Decisión nº 207-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 29 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 29 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000570

ASUNTO : VP02-R-2009-000570

DECISION N° 207-09

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: D.F.R..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionado con el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YUVISAY R.H., inscrita en el IPSA bajo el Nº 77.740, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano J.J.A.R., en contra de la Decisión Nº 557-09, de fecha 15-05-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, de conformidad con el contenido de los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los Artículos 5 y 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 459 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano BROLIS S.C..

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional A.Á., reasignándose nuevamente a la Jueza Profesional quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 15 de junio de 2009, se admitió el referido recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en los numerales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La Abogada YUVISAY R.H., actuando con el carácter de Defensora del ciudadano J.J.A.R., interpone su recurso de apelación en los siguientes términos:

   La recurrente alega que, se verificó en la Audiencia de Presentación de Imputados, ante el Tribunal de Instancia, en ocasión a un procedimiento policial que no coincide con la declaración de la víctima, por cuanto en el acta policial se deja constancia que la víctima reconoció a su defendido como una de las personas que le sustrajeron su vehículo, considerando quien recurre, que en su declaración solo existen incongruencias, pues dice que se trata de tres personas, pero además manifiesta que eran dos las personas que se trasladaban en la motocicleta, igual manifiesta que dos de ellos se pasaron para la parte de atrás con él pero pudo aventarse de la parte trasera del carro; y lo que verdaderamente concuerda es el hecho de que su defendido se encontraba en el lugar donde supuestamente debía entregar el dinero para que le devolvieran su vehículo, en compañía del ciudadano J.C., en la espera de que se le cancelara el dinero proveniente del trabajo de albañilería ejecutado por su persona y los ciudadanos: Jhan C.O.M., E.J.R. y J.L. pero simplemente lo detuvieron por encontrarse y no de forma causal en ese lugar; porque todos son residentes de ese sector, por lo que se prescindió para su aprehensión de las reglas previstas en el artículo 205, del Código Orgánico Procesal Penal, ejusdem, pues en ningún momento se le informó a su defendido que iba hacer inspeccionado, por el contrario fue sometido de manera arbitraria, golpeado y tirado al piso, aún cuando el acta policial refiere tratarse de haber sido detenido en forma in fraganti, pero no encontrándose en ninguno de los supuestos de flagrancia previstos en el articulo 248 ejusdem, porque no existe ninguna constancia de que se estaba exigiendo o recibiendo el dinero que supuestamente habían pedido para entregar el vehículo; y para que a su vez se configure el delito de extorsión imputado a su defendido y así dicho procedimiento policial no sólo estuviere completo, sino que no hubiere dudas sobre la identidad de la persona que iba a cobrar “el rescate” coloquialmente hablando, sino que a la primera persona que avistaron la aprehendieron y posteriormente al procedimiento policial practicado, la víctima formuló su denuncia adecuada a lo que los funcionarios policiales practicaron. En tal sentido, la accionante pregunta “porque no tenemos en el presente procedimiento la denuncia del robo que le hicieron y la seguridad que tiene la victima de reconocer a las personas involucradas en el robo que le hicieron, cuando el robo se llevo a cabo en horas de la madrugada y dentro de su vehículo”.

   Por las consideraciones anteriores, quien apela solicita que se decrete la Nulidad Absoluta del acta policial que dio origen a la presente causa y consecuencialmente del Acto de Presentación de Imputados de fecha 15 de mayo del 2009 en virtud de la flagrante violación a las garantías procesales de su defendido, y en el supuesto negado de no decretar la Nulidad solicitada, se conceda a favor de su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva Menos Gravosa a la Privación de la Libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al criterio judicial emanado del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 293, de fecha 24 de Agosto de 2004, Erpediente No. 04-0141, por cuanto esgrime que la recurrida, va en contra de Principios legales que consagra nuestro Sistema Procesal Penal, como lo son los Derecho de gozar de libertad enjuicio, el principio de Presunción de Inocencia y el de Juzgamiento en libertad, consagrados en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 44 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en virtud de que su defendido lejos de recibir o gozar de beneficios, se encuentra bajo los efectos represivos del sistema de justicia, quien se encontraba en el sitio en el que había estado trabajando desde tempranas horas de la madrugada esperando la cancelación de una contratación en la jurisdicción del Municipio R.d.P.d.E.Z., circunstancias éstas que a su juicio, el Juzgador de Instancia no tomo en cuenta al momento de imponer la privación de libertad a su patrocinado, quien asegura someterse al procedimiento penal a fin de esclarecer los hechos y demostrar la ausencia de responsabilidad penal en el hecho ocurrido; y además ofrece la fianza solidaria de los ciudadanos: J.A.P.M. y K.J.R.; titulares de la cedula de identidad personal numero V-7.937.911 y V13.561.064, de buena conducta, de solvencia económica y domiciliados en jurisdicción del Municipio R.d.P.d.E.Z..

