Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 27 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 27 de Octubre de 2010

200° y 151°

JUEZ PONENTE: DRA. E.D.M.H.

CAUSA N° 2484

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, en fecha 06 de Abril de 2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de Marzo de 2010, por las Abogadas L.G.D.D. y M.C.G.C., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Febrero de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la se profirió el siguiente pronunciamiento:

UNICO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 8 del artículo 48 eiusdem, al haberse extinguido la acción penal, a tenor de lo contemplado en el ordinal 4 del artículo 108 del Código Penal

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En fecha 13 de abril de 2010, fue dictado auto admitiendo la acción recursiva interpuesta por las Abogadas L.G. deD. y M.C.G.C., en su carácter de apoderadas especiales de la empresa mercantil “CONTRATACIONES INTEGRALES HIRING COMPAÑÍA ANONIMA”, en contra de la decisión dictada en fecha 22FEB10.

No obstante el día 11 de Octubre de 2010, fue constituida nuevamente la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del área metropolitana de Caracas quedando integrada con las juezas profesionales abogadas Ninoska Queipo, S.A. y E.M. quien se aboca como ponente al conocimiento de la presente causa y con tal carácter suscribe la decisión in comento.

Del estudio de las actas que integran el expediente se observa inserto del folio 125 al folio 126, de la pieza II, poder de representación otorgado por ante la notaria pública octava del municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 13MAR02, a los ciudadanos J.M., R.J.M., G.E.V. y A.V., por la ciudadana I.G. deE. en su carácter de presidenta de representaciones “Contrataciones Integrales Hiring Compañía Anónima”, a través del cual los faculta para que la represente en la causa penal seguida contra aquellas personas que en el curso de la investigación se encontraren incursos en cualquier grado de participación en la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado en el articulo 464 y 465 del Código Penal.

Corre inserto al folio (23), de la pieza V, escrito de fecha 20 de enero de 2009, interpuesto por la ciudadana I.G. deE. en su carácter de presidenta de representaciones “Contrataciones Integrales Hiring Compañía Anónima” actuando asistida por la abogada L.G. deD., mediante cual solicita copia fotostática de una de las pieza del expediente, además que indicó que se encontraba constituyendo nueva apoderada del ente jurídico tantas veces mencionado.

El artículo 122 de la norma adjetiva penal dispone lo siguiente:

La persona ofendida directamente por el delito podrá delegar, en una asociación de protección o ayuda a las víctimas, el ejercicio de sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses.

En este caso, no será necesario poder especial y bastará que la delegación de derechos conste en un escrito firmado por la víctima y el representante legal de la entidad.

La Sala Constitucional en sentencia Nro 1771, de fecha 10-10-06, con ponencia de la Dra. C.Z. deM. indicó:

Sí en los casos de asistencia especial, a la víctima que delega el ejercicio de sus derechos e intereses, no se le exige poder especial para ello; por argumento en contrario, para actuar en representación de la víctima -en todos los otros casos- es necesario que dicha representación conste en un poder especial para ello

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En ese mismo orden de ideas la Sala Constitucional, en sentencia nro 868, de fecha 03-07-09, con ponencia de la Dra. L.E.M. estableció:

Osmosis…No obstante, observa la Sala que la anterior doctrina no es aplicable a los casos en los cuales la representación de la víctima solicite la revisión constitucional de sentencia, toda vez que para poder representar a la víctima en el proceso penal, sí debe otorgarse necesariamente un poder especial, circunstancia que, por tanto, no la exime de la exigencia del correspondiente poder especial para solicitar revisiones de sentencias

. (negrilla y subrayado por esta alzada)

