Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 8 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 08 de mayo de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-O-2007-000011

ASUNTO : IP01-O-2007-000011

RESOLUCIÓN Nº IG012007000227

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Dio inicio a este asunto, la acción de amparo constitucional, presentada por las Abogadas M.E.H. y NADEZCA TORREALBA, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Números 54.955 y 16.865 respectivamente, con domicilio procesal en la Urbanización Las Delicias, Nº 31-A, Coro, Estado Falcón la primera de las nombradas y en la Urbanización Andara, calle 2 Nº 31, Parroquia San Gabriel, del Municipio Miranda de este Estado la segunda, actuando en sus condiciones de Defensoras Privadas del ciudadano N.D.S.R., venezolano, mayor de edad, de estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.455.996, residenciado en el Barrio Izate, detrás de Pollo Sabroso, Tucacas, Estado Falcón, contra la decisión dictada por la Abogada IRIS CHIRINOS LÓPEZ, Jueza de Primera Instancia en funciones de Primero de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de febrero de 2007, por haber vulnerado, presuntamente, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la defensa, consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 30 de Marzo de 2007 se dio entrada al asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe.

En fecha 10 de Abril del corriente año se declaró admisible la acción de amparo propuesta, fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia oral constitucional el día 25 de abril de 2007, luego de que constaban en autos el resultado de las boletas de notificaciones libradas a las partes del asunto principal donde se dictó la decisión objeto de amparo, para el día lunes 30 de abril de este año.

El día 26 de abril de 2007 se recibió un Informe PROCEDENTE DEL Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, el cual se agregó a las actuaciones.

El día 30 de abril de 2007 se celebró la audiencia oral constitucional ante esta Corte de Apelaciones, con la comparecencia de la Abogadas accionantes M.E.H. y NADEZCA TORREALBA.

En esta fecha la Corte de Apelaciones procede a publicar in extenso el pronunciamiento dictado en Sala en fecha 30 de abril de 2007, lo que se hace en los términos siguientes:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Conforme se extrae del escrito contentivo del recurso, las accionantes expusieron las razones y fundamentos de la acción de amparo, en los términos siguientes:

 Que la decisión contra la cual interponían la acción de amparo fue presuntamente dictada en fecha 15 de febrero de 2007.

 Que a su defendido le vulneraron el principio del debido proceso y todas las garantías en el comprendidas, a saber: juicio previo, oral, público, celeridad debida, juez imparcial, cumplimiento la normativa legal vigente con salvaguarda de todos los derechos y garantías consagradas en la Constitución, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales e igualmente le vulneraron la garantía de la defensa, violentándose y relajando normas de orden público.

 Señalaron que en fecha 15 de febrero de 2007 se llevó a cabo la audiencia preliminar en la causa penal seguida contra su representado, identificada con la nomenclatura 1CO-108-2006, actualmente identificada con el Nº M-054-2007, la cual alegan, se desarrolló con irregularidades que la defensa solicitó se dejara constancia.

 Que una vez concluida la audiencia se les ordenó que, en virtud de que no tenían impresora, se trasladaran a la sede de los Tribunales, a lo cual accedieron, pero para el momento en que les fue entregada el acta contentiva de lo sucedido en la audiencia por parte del Alguacil J.L.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 9.515.665, le dieron lectura y en virtud de las incongruencias que la misma tenía, requirieron la presencia del secretario, Abogado P.R., a quien le manifestaron que el contenido de dicha acta no se correspondía a la realidad; expusieron que en la sede del Circuito Judicial Penal se encontraban las Defensoras accionantes, el Secretario y el Alguacil y en la parte externa se encontraban dos ciudadanas, más no estaban presentes la Jueza, el Fiscal ni las víctimas.

 Que el secretario les indicó que lo que sucedía era que ellos montaban en el servidor el escrito de la defensa y ello era lo que copiaban, pero además se les había borrado, por lo que optó en buscarlo de nuevo y dejar constancia de lo que él creyó conveniente, por lo que las accionantes le manifestaron que en esas circunstancias no firmarían el acta, por cuanto todo lo reseñado allí no lo había manifestado la Defensa Técnica, aunado a que no se dejó constancia de las observaciones, objeciones ni de los dichos de la Jueza, además de que se había omitido la presencia de las víctimas.

 Que el secretario les indicó que no había problemas y tomó nota de las circunstancias referidas y que estaba consciente que habían sucedido, señalándoles además que el problema residía en que era tarde, que se tenía que ir y que por tanto él se las remitiría por FAX, lo cual les causó sorpresa a las Defensoras, por lo cual le indicaron que eso era imposible, porque ellas debían, previa lectura, firmar la misma.

 Que el secretario mantuvo conversación con el Alguacil y ambos decidieron que enviarían el acta a Coro, lo cual también les causó sorpresa a las accionantes, por cuanto ese no debe ser el proceder por parte de funcionarios que tienen en sus manos la Administración de Justicia, que era un irrespeto a la majestad del Poder Judicial, manifestándoles el Secretario que en ese momento no haría el acta.

 Que ante tal irregularidad y lo avanzado de la hora y ante la negativa de redactar el acta con las circunstancias que se suscitaron en la audiencia y la ausencia física de la Jueza, quien se había retirado, y del Fiscal, quien no acudió a la sede, optaron por abandonar la sede del Circuito.

 Que las accionantes optaron por esperar que se les notificara del acta de fundamentación de la mal celebrada audiencia preliminar, siendo lo más sorprendentemente acontecido en la mencionada causa, es que el 13 de marzo de 2007, fecha en que la defensa hace acto de presencia en el Circuito y solicita la causa, ante un trato irrespetuoso de la funcionaria del Archivo, se les informó que esa causa la tenía la Jueza de Control, por lo que esperaron más de 45 minutos y la causa no aparecía y posteriormente les informan que la causa estaba en el Tribunal de Juicio, razón por la cual la requirieron al Tribunal respectivo.

 Que cuando les fue entregada la causa, observaron que al folio 192 al 196 aparecía un acta, presuntamente elaborada el 15-02-2007, en donde se indica que las defensoras se retiraron sin firmar, lo cual aseveran es falso de toda falsedad, siendo lo peor, en sus criterios, que aparecía firmada por la Juez y por el Fiscal, quienes no se encontraban en el Circuito y además no aparecían las firmas de las víctimas, quienes estuvieron presentes en la audiencia preliminar.

