Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 22 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

205° y 156°

Por escrito presentado ante esta alzada el 5 de junio de 2015, el abogado en ejercicio A.R.J.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 197.979 y de este domicilio, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.A.B.D.C., venezolana, mayor de edad, viuda, titular de la cédula de identidad N° 15.675.623, domiciliada en el Conjunto Residencial I.d.R., Urbanización Costa Azul de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, interpuso RECURSO DE HECHO, contra el auto de fecha 28 de mayo de 2015 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en el expediente N° 11.700-14, contentivo del juicio por PARTICIÓN seguido por Los ciudadanos GIUGLIA CILIBERTI AZUAJE y J.V.C.A. contra la ciudadana CLAUDI A.B.D.C., que negó oír el recurso de apelación ejercido por esa representación en fecha 27-05-2015 contra el acta levantada por el referido juzgado en fecha 20-05-2015, por considerar el a quo que la decisión contra la cual fue ejercido dicho recurso no está sujeta a apelación.

El 5 de junio de 2015 (f. 61) se dio por introducido el presente recurso de hecho de conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto el mismo fue presentado con copias simples, se le concedió al recurrente un lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir de esa fecha para consignar las copias certificadas que considerara conducentes. Asimismo quedó establecido que dicho recurso sería decidido dentro del lapso prescrito en el artículo 307 eisdem.

Mediante escrito presentado en fecha 12 de junio de 2015 (f. 62 y vto) el recurrente consignó las copias certificadas conducentes a los fines de la sustanciación y decisión del recurso de hecho, las cuales cursan a los folios 63 al 86 del presente expediente.

Estando dentro de la oportunidad legal para que este Juzgado Superior emita pronunciamiento sobre el presente recurso de hecho, lo hace en los términos que siguen:

EN SU ESCRITO EL RECURRENTE SEÑALA:

- que consta en el expediente N° 11.700 de la nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta demanda por PARTICIÓN de bienes hereditarios que fuera incoada en contra de su representada y como co-demandada la ciudadana A.C.R..

- que mediante escrito de fecha 12-11-2014 se dieron por notificados y solicitaron al tribunal que acordara dentro del lapso para la contestación de la demanda una audiencia de conciliación a los fines de llegar a un acuerdo y ponerle fin a la controversia, la cual fue acordada y fijada para el día 21-11-2014 llevándose a cabo en esa fecha, y en la misma se estableció la forma en que sería realizada de manera amistosa la partición y liquidación de la totalidad de los bienes que conforman el acervo hereditario. que además en dicho acuerdo las partes detallaron la venta de los dos (2) vehículos de la sucesión, y solicitaron al tribunal que designara un perito a los fines de determinar el precio del apartamento ubicado en la ciudad de Porlamar; y con respecto a los bienes restante que están en comunidad con los hermanos del de cujus, las partes presentarían la solicitud de partición y pago correspondiente.

- que del anterior acuerdo conciliatorio se levantó un acta de conformidad con el artículo 261 del Código de Procedimiento Civil, que fue suscrita por todos los herederos; que el abogado L.L. lo hizo también en representación de la ciudadana A.C.R., quedando de esa manera notificadas todas las partes intervinientes tal como lo ordena el artículo 777 eiusdem.

- que con anterioridad al acuerdo conciliatorio se decretó una medida de secuestro sobre los dos vehículos propiedad de la sucesión y que posteriormente las partes solicitaron conjuntamente mediante diligencia el levantamiento de la medida de secuestro, la cual fue suspendida por el tribunal y que una vez levantada se procedió a la venta de los referidos vehículos.

- que en fecha 22-04-2015, el abogado L.L. mediante diligencia solicitó al tribunal que procediera al nombramiento del perito, a los fines de proceder a la venta del apartamento ubicado en el estado Nueva Esparta.

- que pasados cinco (5) meses desde que se suscribió el acuerdo que puso fin a la controversia, y en desconocimiento del mismo, el tribunal dictó un auto mediante el cual da continuidad al procedimiento y fija oportunidad para el acto de nombramiento de partidor, alegando que la parte demandada no dio contestación a la demanda, y que en tal sentido apeló de dicha decisión, advirtiendo que existe un acuerdo suscrito en fecha 21-11-2014 que se encuentra en etapa de ejecución y que debió ser respectado, siendo que el tribunal se negó a escuchar dicho recurso aduciendo la extemporaneidad de dicha apelación.

- que en fecha 18-05-2015 el abogado L.L. consignó copias simples de las ventas de los vehículos y solicitó al tribunal que no se nombrara partidor alguno ya que su labor no era necesaria debido a la existencia de un consentimiento de las partes, que el tribunal catalogó de “tácito” en desconocimiento del acuerdo “expreso” de fecha 21-11-2014, y basado en ese acuerdo solicita el nombramiento del perito para la venta del apartamento.