Ahora bien, verificada como ha sido la causa penal se pudo percatar esta Alzada que la acción recursiva fue intentada por las profesionales del derecho L.G. deD. y M.C.G., quienes de las actuaciones no se desprende acreditación alguna que demuestre la legitimidad para actuar, requisito sine qua non, que la norma adjetiva penal exige, y que nuestro máximo tribunal en las citadas jurisprudencias dejó plasmado, de manera expresa el deber de constar poder especial para actuar en nombre de la victima, constatando solo escrito de fecha 20 de enero de 2009, presentado por la ciudadana I.G. deE. en su carácter de presidenta de representaciones “Contrataciones Integrales Hiring Compañía Anónima”, asistida por la abogada L.G. deD., y en el que solicita copia fotostática de una de las pieza del expediente, indicando además que se encontraba constituyendo nueva apoderada del ente jurídico tantas veces mencionado, el cual se transcribe a continuación:

“En horas de despacho del día de hoy, veinte (20) de enero de dos mil nueve (2009), comparece por ante este Tribunal 42° de Control la ciudadana I.V.G.C., quien en su carácter de autos debidamente asistida por la abogado L.G.D.D., abogado en ejercicio de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 11914, ante usted seguidamente expone: Siendo que en el día de hoy ha sido localizada la pieza del expediente que se encontraba extraviada, la cual fuera remitida a este Despacho Judicial por la Fiscalía encargada de la investigación conformada por cuatrocientos treinta y un folios (431) cuyo contenido desconozco, amen de que en esta misma fecha estoy constituyendo nuevo apoderado para la representación de la empresa “CONTRATACIONES INTEGRALES HIRING C.A.”, solicito al Tribunal muy respetuosamente, acuerde el diferimiento de la audiencia fijada por el día de hoy, conforme al artículo 323 del COPP y se me expida copia simple de la totalidad de la pieza ubicada en el día de hoy. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman”.

De modo que para quienes aquí deciden de dicha diligencia no se puede desentrañar siquiera, que se trate de un poder apud acta por cuanto no posee los requisitos necesarios para ubicarlo en la categoría de ese tipo de mandatos, ya que no se realizó un otorgamiento expreso por parte de la victima mediante la cual facultaba a las referidas profesionales del derecho para actuar en la causa penal, generando ello que mucho menos se diera cumplimiento a los requerimientos exigidos en el articulo 152 del Código de Procedimiento Civil, referente a la certificación de identidad por parte del secretario, quien debía estampar su firma junto con la del otorgante, siendo evidente que al no existir tal designación mal podría este funcionario verificar y dar fe de tal actuación, en cuanto a ello ha sostenido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro RC-01206, de fecha 14OCTU04 lo siguiente:

“………La Sala en la sentencia del 27 de julio de 1996 concluyó que la sustitución de poder apud acta sólo requiere la firma en la diligencia tanto del secretario como del otorgante, lo cual aparece cumplido en el caso de autos, así como la certificación de la identidad del otorgante, lo cual deberá hacer el secretario.

Osmosis……….Por tanto, la doctrina en interpretación, del supuesto de hecho del Artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, exige que el Secretario certifique la identidad del otorgante del poder apud acta, identificación que, en principio, debe hacerse a través del documento idóneo para ello, como es la cédula de identidad, o en su defecto, por algún otro medio supletorio establecido por la Ley, pues en definitiva el Secretario se equipara en ese momento a un Notario Público al dar fe pública de la identidad del otorgante, de la fecha de la actuación y de que la misma se hizo en su presencia.

Nuestro mas Alto Tribunal de la República en su Sala Constitucional, en sentencia Nro 263 de fecha 13 de abril de 2010 expresó lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala Constitucional, estima oportuno indicar, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil: “El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad” (destacado de este fallo). De donde se colige de manera inequívoca que el poder otorgado ante el Secretario del Tribunal sólo surte sus efectos en el juicio contenido en el expediente correspondiente, y no en otro.”