 Que el acta tampoco le fue presentada al acusado, sino que colocaron, y ello por cuanto los funcionarios antes citados, incluyendo la Jueza, estaban presentes cuando se le manifestó a su defendido en la sede de las Fuerzas Armada Policiales, que hasta tanto no apareciera la firma de sus defensoras privadas no firmara, precisamente, para quienes defienden sus derechos y garantías, se impusieran de la misma, donde debía constar lo realmente sucedido, siendo que lo realmente cierto es que tal acta no le fue presentada y el presunto agraviado, ciudadano N.D.S.R. es testigo de ello.

 Consideraron las accionantes necesario agregar que, en sendas actas se indica que estuvieron presentes las víctimas, las cuales no son las mismas que fueron notificadas, pero es el caso que ninguna de ellas firmó y ello equivale a la nulidad de las mismas, de conformidad con el artículo 169 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

 Señalaron que no sólo esas irregularidades fueron cometidas por la Jueza de Control, quien es la directora del proceso y que debe asumir las obligaciones procesales y constitucionales que tiene, sino que además aparece un acta (Sic) de fundamentación de la Audiencia Preliminar, a la cual le fue colocada la fecha 15-02-2007, lo cual es imposible que se haya realizado, por cuanto el secretario se ausentó a su domicilio y de igual forma lo hizo la Jueza, lo que en sus criterios constituye un fraude procesal.

 Que la Jueza, Dra. Chirinos, suscribió tal acta (Sic) de fundamentación y al no haber Juris, tal como lo señalaron los funcionarios, puede colocar la fecha que se le antoje y a lo mejor fue el mismo día, conllevando ello, a no notificar a las partes para apelar de su honorable, imprecisa y violatoria decisión, cercenándoles el derecho a la defensa, muy a pesar de que en el acta de fundamentación señala que se emplazan a las partes, pero dicho Jueza omitió tal emplazamiento, el cual consiste en el documento o boleta de notificación mediante la cual se les notifica a las partes la decisión del Tribunal, con el único fin y propósito de que ejerzan los recursos que consideren, debiendo agregar las accionantes que el emplazamiento judicial en materia penal es la citación que hace el Juzgado al acusado, su defensor y al fiscal del Ministerio Público, mediante la notificación, la cual siempre reviste la forma escrita y sólo excepcionalmente puede ser oral y que una vez notificadas las partes, ellas asumen o no la utilización de los recursos pertinentes.

 Explicaron que en la decisión fundamentada por la Jueza Chirinos, señaló que se emplazaban a las partes, pero de la revisión de la causa se extrae que no se acordó notificación alguna, por lo cual ratifican que se violentaron lapsos de la ley penal adjetiva, conculcándose derechos a su defendido, lo cual consideran un error inexcusable en la aplicación de la ley, por lo cual solicitaron se declare la nulidad de la audiencia preliminar celebrada el 15 de febrero de 2007 ante el Tribunal Primero de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal.

 Refirieron, que la aludida decisión es susceptible de ser impugnada por vía de amparo, por cuanto constituye una verdadera violación al derecho a la defensa de su representado, por cuanto se le impide el derecho de apelar de la decisión tomada en la audiencia preliminar que se llevó a cabo, originándose posteriormente todas las irregularidades antes indicadas, al irrespetarse los lapsos procesales indicados en la norma penal adjetiva y remitir, erróneamente, la causa al Tribunal de Juicio, sin haber dado oportunidad a la defensa de apelar o no, en virtud de la falta de notificación.

 Señalaron que el órgano denunciado como agraviante incurrió en una indebida interpretación de la norma contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, violando el debido proceso y que las actuaciones llevadas a cabo por funcionarios del Tribunal, cuya responsabilidad es de la Jueza, son las que deterioran al sistema de justicia y atentan contra el Estado Social de Derecho y de Justicia que proclama el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde no pueden relajarse normas de orden público y se atente contra principios y garantías consagrados en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal.

 Que la conducta de la Jueza debe ser analizada y sancionada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a fin de que le sea impuestas las sanciones a que hubiere lugar, indicando que tratándose, en criterio de las accionantes, de un error de derecho inexcusable, lo procedente es su destitución, razón por la cual solicitan la nulidad de la audiencia preliminar realizada en fecha 15 de febrero de 2007 en el Juzgado denunciado como agraviante.

 Explicaron las accionantes que era obligatorio intentar la acción de amparo contra la irregular y contraria decisión dictada por la Jueza Primero de Control con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, quien de acuerdo al nuevo sistema acusatorio sus funciones aparecen definidas en el Código Orgánico Procesal Penal, como directora del proceso y garante de la Constitución, quien debe decidir de acuerdo a lo solicitado por las partes, pero respetando lo señalado por la ley, no siendo permisible para un Juez decidir sin estar presente en el lugar donde le corresponda despachar, irrespetando lo que señalan las normas procesales y constitucionales.

 Que era el caso que en la sede del Circuito Judicial Penal permanecieron las accionantes y en la parte exterior del mismo las ciudadanas MIRELYS P.S.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.046.037 y DAMELIS J.M.V., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.955.450, no encontrándose en el lugar las víctimas, el Fiscal del Ministerio Público y la Juez ya se había ausentado, haciéndolo posteriormente el secretario.

 Que, indicadas las irregularidades cometidas por la Jueza Primera de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal de la Extensión de Tucacas, quien además convalidó las actuaciones del secretario y el Alguacil, expresan que la acción de amparo la intentaron porque en el Acta levantada durante la celebración de la audiencia preliminar no se asentó todo lo acontecido en la predicha audiencia, no se encuentra firmada por los presentes, por cuanto el Tribunal obvió a las víctimas y además, hacen en la misma un señalamiento falso de toda falsedad, publicando posteriormente un auto fundamentado que no notificó para poder ejercer los recursos si lo consideraban pertinente y el hecho de que haya remitido la causa al tribunal de Juicio sin previa notificación de las partes hace que incurra en error inexcusable, lo que trae como consecuencia que, en criterio de las accionantes, una vez declarado con lugar el presente amparo se oficie inmediatamente a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a los fines de la aplicación de la medida sancionatoria correspondiente, por haber cometido con su actuación un fraude a la ley y a los procedimientos que en la misma aparecen, violando normas de orden público y el principio de legalidad procesal, las cuales no pueden ser relajadas por los Jueces.

