULPABLES, en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a titulo de coautores, en perjuicio del Estado venezolano, ya que tal y como se estableció anteriormente, a dichos ciudadanos se les incautó en el interior de su residencia, oculta en uno de los cubículos del inmueble, dos envoltorios contentivos de la cantidad de sesenta y seis (66) gramos de Cocaína en forma de Clorhidrato, así como recortes de material sintético, pipas para fumar y otros utensilios, que conllevan a estos juzgadores a concluir que en el referido inmueble funciona como un centro de venta y consumo de la referida sustancia ilicita (Sic).

Tal conducta asumida por los acusados se encuentra descrita en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicas a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de de diez (10) a veinte (20) años.

VI

PENALIDAD

En virtud de los anteriores pronunciamientos, y habiendo apreciado este Tribunal el grado de culpabilidad de los acusados, se consideró pertinente aplicar la pena prevista para este tipo delictual en su termino medio , es decir Quince (15) Años de prisión, en virtud de lo ordenado del artículo 37 del citado Código sustantivo Penal, considerando el Juez Presidente conforme a la facultad que le confiere el artículo 362 del Código Orgánico Procesal Penal, una rebaja hasta el límite inferior de la pena, es decir, diez (10) años de prisión, tomando en cuenta para ello el principio de proporcionalidad que en materia de estupefacientes ha señalado en forma reiterada la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, más dos años de prisión a tenor de la agravante establecida en el ordinal 1° del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, toda vez que el hecho punible se verificó en el seno del hogar doméstico, resultando una pena definitiva a imponer de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN que terminarán de cumplir en el establecimiento penitenciario que a bien disponga el respectivo Juez de Ejecución, una vez firme el presente fallo…

En consecuencia y por cuanto antecede no encontró acreditado esta Corte de Apelaciones el vicio de ilogicidad en la motivación del fallo recurrido, por lo cual lo procedente es declarar sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

Segunda Denuncia: Con base en lo establecido en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la Defensa la infracción por inobservancia o errónea aplicación del anterior artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, porque el Tribunal determinó que la conducta asumida por los acusados se encuentra descrita en la norma anteriormente señalada, pero no indica a qué tipo de conducta se refiere, por lo que se pregunta cómo encuadra la conducta de los mismos en dicha norma; siendo que en su criterio más bien hay hechos o circunstancias que conducen a la exclusión del hecho, que no permiten encuadrarlo como tráfico. Alegó que no se encontró en el inmueble: pesa, implemento necesario para proceder a la venta o distribución de sustancias ilícitas y se pregunta ¿Cómo se pueden vender estas sustancias si no se pesan previamente?, es algo que en su criterio es imposible e ilógico, pero que sí se encontraron pipas, implementos utilizados para el consumo, así como también recortes de material sintético con evidencias de haber contenido droga, es decir, ya consumidos; quedando demostrado como así lo determinó el Tribunal, que los acusados sí eran consumidores; por lo cual expresa que sí es evidente la errónea aplicación de esta norma, amén de haber inobservancia al interpretarla, porque esta norma sanciona el ocultamiento de sustancias ilícitas, no que se guarden las mismas como dosis de aprovisionamiento, manteniéndolas así hasta el momento del consumo, porque lógicamente no pueden tenerse a la vista ni al alcance de los niños, los acusados la habían guardado en un lugar seguro, no ocultado, motivo por el cual solicitó a este Tribunal Colegiado dicte una decisión propia.

Respecto de este motivo del recurso de apelación, la Representación Fiscal opuso que dicho argumento es incierto, toda vez que los Juzgadores al adminicular y valorar los medios de prueba producidos en el debate llegaron al convencimiento de la responsabilidad penal de los acusados se adecuaba a la modalidad específica del tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento y para ello determinó su grado de participación como coautores, quedando demostrado que se les incautó a los nombrados procesados la droga oculta y en el interior de su residencia, dos envoltorios de cocaína con un peso de sesenta y seis gramos, cantidad ésta que se encuadraba en lo que estipulaba el derogado artículo 34 de la LOSSEP y se reafirma ante la vigencia de la nueva Ley.