En nuestro ordenamiento jurídico se encuentra regulada la aptitud o idoneidad, para desempeñarse dentro del proceso, tanto para la actuación propia como para ejercer la representación en nombre de otro, debiéndose cumplir requisitos que no deben considerarse absurdos, innecesarios u opuestos a las normas fundamentales referentes al acceso a los tribunales para obtener una tutela judicial, pues ella realmente será efectiva cuando el proceso cuente con la garantías allí establecidas, los cuales deben estar representadas por la legalidad de las formas procesales para así producir los efectos deseados, en tanto que en nuestra Carta Magna en su articulo 257 se prevé la simplificación, uniformidad y eficacia de los tramites, añadiéndose en su parte in fine lo que para muchos doctrinarios han catalogado el principio antiformalista referente a que no debe ser sacrificada la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, no debiéndose entender con ello que las leyes procesales carezcan de significación en la ordenación del proceso, y dejar a libre arbitrio ni su cumplimiento ni la decisión del momento en que deben ser cumplidas.

De las consideraciones que anteceden a quienes aquí suscriben les resulta imperioso resaltar que el avance sobre los derechos de las victimas se ha orientado y definido especialmente en garantizarle una protección efectiva, y proporcionarle la reparación del daño que se le ha causado tal como lo dispone el articulo 30 Constitucional y el articulo 188 del Código Orgánico Procesal Penal, y que si bien esta instancia de Alzada no desconoce los derechos que el legislador le otorga a la victima como persona afectada del hecho delictivo, no es menos cierto que como garante del debido proceso estimamos que sus derechos están limitados en su ejercicio, tal como se ha venido señalado en la decisión ut supra.

A tal efecto, establecen tanto los artículos 433 y 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 433. Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

… Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…

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En relación a ello la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de febrero de 2008, ratificó criterio asentado en decisión Nro 533 el día 04OCT07, exponiendo lo siguiente:

…. La facultad de recurrir, en materia penal, encuentra limitaciones legales expresas, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, es decir, la impugnabilidad está determinada por el principio de taxatividad del recurso, ya que sólo serán recurribles aquellas resoluciones judiciales cuya admisión sea permitida expresamente por la ley (impugnabilidad objetiva), y que además haya sido propuesto el recurso por quien esté legitimado para ello (impugnabilidad subjetiva), en las condiciones de tiempo y forma determinadas en el Código Orgánico Procesal Penal .

Aceptar lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, la celeridad procesal, el derecho a la defensa e, inclusive ello transgrediría el principio de legalidad procesal ‘nullum iuditio sine praevia lege’ (no hay proceso sin ley previa de cómo hacerlo) y, en definitiva al derecho a la igualdad…

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En opinión de estas jurisdicentes, los integrantes que constituían esta Sala al momento de la interposición de la acción recursiva, han debido declarar inadmisible, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 (literal a) del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación propuesto por las abogadas L.G. deD. y M.C.G., en contra de la decisión dictada en fecha 22FEB10, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano L.F.F.R., por no haber sido conferido poder por parte de la victima.

De las consideraciones que anteceden quedó evidenciado que en la decisión dictada el día 13 de abril de 2010 por esta Alzada, se incurrió notablemente en una vulneración de la normativa que rige el proceso penal, en relación a ello la Sala Constitucional en fecha 16 de junio de 2005, expediente Nro 04-3103 señalo: “ .La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. ….”,

En mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1749 de fecha 18.05.2005, precisó:

De manera tal que, el criterio sostenido por esta Sala y por la Sala de Casación Penal, Sala natural en materia penal, es que el Juez llamado a conocer de una solicitud de nulidad es el de la instancia, sin tener que pasar al superior jerárquico para ser resuelta (Vid. Sentencia N° 281 del 12 de agosto de 2004, caso: “Ciro J.N.”).

Ello así, se desprende que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, al conocer la nulidad planteada contra el auto dictado el 30 de abril de 2004 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio de dicho Circuito Penal, actuó en el marco de su competencia, en observancia de la normativa penal adjetiva y del criterio aplicable en materia de nulidades, por lo que esta Sala difiere de las consideraciones realizadas por el a quo al respecto...”. (Negrillas de la Sala