 Indicaron que las normas procesales son de derecho público y de orden público, de obligatorio cumplimiento y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley, siendo que en el caso que nos ocupa la Jueza debió notificar a las partes y no permitir que en el acta, de forma arbitraria, con su conocimiento, se colocaran situaciones que no ocurrieron y menos aún que la defensa se ausentó sin firmar, por cuanto ella lo sabe, que no se encontraba en el Circuito, que no firmó dicha acta el mismo día y que la fundamentación tampoco se llevó a efecto el mismo día y sobre ella pesan las irregularidades cometidas, al avalar con su firma situaciones contrarias a derecho y en flagrante violación de derechos y garantías constitucionales y procesales.

 Solicitaron la declaratoria de nulidad de la audiencia preliminar realizada el 15 de febrero de 2007 ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal de la Extensión de Tucacas y de los pronunciamientos allí dictados, así como los actos posteriores, por violación del debido proceso y del derecho a la defensa.

 Pidieron, para concluir, que la presente acción de amparo sea admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar, acordando la medida cautelar innominada solicitada.

Las accionantes promovieron como pruebas las copias certificadas del Acta levantada ante el Tribunal Primero de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal en fecha 15 de febrero de 2007, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual corre agregada a los folios 207 al 211 de la Pieza 1 del Expediente y la copia certificada del Auto dictado en la misma fecha, por el predicho Tribunal, que riela a los folios 214 al 225 de la misma pieza del presente expediente, las cuales fueron admitidas por esta Sala para su apreciación en la definitiva.

INFORME DE LA JUEZA RECUSADA

Tal como consta en autos, el día 26 de abril de 2007, antes de la celebración de la audiencia oral constitucional, la Jueza Primera de Control señalada como agraviante en la acción de amparo interpuesta, remitió mediante oficio Nº 1CO-400-2007, informe escrito, en descargo a los planteamientos efectuados por las accionantes, expresando al respecto:

_ Que es improcedente intentar una acción de amparo basada en los hechos denunciados por las accionantes, toda vez que no es su responsabilidad el tener que trasladarse desde la Comandancia de Policía a la sede del Tribunal y viceversa, por cuanto ello se hace por virtud de Resolución dictada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal, de fecha 13-09-2006, habiendo la Jueza comprado la impresora que allí se utiliza con su propio peculio y la computadora portátil suministrada presenta desperfectos, lo que hace que las partes tengan que trasladarse de un lugar a otro por dichos problemas.

_ Expresó que las afirmaciones de las accionantes, en cuanto a la transcripción del acta levantada en la audiencia preliminar y la falta de constancia de las objeciones por ellas efectuadas carece de veracidad, porque es absurdo hacer creer que un funcionario que tiene años en el Poder Judicial, haga ese tipo de comentarios y en cuanto a que no se dejó constancia de sus objeciones y sus observaciones, es muy claro el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señala que las mismas contendrán una relación sucinta de los actos realizados, la cual será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes y con apego a esa norma actuó el secretario.

_ Con base en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, refirió que las mismas accionantes admiten que estuvieron presentes en la referida audiencia preliminar que se celebró el 15-02-2007, al igual que su defendido, confirman que se le dio lectura al acta e hicieron observaciones de forma a la misma, lo que conlleva a afirmar que el acto cumplió su fin, esto es, que concluyó con una decisión o dispositiva, lo cual efectuó la Juzgadora con apego al principio de oralidad y, estando todas las partes presentes en el acto y a derecho, no existe obligación alguna por parte del Tribunal de notificar a las partes la decisión, salvo cuando la decisión no se dicte el mismo día, lo cual no es el caso, al confrontarse las fechas del acta y del auto motivado, de donde se desprende que fue dictado el mismo día.

_ Infiere la Juzgadora que el amparo se debió a la falta de notificación, lo que quedó totalmente desvirtuado, en su criterio, con lo narrado y fundamentado, de acuerdo con lo establecido en la ley y el derecho, considerando que no debe pretenderse resolver situaciones legales por vía de amparo, cuando no se fundamente en violación de garantías constitucionales, lo que hace improcedente el recurso de amparo interpuesto.

_ Que sorprende a la Juzgadora la acción de amparo interpuesta, toda vez que al haber declarado sin lugar la nulidad solicitada, dicha decisión no tiene recurso y el resto de lo decidido, estando las partes a derecho, evidencia con certeza que desde el día 15-02-2007, fecha de publicación de la sentencia, hasta el día 10 de abril de 2007, fecha de la interposición de la acción de amparo, transcurrió un tiempo suficiente para que las recurrentes se percataran de su publicación y ejercieran el recurso correspondiente dentro del lapso legal.

_ Que en la referida decisión no se demostró actos violatorios por parte del Tribunal que representa, por lo cual solicitó se declare improcedente la acción de amparo propuesta.

DE LA COMPETENCIA

Tal como se desprende de los fundamentos transcritos anteriormente, en el presente caso se interpone la acción de amparo constitucional contra una decisión judicial y contra omisiones en las que presuntamente incurrió la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, por falta de notificación de la decisión dictada con ocasión de la audiencia preliminar celebrada en el asunto penal seguido contra el presunto agraviado, concretamente, del auto motivado dictado en fecha 15 de febrero de 2007, motivo por el cual esta Corte de Apelaciones se declara competente para conocer del presente amparo, conforme a lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al tratarse de una acción de amparo propuesta contra una decisión judicial y contra omisiones judiciales que se equiparan a la acción de amparo que se intentan contra sentencias, conforme a lo establecido reiteradamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para lo cual se cita la sentencia del 14/07/2004, en el Expediente Nº 01-1033, que estableció:

… , en los casos donde la acción de amparo sea interpuesta contra una omisión, ésta debe entenderse comprendida dentro del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que si bien se menciona en la referida disposición, el amparo contra “una resolución, sentencia o acto” del tribunal, la omisión también es susceptible de configurar un caso de violación de derechos de rango constitucional y, por tanto, equiparable a un vicio de incompetencia del tribunal “lato sensu” -en sentido material y no sólo formal-, abriendo la posibilidad de accionar en amparo contra un tribunal por su falta de pronunciamiento, de conformidad a lo contemplado en el artículo 2 de la aludida ley, en concordancia con el artículo 4 eiusdem, correspondiendo la competencia al superior jerárquico respectivo…

DE LA DECISIÓN OBJETO DE LA ACCIÓN DE A.C.