La Corte de Apelaciones para decidir hace las siguientes consideraciones: Del texto de la sentencia recurrida se extrae que el A quo dejó establecido que la conducta desarrollada por los acusados encuadraba en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al determinar:

… este Tribunal de manera mixta ha atribuido a todas y cada una de las pruebas, en uso de la sana crítica como regla de valoración de las pruebas, contemplada en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ha quedado convencido de forma unánime que en cuanto a la responsabilidad penal de los ciudadanos A.I.A., A.G.R.G., LEIRO A.D. y C.R.D.A., los mismos son CULPABLES, en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a titulo de coautores, en perjuicio del Estado venezolano, ya que tal y como se estableció anteriormente, a dichos ciudadanos se les incautó en el interior de su residencia, oculta en uno de los cubículos del inmueble, dos envoltorios contentivos de la cantidad de sesenta y seis (66) gramos de Cocaína en forma de Clorhidrato, así como recortes de material sintético, pipas para fumar y otros utensilios, que conllevan a estos juzgadores a concluir que en el referido inmueble funciona como un centro de venta y consumo de la referida sustancia ilicita (Sic).

De la trascripción que precede se observa la debida motivación del Tribunal de Juicio al encuadrar la conducta asumida por los acusados de autos en el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como una modalidad del delito de tráfico, no siendo cierto lo afirmado por la Defensa en este segundo motivo del recurso, cuando señala que: “…no indica a qué tipo de conducta se refiere… cómo encuadra la conducta de los acusados en dicha norma; siendo que en su criterio más bien hay hechos o circunstancias que conducen a la exclusión del hecho, que no permiten encuadrarlo como tráfico …”, cuando fue expresa la determinación del sentenciador de instancia cuando calificó los hechos debatidos y probados como el delito de Tráfico Ilícito en la modalidad de ocultamiento y que la responsabilidad penal de los acusados fue como coautores.

Ahora bien, de los alegatos de la defensa se infiere que la misma insiste en señalar que en el presente caso se está en presencia de un caso de consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y no de tráfico, al haber quedado demostrado, en su criterio, que los acusados eran consumidores, planteamiento éste que no encuentra asidero en la sentencia objeto del recurso, amén de considerarse oportuno efectuar las consideraciones siguientes:

De la revisión efectuada a la causa se constató que la Defensa no ofreció pruebas para ser debatidas en el juicio oral y público, tal como se extrajo del auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal de Control competente durante la audiencia preliminar celebrada en el presente asunto.

Asimismo, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 07/11/2002, en el Expediente N° RC-001-375, estableció que “…ha sostenido la Sala, que se entiende por posesión ilícita, la tenencia de la sustancia en cantidades que no sobrepasen los límites expresados en el mencionado artículo 36, es decir, dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína y hasta veinte (20) gramos para los casos de cannabis sativa (marihuana) y en sentencia del 28/03/2000, en el Expediente N° C99-098, fue más explícita la Sala, al señalar que:

… Ahora bien: toda posesión de cocaína que supere la cantidad de dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la posesión (también criminosa por supuesto) contemplada de modo tácito en el artículo 34 “eiusdem” como constitutiva de los delitos de tráfico de las substancias prohibidas en la mencionada ley, u otros comportamientos relacionados con éstas (cuya posesión –en sentido estricto o lato– es un presupuesto de tales comportamientos), tipificados en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.

Y cuando analizó el supuesto de consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, dijo la Sala en la aludida sentencia:

… Ahora bien: para que una persona sea considerada consumidora y tratada como tal, es menester que se le practiquen los cuatro exámenes (y a veces cinco) siguientes: 1) Toxicológico; 2) médico; 3) psiquiátrico; y 4) psicológico-forense. Tales exámenes están señalados (el primero en forma tácita y si se repite -al hacer uno nuevo- sería el quinto) en el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas:

"ARTÍCULO 114.- El consumidor será sometido a examen médico, psiquiátrico, psicológico forense y, si fuere necesario, a solicitud del Juez, a nuevo examen toxicológico; a tal efecto se designaran dos (2) expertos forenses por lo menos. En la jurisdicción donde no los hubiere, el Juez podrá llamar a profesionales en ejercicio privado que residan en su demarcación y al declararlos como peritos prestarán juramento y llenarán las demás prescripciones establecidas en el artículo 145 del Código de Enjuiciamiento Criminal. También podrá el Juez llamar y declarar peritos en aquellos casos que crea necesario para la mejor administración de justicia, mediante auto razonado"…

No habrá responsabilidad penal si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, es un consumidor y con las condiciones de que esta circunstancia sea demostrada en la forma debida y de que no posea también para los fines previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.