En este sentido al haber quedado sufientemente definida la significación de la correcta ordenación en el proceso, lo cual se traduce en garantizar seguridad jurídica a las partes y siendo que en el caso objeto de estudio se comprobó la ausencia del cumplimiento de unos de los requisitos ineluctables, como es la consignación de un mandato o poder que permitiera a las profesionales del derecho L.G. deD. y M.C.G., -y mas aun esta abogada quien no realizó actuación alguna tal como se observa de las actas que conforman la causa bajo estudio- actuar en nombre de la empresa mercantil “CONTRATACIONES INTEGRALES HIRING COMPAÑÍA ANONIMA en el presente proceso y así ungir de validez su patrocinio jurídico, y es la razón por la que SE ANULA la decisión dictada en fecha 13ABR10 de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber sido subvertido el orden procesal. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: SE ANULA el Auto de Admisión dictado por esta Sala en fecha 13ABR10 de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber sido subvertido el orden procesal. SEGUNDO: Se declara INADMISIBLE de conformidad con lo establecido en el artículo 437 literal a de la norma adjetiva penal, el recurso de apelación propuesto por las abogadas L.G. deD. y M.C.G.C., en contra de la decisión dictada en fecha 22FEB10, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano L.F.F.R.

Regístrese y diarícese y Publíquese y notifíquese la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los Veintisiete (27) días del mes de Octubre de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. E.D.M.H.

Presidente Ponente

DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

DRA. S.A. (voto concurrente)

LA SECRETARIA

ABG. I.J. MARCANO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. I.J. MARCANO

EDMH/NQB/SA/IJM/Ag.-

CAUSA N° 2484

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, la Jueza Profesional S.A., consigna su opinión concurrente en relación al contenido del dispositivo del presente fallo conforme a las siguientes consideraciones:

Si bien, quien suscribe el presente voto concurrente, comparte la decisión de la mayoría que declaro LA NULIDAD, del auto de admisión del recurso ejercido por las ciudadanas Abogadas L.G.D.D. Y M.C.G.C. actuando como representantes legales de la persona Jurídica “CONTRATACIONES INTEGRALES HIRING COMPAÑÍA ANONIMA”, quien alude el carácter de víctima ejercido en la persona de I.G.D.E., por ser la presidenta de la referida persona jurídica. Por cuanto quien suscribe considera ajustado plenamente a derecho los motivos que dieron lugar a tal nulidad, toda vez que ciertamente no consta en autos instrumento poder que legitime su acción, al igual que el escrito presentado en manuscrito ante el Juzgado de la causa, no se puede considerar se ajuste a los lineamentos que debemos entender sobre los Poderes Apud Acta, tal como lo refiere el contenido del Artículo 152 del Código de Procedimiento Civil. Inclusive se puede referir que la profesional del Derecho M.C.G., nunca fue mencionada en autos por la victima en la presente causa.

Ciertamente, para la admisión del recurso de Apelación de autos, debe verificarse las condiciones de cualidad o legitimidad de los actores, así como el resto de requisitos taxativos exigidos en la norma del 437 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el presente caso no consta en autos dicho Instrumento. Entendiendo que la victima puede impugnar la decisión de sobreseimiento tal como lo establece el artículo120.8 ejusdem, no es menos cierto que el escrito de apelación no se encuentra suscrito por la referida victima.

Ahora bien, el motivo del presente voto concurrente se refiere al Segundo pronunciamiento de la presente decisión, mediante la cual se declara INAMISIBLE el recurso de Apelación de conformidad con establecido en el Artículo 437 literal a de la norma adjetiva penal, ejercido por las abogadas: L.G.D.D. Y M.C.G.C., en contra de la decisión de fecha 22 de Febrero del presente año, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano: L.F.F.R., no obstante, no comparte el criterio asumido por la mayoría sentenciadora al momento de ordenar en la dispositivo del fallo, tal INADMISIBILIDAD, por los motivos que a continuación paso a señalar:

Se observa de la causa original, que la ciudadana que ostenta la cualidad de una de las victimas en la presente causa, es quien impulsa la presente investigación mediante denuncia común de fecha 24 de Enero del 2002, la cual cursa a los folios 01 al 08 de la primera pieza., que la referida víctima actúa como Presidenta de la persona jurídica “CONTRATACIONES INTEGRALES HIRING COMPAÑÍA ANONIMA”, al cual alude tal carácter la ciudadana: I.G.D.E., evidenciándose desde su inicio que la misma actúa en las diferentes fases del proceso mediante la representación jurídica de Apoderados Judiciales a quienes les acredita tal condición por medio de Instrumento Publico, tal como se evidencia del folio 125-127 de la segunda pieza. En fecha 20 de Enero del 2009, en sede del Juzgado de la causa la ciudadana que alega tener el carácter de victima presenta un documento en manuscrito cursante a los folios 23 y 24 de la pieza cinco, mediante la cual señala entre otras cosas: “…estoy constituyendo nuevo apoderado para la representación de la empresa “CONTRATACIONES INTEGRALES HIRING C.A. …”, siendo desde la fecha en referencia es decir desde 20-01-2009, El Juzgado de la causa le acreditó tal representación a la ciudadana Abogada L.G.D., sin verificar la documentación debida, sin requerir los respetivos instrumentos poder, situación que se observa de las distintas notificaciones que fueron emitidas a su nombre y con el carácter de representante Legal de la persona Jurídica “CONTRATACIONES INTEGRALES HIRING COMPAÑÍA ANONIMA”. Igualmente se observa al folio 55 y siguientes de la misma pieza cinco, Acta de Audiencia para oír al imputado, de fecha 07 de Abril del 2009, estando presente las abogadas L.G. Y M.G., haciendo oposición a la solicitud de sobreseimiento existente en autos.

Observándose, que el Juzgado de la causa le acreditó erróneamente un carácter de representante legal a las abogadas mencionadas por la victima I.G.D.E., sin verificar ni exigir el instrumento poder que le adjudique tal carácter, el cual es su obligación a los fines de admitir o no tal representación.

Al respecto, es importante hacer los siguientes señalamientos:

El Código Orgánico Procesal Penal, establece: Artículo 433. Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

Por el imputado o imputada podrá recurrir el defensor o Defensora, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa.

Artículo 436. Agravio. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.

El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.

Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

1. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

En este sentido observa quien suscribe que la ciudadana Abogada L.G., procede a ejercer recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 21 de febrero de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en nombre y representación de la empresa CONTRATACIONES INTEGRALES HIRING C.A., ostentando la cualidad de apoderado judicial de dicha empresa, siendo la misma condición con la que actuó ante el Juez de la causa desde su presunta designación.

Ahora bien, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 147 de fecha del 20/02/2009, con respecto a la acreditación de los apoderados judiciales lo siguiente:

“…En el caso bajo examen, tampoco observa la Sala que curse en el expediente algún mandato que evidencie la representación que se atribuye el abogado … a quien también le resultaba válido otorgar el respectivo instrumento poder al mencionado profesional del derecho a los fines de su representación... Al respecto, esta Sala mediante sus decisiones N° 1364 del 27 de junio de 2005 (caso: R.E.G.B.), ratificada entre otras, en sentencias N° 2603 del 12 de agosto de 2005 (caso: G.C.B.), N° 152 del 2 de febrero de 2006 (caso: S.M.L.O.) y N° 1117 del 14 de junio de 2007 (caso: J.R.M.M.), estableció lo siguiente: “…Sin embargo, al igual que para cualquier otro proceso, si ese justiciable, por más capacidad procesal que posea, no puede o no quiere por su propia cuenta postular pretensiones en un proceso, el ius postulandi o derecho de hacer peticiones en juicio, deberá ser ejercido por un abogado que detente el derecho de representación, en virtud de un mandato o poder auténtico y suficiente. Así las cosas… será necesario por parte del abogado que no se encuentre asistiendo al supuesto agraviado, demostrar su representación de manera suficiente; de lo contrario, la ausencia de tan indispensable presupuesto procesal deberá ser controlada de oficio por el juez de la causa mediante la declaratoria de inadmisibilidad…”..