Consta de las actuaciones que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, dictó el siguiente pronunciamiento en fecha 15-02-2007, en el asunto seguido contra el ciudadano N.D.S.R.:

… PUNTO PREVIO

En cuanto a la solicitud de la defensa de que se decrete la nulidad absoluta de la orden de aprehensión, con los efectos subsiguientes, por cuanto se ha violado el derecho a la defensa del ciudadano N.D.S.R., unos de los principios que nutren el debido proceso, ya que el Tribunal de Control, sin haber citado a su defendido a los fines de imponerse de las actas y realizara el debido descargo, alegatos de la defensa y presentación de medios que lo exculparan, el Ministerio Público solicitó la imposición de una medida cautelar, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: En fecha 26-08-2005 el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Coro decretó la orden de aprehensión del ciudadano N.D.S.R., en base a los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo establece sentencia Nº 459 de Sala Constitucional… de fecha 10-03-06… Entendiendo, como lo establece el Autor J.L.T. Rodríguez… sobre la naturaleza Jurídica de la Orden de Aprehensión… es así que en fecha 27-12-2006, luego de la aprehensión del mencionado ciudadano fue puesto a la orden de este Tribunal, tal como lo establece sentencia comentada anteriormente, cuando indica… Así mismo, en es (sic) misma fecha este Tribunal garantizando los derechos del imputado decreta medida privativa de libertad por considerar que se dan los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que en ningún caso hubo violación al debido Proceso, si tomamos en cuenta que el autor C.B. en su obra… así mismo sentencia Nº 3512 de la Sala Constitucional… de fecha 11-11-05 señala: “…”, lo cual no ocurrió en el presente caso y por ende no se violó el derecho a la defensa, ya que el imputado después de aprehendido, el Ministerio Público lo presentó ante este Tribunal solicitando Medida Privativa de Libertad, imputándole el delito de Homicidio Calificado, así como también fue oído con todas las garantías que eso implica, acompañado de su defensor debidamente juramentado ante este Tribunal, así mismo el imputado pudo realizar todas las diligencias tendientes a demostrar su inocencia y pudieron presentar su escrito de descargo como en efecto lo hicieron en fecha 02 de febrero de 2007, sus defensoras, garantizando este Tribunal tanto los derechos de los imputados como de las víctimas y más aún garantizando las finalidades del proceso en la búsqueda de la verdad, tal como lo establece criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 2426 del 27-11-2001… Por todo lo expuesto este Tribunal declara sin lugar lo solicitado por la defensa de que se declare la nulidad de la orden de aprehensión y así se decide.-

SOBRE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN, CALIFICACIÓN JURÍDICA Y DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS

A los efectos de hacer un pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la acusación y de las pruebas ofrecidas por el Fiscal Quinto del Ministerio Público, procedió este Tribunal a constatar que se cumplieron los requisitos procesales y en tal sentido, se observa que dicha acusación reúne los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, esta Juzgadora a tenor de lo establecido en el artículo 331 numeral 2 del texto adjetivo penal procede a pronunciarse sobre la calificación jurídica provisional y en tal sentido acoge este Tribunal la calificación jurídica imputada por el ciudadano Fiscal Quinto del Ministerio Público en contra del imputado de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, tipificado y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal.

Igualmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 9 ejusdem (sic) este Tribunal se pronunció sobre las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública en contra del ciudadano N.D.S.R., de la siguiente manera: se admiten las pruebas testimoniales siguientes…En relación a las pruebas documentales se admiten las siguientes… Así como evidencia: Arma de fuego tipo pistola, marca Glock, calibre 9 milímetros, serial Nº CEDC251. NO se admite: 1. Acta de Investigación Penal… ya que no cumple con lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal para ser incorporada al juicio por su lectura.

De tal forma, siendo admitidas las pruebas antes mencionadas, por considerar que las mismas son legales, por haber sido obtenidas conforme lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, lícitas por no ser contrarias a la ley, pertinentes y necesarias, porque las promueve el Ministerio Público como fundamento de las imputaciones realizadas en la acusación presentada contra el imputado supra citado, se admite parcialmente la acusación. Y así se decide.

CAPÍTULO VI

DE LAS FÓRMULAS ALTERNATIVAS PARA LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO

Una vez admitida totalmente la acusación en los términos expuestos, se le informó, tal y como lo prevé el penúltimo aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano N.D.S.R. sobre las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, siendo procedente en el presente caso por el ilícito penal que se ventila, el procedimiento especial por admisión de los hechos, a lo que manifestó el ciudadano N.D.S.R. que NO admitía los hechos, por cuanto era inocente.

CAPÍTULO VII

ORDEN DE APERTURA EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se estableció anteriormente, la presente acción de amparo fue incoada ante este Tribunal Colegiado contra decisión judicial pronunciada por el Juzgado Primero de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, en virtud de haber celebrado en fecha 15 de febrero del año en curso una audiencia preliminar en el asunto penal seguido contra el presunto agraviado, ciudadano N.D.S.R., que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta efectuada por la defensa de la orden de aprehensión dictada contra el acusado, admitió la acusación penal que presentara el Fiscal Quinto del Ministerio Público y las pruebas testimoniales y documentales por él ofrecidas, admitió las pruebas ofrecidas por la defensa y dictó el auto de apertura a juicio, decisión ésta que fue debidamente motivada posterior a la celebración de la audiencia, mediante auto fundado, que al decir de las accionantes, no se les notificó su publicación, cercenándole a su defendido el derecho a la defensa y a recurrir del fallo, así como el debido proceso, amén de denunciar irregularidades en la transcripción e impresión del acta levantada en la audiencia aludida, por parte del Secretario del Tribunal, al no contener las objeciones y alegatos efectuados en Sala, especialmente lo concerniente a la intervención de unas personas en calidad de víctimas, que no fueron las notificadas para la celebración de la audiencia.