Conforme al párrafo anterior, para hablar del consumidor se debe estar en presencia de cantidades menores a las establecidas para el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual no resulta ser el caso que se analiza, al dejar establecido la sentencia recurrida que la sustancia decomisada en el inmueble allanado se trataba de cocaína con un peso de 66 gramos, la cual fue encontrada:

… en el segundo cubículo que funge como dormitorio, tomando como referencia la puerta de entrada, en el marco de la puerta en un orificio de un bloque de cemento se localizó una pipa de fumar de madera, color marrón y negro; en el siguiente cubículo el cual funge como cocina, en un orificio de un bloque de la pared se localizó varios recortes pequeños de material sintético de diferentes colores, presumiblemente envoltorios de droga ya consumidos, igualmente una pipa de fumar de fabricación casera de material sintético de mango de color naranja y base forrada con papel aluminio, una tijera de metal con mango de material sintético de color negro, en un espacio abierto, que funge como solar distribuidos en diferentes partes se localizaron gran cantidad de material sintético, de varias formas, tamaños y colores presumiblemente utilizados para la elaboración de envoltorios de droga y /o envoltorios de droga ya consumidos; en ese mismo solar en un callejón del lado este de la residencia, se localizó un colador de plástico de material sintético de color naranja con malla de color blanco, presumiblemente utilizada para el procesamiento de alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica, en este mismo sitio se localizó una caja de fósforo marca “Caballo Rojo” la cual contenía en su interior varios recortes de material sintético de diferentes colores, presumiblemente envoltorios de droga ya consumidos, en este mismo cubículo sobre una viga de madera que sirve como soporte del techo, se localizó, una pipa de fumar de fabricación casera, de material sintético, de mango de color negro y base de color blanco, en un hueco de un bloque de la pared, se localizó un cartucho de escopeta calibre 12 marca SAGA sin percutir…

Todo lo cual evidencia, a criterio de esta Alzada, que las circunstancias en las que fue encontrada la droga demuestran la manipulación de estas sustancias con fines ilícitos, máxime cuando en la recurrida se establece:

… en el suelo un hueco tapado con tierra, la cual al ser removida dejó a simple vista un envoltorio grande de material sintético, de color azul, anudado en su parte superior con el mismo material, el cual a su vez contenía en su interior, dos envoltorios de material sintético, de regular tamaño, tipo cebollita, el primero de material sintético, de color azul, anudado en su parte superior con el mismo material, el cual contenía en su interior un polvo y fragmentos de una sustancia blanca, presumiblemente cocaína con un olor fuerte y penetrante; el segundo de material sintético de color azul anudado en su parte superior con un nylon de dos colores, amarillo y morado, el cual contenía en su interior un envoltorio del mismo tamaño de material sintético de color beige, anudado en su parte superior con el mismo material, conteniendo en su interior polvo y fragmentos granulados de una sustancia de color blanco, presumiblemente cocaína con un olor penetrante…

Todo lo anteriormente establecido demuestra, tal como lo determinó el A quo en la sentencia objeto de análisis, que la conducta desplegada por los acusados de autos se subsume en el supuesto previsto para ese entonces en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, motivo por el cual se declara sin lugar este segundo motivo del recurso. Así se decide.

Ahora bien, conforme se estableció anteriormente, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, dictó sentencia condenatoria en contra de los acusados en fecha 21 de Octubre de 2005 por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hecho que se subsumió y juzgó con arreglo a lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República en fecha 30 de septiembre de 1993 y en el cual se establecía:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.

.

En este orden de ideas, por cuanto en fecha 5 de octubre de 2005 entró en vigencia la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, derogatoria de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que evidencia que en el presente asunto se está ante una situación de sucesión de leyes penales, se precisa determinar si en el mismo resulta procedente la aplicación retroactiva de la ley nueva de acuerdo a lo que a tal fin establecen la norma constitucional prevista en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y legal prevista en el artículo 2 del Código Penal, para lo cual debe tomarse en consideración, como apunta la doctrina, no sólo el quantum y especie de pena, sino también las penas accesorias, las causas de extinción de ésta así como a los beneficios que puedan serle otorgados al condenado.

Desde esta perspectiva, la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su artículo 31 tipificó el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en los siguientes términos:

Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozaran de beneficios procesales.

.

De la comparación de las dos normas trascritas surge, prima facie, que la especie de la pena correspondiente al tipo es de análoga naturaleza, vale decir, pena de prisión; que los verbos rectores del tipo, aplicable al caso de autos, en su núcleo esencial también participan de identidad, que las penas accesorias que se prevén en ambos instrumentos legales resultan ser equivalentes, de allí que ambas leyes regulan los predichos aspectos de idéntica manera. Sin embargo, en el nuevo instrumento legal se establecen diversos supuestos fácticos que atendiendo al quantum y tipo de sustancia ilícita decomisada la correspondiente pena a imponer sufre variación en contraposición a lo establecido en la ley derogada. De allí que la nueva Ley se estime más favorable, de manera abstracta.