De igual manera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado con respecto a la impugnación subjetiva o la condición de legitimidad para impugnar un fallo lo siguiente:

“…Por su parte, esta Sala Constitucional, mediante sentencia n.° 1023 de 11 de mayo de 2006, caso: M.J., A.G., Irgenis Fuenmayor y L.A., se pronunció respecto a la legitimación para que se recurra contra los pronunciamientos de las decisiones judiciales en los términos siguientes: (…)Precisado lo anterior, y a los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente fallo, debe esta Sala realizar de modo previo, unas breves consideraciones respecto al requisito de la legitimación para recurrir de las decisiones judiciales, a la luz del sistema de recursos del Código Orgánico Procesal Penal; posteriormente, se analizará la legitimación de los accionantes en el presente caso, en el sentido si aquéllos se encontraban facultados para ejercer el recurso de apelación fallo dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal, para determinar, en consecuencia, si realmente procedía en el presente caso la declaratoria de inadmisibilidad… En este orden de ideas, la impugnabilidad puede ser vista a su vez desde dos ópticas, la primera de ellas referida a las decisiones que son susceptibles de ser atacadas y a los medios utilizables para ello, y la segunda, a los sujetos facultados por la ley para impugnar tales decisiones. Al primer aspecto se le denomina IMPUGNABILIDAD OBJETIVA, la cual, dentro del sistema de recursos de la ley adjetiva penal patria, se encuentra contemplada en el artículo 432 de ésta; mientras que el segundo se encuadra en el concepto de IMPUGNABILIDAD SUBJETIVA, figura ésta recogida por el legislador, principalmente, en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, de la noción de impugnabilidad subjetiva se deriva la legitimación para el ejercicio del recurso correspondiente, la cual, de conformidad con el sistema de recursos establecido en la ley adjetiva penal, se encuentra circunscrita únicamente a las partes; dicho de otro modo, la facultad de recurrir de las decisiones judiciales le es conferida únicamente a las partes del proceso penal, desprendiéndose ello de la interpretación sistemática de los artículos 433, 436, 437.a) del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales constituyen disposiciones generales aplicables a todo el régimen de los recursos establecido en dicho código. La única excepción a esta regla se encuentra contemplada en el artículo 325 de la mencionada ley adjetiva penal, toda vez que dicha norma establece que la víctima, aun y cuando no tenga la cualidad de parte en el proceso penal –por no haberse querellado-, puede interponer recurso de apelación y de casación contra el auto que declare el sobreseimiento.(…) De lo anterior se desprende que el catálogo de sujetos procesales que podrán recurrir de una decisión judicial en el proceso penal, se encuentra integrado por el Ministerio Público (artículo 108.13), el imputado (artículos 433 único aparte, y 436 único aparte), y la víctima (artículo 120.8). Debe aclararse que el derecho al recurso encuentra su coto en el concepto de gravamen o agravio, en el sentido de que las partes únicamente podrán recurrir de las decisiones que les desfavorezcan, principio éste que se encuentra contenido en el encabezamiento del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre este particular, BINDER señala que: “… el derecho a recurrir no es un derecho sin condiciones: tiene el límite en el agravio. Si el sujeto que quiere recurrir no ha sufrido ningún agravio, no se le reconoce el derecho, porque éste no constituye un simple mecanismo disponible, sino un mecanismo destinado a dar satisfacción a un interés real y legítimo. ¿Qué interés puede tener en revisar un fallo quien no ha resultado afectado por él? (Cfr. BINDER. Ob. Cit., p. 288)”.(…) En el caso sub lite, los accionantes se encuentran constituidos por los ciudadanos …quienes alegan, en el escrito… su condición de trabajadores de una de las sociedades mercantiles (AUTO LEASING, C.A.) afectadas por la medida de inmovilización ordenada por el Juzgado …de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal… Tales ciudadanos, a pesar de que se vieron afectados indirectamente por tal decisión, no tenían la legitimación para ejercer el mecanismo impugnativo ordinario contra aquélla, a saber, el recurso de apelación de autos. El fundamento de tal afirmación, estriba en que dichos ciudadanos no ostentaban la condición de parte en el proceso penal que originó la interposición de la presente acción de amparo constitucional, cualidad esta necesaria en el proceso penal venezolano –tal como se señaló supra- para recurrir de toda decisión judicial, en otras palabras, no podían ser catalogados ni como víctimas, ni como imputados, sino como terceros que colateralmente se vieron afectados por tal decisión judicial. Siendo así, la única vía a la cual podían acceder los mencionados ciudadanos, a los efectos de impugnar el referido auto del Juzgado… de Control, era la acción de amparo constitucional, por lo que aquellos se encontraban relevados de agotar la vía judicial ordinaria –vale decir, recurso de apelación de autos- a los fines de colocar en entredicho la validez de la mencionada decisión judicial. (Resaltado de la Sala) Decisión de la Sala Constitucional Nº 880 de fecha 30/05/2008. ..”