En tal sentido, advierte esta Corte de Apelaciones que, en cuanto a los hechos denunciados por las accionantes, referidos a que, una vez concluida la audiencia preliminar, se les ordenó que, en virtud de que no tenían impresora, se trasladaran a la sede de los Tribunales, a lo cual accedieron, pero para el momento en que les fue entregada el acta contentiva de lo sucedido en la audiencia por parte del Alguacil J.L.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 9.515.665, le dieron lectura y en virtud de las incongruencias que la misma tenía, requirieron la presencia del secretario, Abogado P.R., a quien le manifestaron que el contenido de dicha acta no se correspondía a la realidad; siendo que en la sede del Circuito Judicial Penal se encontraban las Defensoras accionantes, el Secretario y el Alguacil y en la parte externa se encontraban dos ciudadanas, mas no estaban presentes la Jueza, el Fiscal ni las víctimas, tales hechos no fueron comprobados ante esta Corte de Apelaciones mediante pruebas suficientes, pero sí se demostró con las copias certificadas del asunto principal Nº 1CO-108-2006 que fue publicado un auto motivado en fecha 15 de febrero de 2007, posterior a la celebración de la audiencia preliminar, el cual no les fue notificado a las partes por parte del Tribunal Primero de Control, circunstancia ésta sobre la cual juzga esta Alzada efectuar las siguientes consideraciones:

Toda decisión que pronuncien los Tribunales debe hacerse mediante autos o sentencias fundados, excepto en los casos de autos de mero trámite, a tenor de lo establecido en el artículo 173 del texto adjetivo penal, lo cual, en caso de incumplimiento, el legislador lo fulmina con la nulidad absoluta. Asimismo, el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal es preciso cuando dispone que “… Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia…”.

Por otra parte, el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal consagra un principio general, conforme al cual: “Las decisiones, salvo disposición en contrario, serán notificadas dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas, a menos que el Juez disponga un plazo menor”. Desde esta perspectiva, se evidencia que en las audiencias orales generalmente se dictan pronunciamientos que quedan contenidos en el acta que al efecto levante el secretario, pronunciamientos judiciales de los cuales quedan notificadas las partes en Sala, de manera fraccionada, ello porque, generalmente, los Jueces proceden a redactar un auto fundado o motivado después de culminada la audiencia, en el Despacho Judicial, salvo en los casos en que el Juez lo haga mediante lectura en la misma Sala, con lo cual quedarían las partes notificadas del pronunciamiento sin necesidad de que se libren boletas de notificación, porque las partes quedan impuestas de la decisión en la misma Sala.

Constituye una práctica reiterada en el Circuito Judicial Penal de este Estado, que en los Tribunales se realicen las audiencias orales, levantando un acta sucinta que suscriben los intervinientes con el Juez y el secretario, para, posteriormente, proceder a dictar los autos fundados a los que alude la norma contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son notificados a las partes mediante boletas de notificación y sólo cuando consten en autos su práctica y consignación por parte de la Oficina del Alguacilazgo, es que comenzará a transcurrir el lapso único para que las partes interpongan los recursos pertinentes.

Ahora bien, cuando el Juez pronuncia la decisión en la misma Sala de audiencias, generalmente deja establecido en el acta que las partes quedan notificadas del fallo, el cual, se insiste, debe contener los requisitos de motivación de toda decisión: su parte narrativa, motiva y dispositiva, si no, no puede considerarse que las partes quedaron notificadas en Sala de un auto fundado, sino de un auto fraccionado, cuya motivación posterior se exige a los fines de la interposición de los recursos.

Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia que resuelve sobre la situación analizada y da luces a los Jueces en cuanto a esta situación, cuando expresamente estableció:

1.1 … De conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones de los tribunales serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Del contenido de la mencionada disposición legal deriva que sólo cuando los mencionados actos jurisdiccionales satisfagan los requisitos existenciales de contenido que exija la Ley; entre ellos, la decisión propiamente dicha, así como la exposición de los motivos de la misma –salvo, en este último caso, los autos de mera sustanciación-, será cuando deba entenderse, jurídicamente, que se ha producido y existe la correspondiente decisión y será sólo desde el momento cuando, de conformidad con el artículo 179 eiusdem, conste en el expediente que las partes han sido notificadas de la expedición del auto en referencia, cuando comience el transcurso del lapso para la presentación del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 448 del mencionado código procesal…

1.2 Como respuesta debida al alegato que presentó la legitimada pasiva, en el sentido de que los quejosos de autos quedaron notificados, el 31 de marzo de 2004, respecto del acto jurisdiccional que ahora han impugnado, en sede constitucional, porque dicho pronunciamiento fue expresado en la misma fecha que su antecedente causal necesario: la audiencia de presentación de imputados, esta Sala debe advertir a dicha supuesta agraviante que tal alegato sería admisible si la Jueza de Control, en debido acatamiento al artículo 177 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, hubiera dictado su decisión dentro de la predicha audiencia de presentación, inmediatamente luego de la conclusión del debate correspondiente y en presencia de las partes, quienes, en tal caso, habrían quedado notificadas de tal pronunciamiento. En el asunto que se examina, la Jueza de Control no actuó de la manera como indica la precitada disposición legal; vale decir, la decisión in integrum fue expedida fuera de la audiencia de presentación, tal como lo reconoció dicha jurisdicente cuando, en el acta correspondiente al predicho acto procesal, expresó que “Se dictará auto fundado de la presente decisión por separado”. Así las cosas, se concluye, como lo ha decidido anteriormente esta Sala, que el lapso para la interposición del recurso de apelación comienza a correr desde el momento cuando se considere a las partes como legalmente notificadas de la correspondiente decisión y sólo se considerará que existe cuando esté provista del contenido esencial que exige la Ley, el cual, ciertamente, comprende, entre otros componentes, la parte dispositiva del fallo, así como los fundamentos o motivos del mismo, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal… Como quiera, entonces, que el auto que es el objeto de la presente impugnación no fue emitido en audiencia, las partes debieron ser notificadas, de acuerdo con los artículos 175 –último párrafo- y 179 eiusdem. No lo dispuso así la Jueza de Control y, por tanto, los actuales accionantes sólo debían ser considerados como notificados del predicho auto de 31 de marzo de 2004, a partir de la fecha cuando presentaron, ante el Tribunal de Control, el escrito continente de apelación contra dicho pronunciamiento judicial, de conformidad con norma de Derecho Común que contiene el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, aplicable, como regla supletoria al procedimiento penal; ello, porque era a partir de la fecha de formalización de la apelación cuando se podía tener certeza de que los actuales quejosos resultaron informados de la existencia y del contenido del auto en cuestión, contra el cual intentaron dicha impugnación… (Sentencia Nº 1725 del 15-07-2005). (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