Aunado a lo anterior, pudo constatar esta Corte de Apelaciones que el A quo no apreció la situación de sucesión de leyes que tenía planteada para la resolución del asunto, al ser procedente en Derecho la aplicación de la norma que más beneficiaba a los acusados. En efecto, se observa que conforme a la norma de rango constitucional establecida en el artículo 24 de la Carta Fundamental, las disposiciones legislativas sólo tendrán efecto retroactivo cuando impongan menor pena.

Tal regulación se encuentra igualmente contenida en Instrumentos Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, concretamente la establecida en la disposición 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Venezuela el 14 de julio de 1.977 según Gaceta Oficial N° 31.256 y que contempla el llamado “PRINCIPO DE RETROACTIVIDAD” que regula la situación en la que “… con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

El aludido principio de retroactividad se encuentra igualmente previsto en el numeral 1° del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Venezuela el 28 de enero de 1978 según Gaceta Oficial N° 2.146 y que resulta de obligatorio cumplimiento al igual que la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de aplicación inmediata y directa por los Tribunales de Justicia, por mandato expreso del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De esta manera y siendo que la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela promulgó una ley penal que disminuye la pena establecida para el delito por el cual fueron condenados los ciudadanos A.I.A., A.G.R.G., LEIRO A.D. y C.R.D.A., lo conducente y ajustado a derecho en el caso sub examine era proceder a la aplicación de la norma correspondiente para el delito de tráfico, lo cual no fue observado por el Tribunal de instancia y devino en la indebida aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia, visto que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio encontró responsables penalmente a los acusados A.I.A., A.G.R.G., LEIRO A.D. y C.R.D.A., en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de OCULTAMIENTO y que el peso de la sustancia incautada fue de SESENTA Y SEIS GRAMOS de COCAÍNA EN FORMA DE CLORHIDRATO, tal conducta se subsume en el tercer aparte de la norma prevista en el artículo 31 de la nueva Ley, que dispone: “Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión”, razón por la cual lo procedente en el presente caso es la rectificación de la pena. Así se decide.

En conclusión, sobre la base de los hechos fijados o establecidos por la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones procede de oficio a corregir la pena impuesta a los acusados de autos en los términos siguientes: Se impone la pena de seis a ocho años de prisión a los ciudadanos A.I.A., A.G.R.G., LEIRO A.D. y C.R.D.A., en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de OCULTAMIENTO, cuyo término medio por aplicación del artículo 37 del Código Penal es de SIETE AÑOS de prisión; pero por aplicación de las circunstancias apreciadas por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, en cuanto a una rebaja hasta el límite inferior de la pena, es decir, SEIS (06) años de prisión, tomando en cuenta para ello el principio de proporcionalidad que en materia de estupefacientes ha señalado en forma reiterada la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, más dos años de prisión a tenor de la agravante establecida en el ordinal 5° del artículo 46 de la nueva Ley, la cual es de idéntico contenido que la Ley derogada, toda vez que el hecho punible se verificó en el seno del hogar doméstico, por lo cual el A quo aumentó la pena en dos años, resultando una pena a imponer de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, aunado a que del texto de la sentencia recurrida se aprecia que los acusados no presentan antecedentes penales, circunstancia que aprecia esta Sala, compensándose así ambas circunstancias agravante y atenuantes, imponiéndoseles la pena definitiva de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN más las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, que terminarán de cumplir en el establecimiento penitenciario que a bien disponga el respectivo Juez de Ejecución, una vez firme el presente fallo.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada P.P.P., en su condición de Defensora Pública Penal de los ciudadanos A.I.A., A.G.R.G., LEIRO A.D. y C.R.D.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que en fecha 21 de Octubre de 2005 los condenó por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de OCULTAMIENTO. De oficio se RECTIFICA LA PENA DE PRISIÓN de doce años impuesta a los acusados, a tenor de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por la de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, conforme a lo establecido en el artículo 31 tercer aparte de la mencionada Ley en concordancia con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, más las penas accesorias contempladas en el artículo 16 eiusdem, las cuales cumplirán en el establecimiento penitenciario que a bien disponga el respectivo Juez de Ejecución, una vez firme el presente fallo.

Se llama la atención al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, a fin de no incurrir en la vulneración de los lapsos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para la tramitación de los recursos de apelación interpuestos y su remisión a la Corte de Apelaciones.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 29 días del mes de Marzo de 2006. Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

RANGEL MONTES CHIRINOS M.M. DE PEROZO

JUEZ TITULAR JUEZA TITULAR

A.M. PETIT

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria.

Resolución N° IG012006000256