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión recurrida corresponde a la distinguida con el Nº 557-09, de fecha 15-05-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, de conformidad con el contenido de los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los Artículos 5 y 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 459 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano BROLIS S.C..

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Este Tribunal Colegiado considera menester señalar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el Artículo 44 del citado texto Constitucional y el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera tenemos, que el referido Artículo 44 de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

   De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

   En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

   "

   1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

      La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

      La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

      la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

   2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

      Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su Artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

      En este orden de ideas, el delito flagrante es definido por la Dra. B.R.M.d.L. como "…la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:

      "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

      2. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

      3. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).

      La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

      La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.

      (Idem).

      Siguiendo los lineamientos establecidos por la doctrina, en relación a lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera pertinente examinar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar el procedimiento a seguir en la presente causa, por lo que se examina tanto el acta policial en la cual consta la detención del imputado de actas, así como el acta de presentación del mismo ante la Jueza en funciones de Control observándose que las mismas establecen lo siguiente:

      fue aprehendido por funcionarios adscritos Departamento Policial Machiques de Perijá, El (sic) día 14 de Mayo de 2009, siendo aproximadamente la 11:00 horas de la mañana, el ciudadano BROLIS S.C., Venezolano, mayor de edad, de profesión chofer, quien manifesto (sic) que horas de la madrugada del mismo d, (sic) tres sujetos, portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte le habían despojado de su vehículo, marca Chevrolet, modelo malibu, de color blanco, año 1982, asi (sic) como de su telefono (sic) celular, donde el mismo llamo en varias oportunidades y las personas que lo tenian (sic) le pedian (sic) cinco mil bolivares (sic) fuertes para devolverle su vehículo, por lo que los funcionarios policiales junto con la víctima procedieron ha hacer la suimulación (sic) de la entrega del dinero, la víctima vuelve a llamar al celular donde contesta un tal CAMARON, quien le indica, que se fuera hasta la via (sic) la culebra, después de las bombonas marrufos a la segunda entrada de tierra, en una choza lo iva (sic) a esperar un sujeto, a quien le entregaría el dinero por el rescate de su vehículo, el oficial Piñeiro se disfrazo de moto taxi y se traslado con la victima al lugar indicado mientras otros funcionarios se desplegaban por el lugar, una vez que la victima se baja de la moto, un sujeto que se encontraba en una choza de contextura fuerte, piel morena , le saluda y se dirige hacia el, en ese momento la victima lo identifica indicando que este es uno de los sujetos que lo despojo de su vehículo…

      (Folio 10 de la causa).

      De lo transcrito ut supra se determina que en el caso sub examine, se trata de una detención legítima, del imputado J.J.A.R., ya que la recurrida reproduce parcialmente las actas presentadas por la Representación Fiscal, como fundamento de su imputación, donde se determina las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos, plasmados en el acta policial, la cual deja constancia del procedimiento donde fue aprehendido el imputado de autos, y todo ello, según el criterio de este Tribunal Colegiado, constituye la flagrancia real, conclusión a la que llega el a quo, una vez que analizó el acta policial en la cual consta la forma de aprehensión del imputado de autos y determinó la existencia de una vinculación entre el sujeto activo y el delito imputado, pues la indicada aprehensión se produjo, presuntamente, cuando los funcionarios policiales en virtud de una denuncia, simularon acceder a las peticiones que el hoy imputado le hiciera bajo amenazas a la víctima de autos, procediendo a su detención e inspección, como lo dispone el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, situación ésta que se enmarca en la definición de flagrancia que nuestro legislador ofrece en el Artículo 248 ejusdem, cuando expresa:

      ...se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

      En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...

      . (Negritas de la Sala).