Igualmente, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº dictada el 12-08-2005, en el expediente Nº 2005-0140, dispuso:

La Sala observa, que el Juez de Control en la Audiencia Preliminar, al escuchar a todas las partes, debe resolver en presencia de éstas lo conducente, lo que indica que el Juez debe decidir en audiencia, y por auto separado deberá ordenar la apertura a juicio, en el cual no sólo decidirá abrir la causa a Juicio Oral y Público, sino que como consecuencia de los pronunciamientos dictados en audiencia, debe dictar el auto fundado correspondiente, que bajo las circunstancias descritas debía consistir en una decisión donde: Admita las acusaciones tanto del Representante Fiscal como de las Víctimas, Admita las pruebas presentadas por las partes, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; la declaratoria de competencia en razón de la materia para conocer dicha causa, el mantenimiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble y la imposición de medida cautelar de prohibición de salida del país a la acusada de autos. De este modo se daría cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

CLASIFICACIÓN. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

…

… Ciertamente el auto que ordena la apertura a juicio es inapelable, por cuanto el mismo comporta la decisión de conducir al acusado al Juicio Oral y Público, pero ello no quiere decir que entre los pronunciamientos contenidos en él, se puedan producir decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, o impliquen fuerte gravamen para los derechos individuales del imputado. Decisiones que a la luz del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles en apelación, tal es el caso de la declaratoria con lugar de alguna excepción procesal que pone fin al proceso, la imposición de alguna medida cautelar solicitada por alguna de las partes, bien sea para imponerla, agravarla o quitarla, la aprobación de acuerdos reparatorios o la suspensión condicional del proceso.

Así lo ha sostenido la Sala Constitucional en reciente decisión de fecha 9 de Marzo de 2005, con ponencia de la Magistrada Ponente LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Sentencia Nº 210, caso J.D.J.M.C., donde se lee:

(Omissis)

Así pues, advierte esta Sala que del contenido de la norma citada debe inferirse que una vez concluida la audiencia preliminar, el Juez de Control deberá emitir pronunciamiento sobre la calificación jurídica dada por el Fiscal al hecho punible en su acusación, como consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

Ahora bien, esta Sala en sentencia N° 746 del 8 de abril de 2002 (caso: “Luis Vallenilla Meneses”), asentó que la decisión mediante la cual se admite la acusación fiscal propuesta por el Ministerio Público, que se encontraba referida en la primera parte del artículo 334, ahora artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser impugnada a través del recurso de apelación. Dicha afirmación se hizo en los siguientes términos:

En fin, de las consideraciones anteriores se desprende que en la audiencia preliminar se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (Vid. Sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, caso: “Ovidio Tocuyo Ford”)” (Negrillas y resaltado de la Sala).

En el presente caso, la Juez de Control no emitió el auto de apertura a juicio, tal como lo impone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y con él la consecuente motivación de las resoluciones dictadas en el acto de la audiencia preliminar, con lo cual subvirtió el orden procesal, por cuanto el acta de la audiencia preliminar sólo refleja la forma de cómo se desarrolló la audiencia, mientras que el auto contiene la resolución motivada y fundada en derecho de lo debatido, tal y como lo señalan los artículos 173, 368 y 370 eiusdem.

Respecto a ello, el Juez de Control en el acto de la audiencia preliminar no dicta auto fundado ni lee el texto íntegro una vez reconstituida la Sala de Audiencia; sólo se limita a la lectura del dispositivo del fallo, lo que acarrea una notificación fragmentada que no puede dar lugar al discurrir del lapso de apelación de autos previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que para poder atacar dichos pronunciamientos por vía del recurso de apelación, es impretermitible su interposición mediante escrito debidamente fundado y, para ello es preciso conocer los fundamentos de hecho y de derecho que contiene la decisión que se pretende impugnar; todo lo cual tiene que ver con el derecho del justiciable de conocer todos los cargos que se le imputan y del derecho a recurrir de la decisión ante una instancia superior, lo cual forma parte del debido proceso consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal señala, que el Juez debe notificar sus pronunciamientos -autos o sentencias- a las partes, dentro de las veinticuatro horas siguientes a su emisión, salvo que disponga de un plazo menor para ello. Tal es la regla legal que, salvo excepción que establezca la misma ley, deben observar los Jueces de la República, en obsequio a un valor fundamental como la seguridad jurídica y como garantía, además, de la efectiva vigencia de derechos fundamentales tales como los de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y, dentro de éste, la defensa.

En el caso en examen, bajo ningún concepto podía estimarse que las partes, en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, llevada a efecto el día 08 de Noviembre de 2004, quedaron notificadas respecto al contenido total de la decisión que el Tribunal de Control expidió con ocasión de dicho acto, porque en éste, sólo se le informó a las partes del contenido parcial de dicho fallo (el capítulo dispositivo), mientras que, el resto de los pronunciamientos, incluidos los motivos o fundamentos del mismo, sólo pudo tenerse como conocido por las partes cuando éstas fuesen notificadas de contenido integral de la decisión en cuestión (auto fundado). Por tanto, el lapso para que nazca el derecho a la interposición del recurso de apelación es legalmente computable a partir del momento de la notificación del acto jurisdiccional –de su contenido total, no sólo de parte o partes del mismo.