De todo lo anteriormente citado se desprende, que la doctrina en que fundamenta la impugnación subjetiva, indica que los abogados que no acrediten su condición de apoderados judiciales mediante un poder auténtico y suficiente o con copia certificada del mismo, no pueden considerarse con capacidad para representar a otro en un proceso jurisdiccional y señalando de igual manera dicha institución procesal que solo las partes o los sujetos procesales que el Código Orgánico Procesal Penal expresamente les de tal atribución, son los únicos que pueden impugnar una decisión a través del recurso de apelación, igualmente el presente fallo señala que la victima tiene el derecho a recurrir inclusive sin abogado, aunado que debe estar establecido el agravio sufrido por la sentencia que se trate. Si el sujeto que quiere recurrir no ha sufrido ningún agravio, no se le reconoce el derecho.

Se observa, en la presente causa el hecho que no se haya declarado en su debida oportunidad por el Juzgado de la causa, la inadmisibilidad de la representación legal que hace la victima, en virtud de la falta de los requisitos indispensables a tal fin, hace incurrir en un gravamen a la victima, ya que dicha impugnación se realiza sin la legitimación debida por un profesional del derecho, contraviniéndose así lo preceptuado en el artículo 4 de la Ley de Abogados, que exige la asistencia de un abogado en cualquier actuación que los particulares pretendan realizar en sede jurisdiccional, es por lo que, a los fines de garantizarle el debido proceso, y específicamente, su derecho a ser oído, el Derecho a la igualdad entre las partes y mas en la presente causa tratándose de una de las decisiones que pone fin al proceso.

Es Importante mencionar decisión de la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como fundamento sentencia sobre poder Apud acta, expresó que:

… el mandato legal que regula esta situación expresamente, impone, se cumpla por parte (…) del secretario del Despacho Judicial (…) la verificación y certificación de la identidad de quien pretende conferir poder por esta vía en el proceso (…) por cuanto es la manera como puede acreditarse que la persona que está concediendo esa facultad, es quien puede realmente hacerlo (…) no constando entonces que en este caso se haya dado cumplimiento a ese requisito legal y de ineludible exigencia (…) concluyendo esta alzada, en que esa verificación y certificación que debe hacer el secretario del Juzgado, ante el cual se pretenda otorgar un poder apud acta, de la identidad tanto del otorgante como del profesional del derecho (…) es una formalidad esencial (…) ante esa omisión, se tiene por inexistente el poder conferido (…) es por ello que ese acto recursivo no puede ser admitido para su resolución (…) razones por la cuales lo procedente y ajustado a derecho es este caso es declarar inadmisible el recurso de apelación…

. (Subrayado de la Sala Penal)…”

Es por ello, que a juicio de quien suscribe le compete realizar la verificación y certificación de la identidad tanto del otorgante (su capacidad para hacerlo) como del abogado, es al funcionario público que le corresponde recibir el poder apud acta, y en este caso sobre el instrumento poder, es decir, al secretario del tribunal, y el incumplimiento del requisito que contiene el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil (certificación de la identidad) es imputable a quien por mandato legal, estaba obligado hacerlo, es decir, al mencionado funcionario del tribunal.