      Como corolario de lo expuesto, es evidente que la detención del imputado de actas se produjo bajo las circunstancias que definen la flagrancia, por lo que quienes aquí deciden consideran que el procedimiento de aprehensión descrito en el acta policial, no evidencia a priori la violación de ningún derecho constitucional del imputado, asimismo, del análisis de la definición contenida en el tantas veces nombrado Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, incuestionablemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo de manera flagrante: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acabando de cometerlo; 3) en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco tiempo de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o partícipe del mismo.

      En razón a lo anterior, los funcionarios actuantes -hasta prueba en contrario-, realizaron un procedimiento en apego a dicha norma, en el sentido de que ante la actitud percibida en un ciudadano que cause sospecha de su autoria o participación en la presunta comisión de un hecho punible, esta conlleva a ejecutar procedimientos que como en el caso de marras, arrojaron como resultado la evidencia de elementos de convicción que condujeron al Ministerio Público a presentar al ciudadano imputado ante el Tribunal en función de Control, elementos éstos considerados suficientes por el Juez de la Instancia, siendo que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, correspondiéndole a la Vindicta Pública su dirección, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los Artículos 280 y 281, respectivamente. De allí que tenemos que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral, razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el Artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, en el entendido que, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

      Por otra parte, en lo que respecta a las presuntas irregularidades y abusos cometidos por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, que se indican como lesivas de los derechos del representado por el recurrente; estima esta Sala que tal denuncia versa sobre actuaciones policiales en un proceso que transita por un estado inicial de su fase de investigación y como se indicó anteriormente, es el Ministerio Público el órgano competente para ello, y quien de considerarlo pertinente, solicitará el establecimiento de las responsabilidades penales y/o administrativas a que hubiere lugar, e igualmente, revisará y propondrá los medios probatorios que sirvan para demostrar la autoría o no del imputado de autos, en la comisión de los hechos punibles, objetos del presente proceso penal.

      En el orden de las ideas anteriores, respecto a lo peticionado por la recurrente, que se revoque la Medida Cautelar de Privación Preventiva, por una menos gravosa, consagrada en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes aquí deciden, consideran menester resaltar, que a tenor de lo establecido en el Artículo 253 de la ley adjetiva penal, es improcedente decretar medida cautelar privativa de libertad, cuando la pena aplicable al delito imputado, no exceda de tres años en su límite máximo, lo cual no es el caso de marras, toda vez que, los hechos punibles imputados, establecen una pena superior a los diez años de prisión, siendo procedente en derecho, la Medida Cautelar de Privación Preventiva, conforme al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal razón, éste Órgano Superior Colegiado, declara SIN LUGAR la solicitud de la medida cautelar menos gravosa, a la decidida por el Tribunal de la Instancia. Y así se declara.

      Ahora bien, considera menester esta Sala, señalar en cuanto a la presunta violación del principio de inocencia, alegada por la recurrente, que éste es una garantía constitucional y procesal que ampara a las personas, en este caso específico, al ciudadano J.J.A.R., desde el momento de imputarlo el Ministerio Público de la presunta comisión del delito, hasta la posible aplicación de una pena condenatoria, ya sea por la posibilidad voluntaria de admitir los hechos, o de ser hallado culpable luego del juicio oral y público, y lo seguirá amparando en caso de ser enjuiciado y ser declarado inculpable o serle sobreseída la causa, ya que este derecho debe estar garantizado en todo el proceso penal, materializado en el ejercicio del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, principios éstos, que luego de una revisión exhaustiva de la decisión recurrida, han sido respetados por el Juzgado de Instancia, por lo que a juicio de quienes aquí deciden, no le asiste la razón al accionante, respecto a esta denuncia. Y así se resuelve.

      En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YUVISAY R.H., actuando con el carácter de Defensora del ciudadano J.J.A.R., en contra de la Decisión Nº 557-09, de fecha 15-05-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, de conformidad con el contenido de los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los Artículos 5 y 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 459 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano BROLIS S.C.. Y así se decide.

      DECISIÓN

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YUVISAY R.H., actuando con el carácter de Defensora del ciudadano J.J.A.R.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nº 557-09, de fecha 15-05-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario.

      QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

      Publíquese y Regístrese.

      EL JUEZ PRESIDENTE,

      D.A.P.

      LOS JUECES PROFESIONALES,

      D.F.R.M.F.U.

      Ponente

      LA SECRETARIA,

      NAEMI POMPA RENDON

      En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 207-09

      LA SECRETARIA,

      NAEMI POMPA RENDON

      DFR/ern.

      ASUNTO Nº VP02-R-2009-000570