Evidentemente, las partes tenían que esperar por la publicación de la decisión; ello, por varias razones:

Primero, porque el acta que se levanta con ocasión de la Audiencia Preliminar no es propiamente una decisión y, de acuerdo con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo son recurribles las decisiones judiciales. Segundo, porque es posible que entre los pronunciamientos que se recogieron en dicha acta haya alguna que tenga naturaleza decisoria – el cual sería, en propiedad, una decisión –auto, si tal es el caso, en la misma tiene que estar agregada la respectiva motivación, para que, a partir del momento en que las partes fueron puestas en pleno conocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho, discurra el lapso para el eventual ejercicio de la apelación.

Como bien se afirmó antes, en la ocasión de la Audiencia Preliminar, el Tribunal de Control notificó a las partes sólo respecto del Capítulo Dispositivo de los pronunciamientos que debía dictar sobre los puntos que son materia propia del referido acto procesal, de acuerdo con los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal; en otros términos, tal notificación operó no respecto de un acto jurisdiccional sino solo en una parte de él.

En consecuencia, sólo a partir de las correspondientes notificaciones respecto de la publicación in integrum del referido veredicto cuando se debe presumir legalmente que las partes se encontraban en conocimiento del pleno contenido de dicha decisión, con la inclusión de sus motivos o fundamentos –ya que los mismos podrían ser, también, objeto de impugnación- y es, por tanto, a partir de entonces cuando debió computarse el lapso para la posible apelación contra tal actividad de juzgamiento.

En atención a lo anterior al no haber dictado la Juez de Control el texto in integrum de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar lesionó el derecho de las partes a una resolución fundada, la cual se concretiza en el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que comporta entre otros aspectos fundamentales el obtener una resolución fundada en derecho, dentro de un proceso observante en todo de las garantías legales establecidas al efecto. Ahora bien, que las pretensiones de las partes no tengan éxito, esto no significa que se le deniegue la tutela judicial efectiva.

Este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el porque de lo resuelto quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente.

De este modo se refuerza la garantía de las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con prescripción de cualquier indefensión.

La motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquélla, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva…

De las citas jurisprudenciales que preceden, ambas Salas de nuestro M.T. se pronuncian sobre lo dictaminado en actas (decisiones fragmentadas) y la fundamentación de los autos separados que sucedan a las audiencias orales (autos fundados), cuyo presupuesto para su impugnación es la debida notificación a las partes de su contenido, para que puedan impugnarlas mediante escritos fundados, conforme al artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso de autos, se observa que en la Audiencia Preliminar celebrada el 15-02-2007, el Tribunal Primero de Control dejó constancia de la comparecencia del Abogado J.R., Fiscal Quinto del Ministerio Público, las Defensoras Privadas Abogadas, M.E.H. y Nadezca Torrealba, el imputado y las ciudadanas G.B. y C. deB., madres de las víctimas, conforme se extrae de la copia certificada del acta levantada en la mencionada Audiencia, donde el Tribunal emitió el pronunciamiento siguiente:

… Seguidamente como punto previo la ciudadana Juez pasa a tomar decisión sobre la solicitud de nulidad de la orden de aprehensión, declarando lo solicitado por la Defensa sin lugar, por considerar que no se violó el debido proceso y en consecuencia el derecho a la defensa, debido a que el imputado fue presentado al Tribunal dentro de las 48 horas, se realizó audiencia de presentación ante su abogado debidamente juramentado donde pudo defenderse. Por todas las razones expuestas este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECRETA: Primero: Se niega la nulidad de la orden de aprehensión solicitada por las defensoras del imputado, por considerar que no se violaron derechos fundamentales al imputado. Segundo: Se admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, así como la calificación jurídica, de Homicidio calificado, por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal. Tercero: Se admiten todas las pruebas testimoniales ofrecidas por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público. Se admiten las pruebas documentales, igualmente lo referido a la evidencia del arma de fuego tipo pistola, a excepción del acta de investigación penal, de fecha 30 de marzo de 2005, por no ser de las establecidas en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. Se admiten todas las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa. Cuarto: Se impuso al acusado supra citado de las alternativas a la prosecución del proceso, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, así mismo del procedimiento especial por admisión de los hechos, manifestando el ciudadano N.D.S.R., no acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos. Quinto: Se ordena la apertura del juicio oral y público contra el acusado… Sexto: se ordena mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Estableciendo, además, expresamente: “… Se emplaza a las partes a que concurran en plazo común de cinco días ante el Juez de Juicio respectivo. Séptimo: Se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial en su oportunidad legal y así se decide. Se deja constancia que la defensa solicitó copia del acta lo cual fue acordado. Cúmplase. Juez Primero de Control. Abg. I. delC.C.L.. Abg. J.R., Fiscal Quinto del Ministerio Público. Abg. M.E.H. y Nadezca Torrealba, Defensoras Privadas (Se retiraron sin firmar). Se deja constancia que en presencia de los funcionarios Policiales: Sarg. Simón Argûeta y el Alguacil J.L.C. el imputado se negó a firmar el acta, por instrucciones de la defensa. Abg. P.I.R.C.. Secretario. (No aparece la firma de las víctimas comparecientes)”.

Las circunstancias anteriormente reflejadas evidencian que en la Sala y en presencia de las partes, el Tribunal Primero de Control no dictaminó mediante auto fundado el pronunciamiento que expidió al culminar la audiencia preliminar, ya que a las pruebas hay que remitirse, cuando aparece agregado a las actas un auto fundado, con siete capítulos y una parte dispositiva que demuestra que el mismo fue dictado posterior a la celebración de la audiencia preliminar, el cual no fue leído a las partes en la Sala, por lo que su notificación posterior a las partes era impretermitible a los fines de que se impusieran de su contenido y les naciera el derecho de recurrir, de considerarlo pertinente, independientemente que fuera redactado el mismo día.

Al no hacerlo así y desprenderse de las actas procesales del asunto procesal que no se libraron boletas de notificación a las partes, tal como lo reconoce la Juzgadora en su informe, al estimar que no era necesario porque fue dictado el mismo día, se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, lo que hace procedente la declaratoria con lugar de lo denunciado por las accionantes a través de la presente acción de amparo, en lo que respecta a esta circunstancia.