Por lo que, tal omisión no podía ir detrimento de los derechos del recurrente (más aún cuando la falta, no era atribuible a él), en este caso, la víctima y a su derecho de ser oído y de impugnar la decisión de sobreseimiento, de conformidad con el artículo 120 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado que en los casos donde no se haya cumplido la exigencia de legitimación para actuar en una causa, genera violaciones del derecho constitucional de acceso a la justicia, el principio de la doble instancia y sacrificando la justicia por formalismos no esenciales, (contraviniendo lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y el hecho de declarar inadmisible el recurso de apelación, negándole la posibilidad a la víctima de ser oído y de recurrir de un fallo que afectaba sus interés, violentando de esta manera, sus derechos fundamentales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y a la igualdad de la partes, lo que indefectiblemente produce la nulidad absoluta de la sentencia que así lo declare.

En relación con esto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:

…cada sujeto procesal tiene derecho a fundamentar y exponer sus argumentos planteados (…) y la otra a conocer, los alegatos y probanzas, que se señalan (…), a los fines de objetar y debatir los elementos que considere pertinente (principio de contradicción). Es por ello, que en el caso de autos, son evidentes las violaciones de orden constitucional y legal, que se han materializado, lo que produce forzosamente la nulidad del fallo…

. (Sentencia Nº 117, del 3 de marzo de 2009).

Se evidencia, que de conformidad con la garantía fundamental de acceso a la justicia prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutela judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición (Sentencia n° 482/2003, del 11 de marzo), cristalizándose así el derecho a la tutela judicial efectiva.

Respecto a la figura del instrumento poder como mecanismo de representación en el proceso penal en este caso de la víctima, es necesario reconocer que el legislador no castiga expresamente con la inadmisibilidad del recurso la falta de consignación del mandato como tal, ya que inclusive le permite actuar aun con representación o sin abogado en los casos que señala la ley.

Así, tenemos que el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: “La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso..”. Asimismo, el artículo 119, ibidem establece que “Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, siempre que lo solicite, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: ..”

Igualmente, la Sala Constitucional del máximoT., en sentencia N° 188 del 8 de marzo de 2005 (Caso: B.G.), estableció en relación con los derechos de la víctima dentro del proceso penal lo siguiente:

…Ahora bien, observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos...

.

Asimismo, dicha Sala estableció en sentencia N° 1182 del 16 de abril de 2004 asentó:

…Respecto al punto objeto de la controversia – la condición de la víctima en el proceso penal- reitera la Sala, que el reconocimiento de los derechos de la persona o personas que son víctimas de delito constituyó uno de los avances más importantes del nuevo sistema procesal penal venezolano.

El Código Orgánico Procesal Penal –hoy en su artículo 120- consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el proceso penal, aunque no se haya constituido como querellante. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia, quienes a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos y, así lo ha sostenido la Sala en numerosos fallos (vid. sentencias números 763 del 9 de abril de 2002 y 1249 del 20 de mayo de 2003)….

Estos derechos consagrados a la víctima nacen: 1) del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato éste desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y 2) como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el artículo 118 eiusdem.

De allí, que si la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse, nada le impide estar representada o asistida por abogados de su confianza a quienes se les reconozca tal carácter….”

En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal del M.T., en relación con los derechos de la víctima dentro del proceso penal, estableció en Sentencia N° 41 del 27 de abril de 2006:.

…Del análisis de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido…

Al respecto, es criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el siguiente:

…Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima…

. (Negrillas de este fallo)…”

En tal sentido, surge mayor interés en nuestra doctrina patria, el hecho de garantizar los derechos de la víctima, consagrados tanto en la Constitución como en el Código Adjetivo Penal, encontrándose dentro de esos derechos la posibilidad de recurrir del fallo que le sea adverso, así como su derecho a ser oído, consagrado tanto en el Código Orgánico Procesal Penal, como en tratados internacionales suscritos por Venezuela, como por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 10), y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (artículo 8), entre otros.

Queda así expuesto el criterio de la Jueza Profesional que rinde este voto concurrente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. E.D.M.H.

LA JUEZA

DRA. NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

LA JUEZA

DRA. S.A.

(Voto concurrente)