En cuanto a lo peticionado por las accionantes ante esta Corte de Apelaciones, de que se declare el error inexcusable en la aplicación de la ley por parte de la Jueza Primera de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal y la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada el 15 de febrero de 2007, por asumir una conducta que la lleva a cometer fraude procesal, al querer dar apariencia de legalidad a un acto que no lo tiene, esta Corte de Apelaciones niega tal pedimento, al no ser la vía de la acción de amparo la que permite indagar sobre tal circunstancia del fraude procesal, y desprenderse de las actuaciones un error en la interpretación de la norma contenida en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal por parte de la Juzgadora de instancia, al no notificar a las partes cuando se publica un auto fundado el mismo día de la celebración de la audiencia oral, cuando en la audiencia oral no se explanan los fundamentos y su parte dispositiva, motivo por el cual lo procedente en Derecho es declarar parcialmente con lugar la acción de amparo propuesta, únicamente en cuanto a la comprobación, por parte de esta Alzada, de la falta de notificación del auto a las partes, con la consecuente vulneración de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

Por último, si bien la declaratoria efectuada por este Tribunal traería consigo la nulidad absoluta de las actuaciones posteriores a dicha audiencia preliminar y la reposición de la causa al estado en que se notifique a las partes el auto motivado dictado por el Tribunal Primero de Control; no obstante la Corte de Apelaciones observó un vicio anterior a la audiencia preliminar celebrada, cuando en fecha 26 de enero de 2007 el predicho Tribunal dictó un auto de fijación de la audiencia preliminar para el día 15 de febrero de 2007, a las 02:00 pm, sin ordenar notificar a las víctimas de la presentación del escrito de acusación por parte de la representación Fiscal a fin de que pudieran presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación Fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para después fijar la audiencia preliminar y convocar a las partes a su celebración, y pudieran cumplir con las cargas que les confiere el artículo 328 del mencionado Código, desprendiéndose del aludido auto que ambos lapsos transcurrieron paralelamente, cuando expresamente estableció el Tribunal agraviante:

… Por cuanto en fecha 26 de enero de 2007 se consignó escrito de Acusación, presentado por el Fiscal Quinto del Ministerio Público en la causa 1CO-108-2006 que se le sigue al ciudadano N.D.S.R., quien se encuentra recluido en el Internado Judicial de Coro del estado Falcón… por la presunta comisión de uno de los delitos de Homicidio Calificado por motivos Fútiles e Innobles previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1º del Código Penal Vigente. Este Tribunal acuerda fijar audiencia preliminar para el día 15 de febrero de 2007 a las 02:00 de la tarde en la sede de la Comandancia del destacamento Policial Nº 31 zona 03 con sede en Tucacas Estado Falcón. Líbrense las correspondientes boletas de notificación. La Juez Primero de Control… El Secretario de Sala…

Como se observa, de la transcripción del auto de fijación de audiencia preliminar anterior, el Tribunal de Control no dio cumplimiento a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 280 del 23 de febrero de 2007, conforme a la cual:

… la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos:

a.- El primero, obviamente, el cierre de la fase de investigación o preparatoria del proceso y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar.

b.- La posibilidad de que la víctima, quien para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentase el carácter de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria- pueda alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.

En este caso, el ejercicio del derecho de acción de la víctima, a través de la acusación particular propia -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- y su admisión por el Juez de Control, con lo cual se le ha conferido la condición de parte formal, comporta para ésta su participación en el proceso con todas sus cargas y derechos, salvaguardándole la ley dicha condición, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.

Por su parte, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal

.

La norma en mención consagra una amplia oportunidad procesal, en principio, a la defensa y a las otras partes del proceso, que en definitiva serán el sustento del juicio oral.

A juicio de esta Sala, es evidente que los señalados artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes, a pesar que la defectuosa redacción de dichas normas, ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos los lapsos, pues no debió el legislador señalar la convocatoria a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular.

En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.

En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia…

De esta doctrina de la Sala Constitucional se extrae que en los casos de presentación del acto conclusivo (acusación) por parte del Ministerio Público, el Tribunal de Control debe proceder a notificar a la víctima de la oportunidad que tiene de presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación del Fiscal para que, posterior al vencimiento del plazo de cinco días hábiles contados desde tal notificación, fijar la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, a fin de que las partes intervinientes cumplan, de así considerarlo, con las cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso allí establecido, esto es, hasta cinco días antes del vencimiento de la del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Lo verificado en este asunto por esta Corte de Apelaciones, en cuanto a la vulneración de derechos y garantías constitucionales y legales a la víctima, comporta la nulidad absoluta del auto de fijación de la audiencia preliminar y todos los actos procesales que le sucedieron, por haberse cumplido en contravención e inobservancia de las formas y condiciones establecidos en el artículo 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal y por la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anteriormente citada.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones juzga que lo procedente en derecho es declarar la nulidad absoluta del auto de fijación de la audiencia preliminar y todos los actos procesales posteriores a dicho auto, como única vía de restituir la situación jurídica infringida, reponiéndose la causa al estado de nueva fijación de la aludida audiencia con prescindencia de los vicios observados en la presente decisión. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCIÓN DE A.C. interpuesta contra la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, por las Abogadas M.E.H. y NADEZCA TORREALBA, Defensoras Privadas del ciudadano N.D.S.R., todos anteriormente identificados, por falta de notificación del auto fundado publicado en fecha 15 de febrero de 2007 después de la celebración de la audiencia preliminar en el asunto que se le sigue al mencionado ciudadano.

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del Auto de fijación de la audiencia preliminar y todos los actos procesales que le sucedieron al mismo, en el asunto penal Nº 1CO-108-2006, por haberse cumplido en contravención e inobservancia de las formas y condiciones establecidos en el artículo 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiéndose la causa al estado de nueva fijación de la aludida audiencia con prescindencia de los vicios observados en la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 8 días del mes de mayo de 2007.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

B.R. DE TORREALBA RANGEL MONTES CHIRINOS

JUEZA SUPLENTE JUEZ TITULAR

A.M. PETIT GARCÉS

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La secretaria acc.,

Resolución Nº IG012007000227