- que en fecha 20-05-2015 el tribunal dictó un auto mediante el cual, nuevamente desconoce el acuerdo suscrito de manera expresa en fecha 21-11-2015, y que al igual que el abogado L.L. lo cataloga de “tácito” el consentimiento de las partes, basado en la consignación de las ventas de los vehículos que son el resultado de lo acordado de manera expresa y que adicionalmente realiza la designación de la ciudadana M.R. como perito avaluador vista la diligencia suscrita por el abogado L.L. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante en fecha 18-05-2015 y cambia la figura del partidor establecida para esta clase de procedimiento y que fue acordada por el tribunal de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil en el acta de fecha 13-05-2015, siendo que la facultad para el nombramiento del perito se lo dan las partes con el acuerdo suscrito de manera expresa de conformidad con el artículo 1.072 del Código Civil y no a través de la solicitud de una de las partes.

- que en el referido auto de fecha 13-05-2015, el a quo además afirma que “únicamente” quedaría pendiente para la partición el apartamento ubicado en Porlamar, cuando lo cierto es que a la fecha aún faltan por liquidar los bienes que están en comunidad con los hermanos del de cujus, siendo que estos bienes son: el 15% de las acciones de la compañía Ciliberti Hermanos Sucesores, C.A, el 25% de un inmueble constituido por dos (2) terrenos que fueron propiedad de los padres y la quinta construida sobre dichos terrenos; el 25% de un inmueble constituido por un terreno y la casa sobre el construida ubicado en Caraballeda estado Vargas; el 25% de un inmueble constituido por un terreno y la edificación sobre el construida ubicada en la ciudad de Caracas y para los cuales se acordó de manera expresa la presentación de manera conjunta de la solicitud de partición al resto de los condóminos, y que por las anteriores razones apeló del referido auto.

- que por auto de fecha 28-05-2015 el tribunal de la causa se negó a escuchar dicha apelación, bajo el argumento que dicho auto y la designación de la ciudadana M.R. como perito avaluador, fue realizada conforme a lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, observando que dicho acto pertenece al trámite procedimental y que no contiene decisión de algún punto bien de procedimiento o de fondo, manifestando que la designación de la referida ciudadana como perito había sido fijada mediante acta de fecha 15-05-2015, siendo que lo que se acordó en dicha acta fue el nombramiento del partidor y no del perito de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.

- que estando dentro del lapso de ley, interpone el presente recurso de hecho a los fines que se decrete con lugar y se ordene escuchar la apelación realizada, toda vez que la misma debe ser considerada de manera impretermitible, en razón que la conciliación a la que llegaron las partes al suscribir el acuerdo expreso de fecha 21-11-2015 pone fin a la controversia y al procedimiento de conformidad con el artículo 262 del Código de Procedimiento Civil.

- que en el supuesto negado de que se declare sin lugar el presente recurso de hecho, y no sea escuchada la apelación, se estaría dando continuidad al procedimiento y a la controversia planteada e la demanda y que de manera inequívoca el juicio derivaría en la figura de la confusión, acarreando pérdida de tiempo y valiosos recursos destinados a la administración de justicia, toda vez que en materia de partición, así como en la gran mayoría de los juicios, no puede recaer en una misma persona el carácter de demandado y demandante, tal como quedó evidenciado en autos desde el momento de ser suscrito el acuerdo, ya que en efecto, cursa en el expediente N° 11.700 que cursa ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, instrumento poder que acredita la representación de los ciudadanos J.V.C.A. y Giuglia C.C.A. a los abogados L.L.V. y Kairy Rojas Rodríguez, quienes en la demanda de partición actúan en calidad de demandantes, siendo que ese carácter es reconocido por el tribunal de la causa mediante acta de fecha 20-05-2015, así como en el auto apelado.

- que tanto en el acuerdo suscrito en fecha 21-11-2015, como en la diligencia de fecha 25-11-2015, como en el instrumento poder y del acta de defunción del de cujus, se demuestra claramente el carácter de demandado (litisconsorte necesario) del abogado L.L. y quedando evidenciada la dualidad de caracteres (demandado y demandante) en la persona del abogado L.L., y es por ello que solicita que se ordene escuchar la apelación propuesta o en su defecto tomar las acciones que considere necesarias a los fines de corregir esta confusión que no permite el buen desarrollo del procedimiento.

COPIAS PRODUCIDAS:

El apoderado judicial de la parte recurrente, consignó anexas al escrito mediante el cual recurre de hecho, copias certificadas de algunas actuaciones verificadas en el proceso de partición seguido por los ciudadanos Giuglia C.C.A. y J.V.C.A. contra la ciudadana C.A.B.d.C., cursantes en el expediente N° 11.700-14 de la nomenclatura particular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, expedidas en fecha 27-05-2015 por la Secretaria del referido Juzgado, las cuales de seguidas se resumen:

- A los folios 12 al 21 libelo de demanda por partición incoada por la abogada en ejercicio Kairy Rojas Rodríguez, actuando en nombre y representación de los ciudadanos Giuglia C.C.A.G. y J.V.C.A., en contra de la ciudadana C.A.B.d.C., por la disolución de la comunidad de bienes dejados por el ciudadano V.C.P., quien falleció ab-intestado el día 01-12-2011.

- Al folio 22, escrito de fecha 12-11-2014, suscrito por el abogado A.R.J.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.A.B.d.C., mediante el cual en nombre de su representada se da por notificado (sic) de la demanda, y solicita al tribunal estudiar la posibilidad de fijar dentro del lapso para la contestación de la demanda, oportunidad para la celebración de una audiencia de conciliación entre las partes, en la cual harán lo necesario para llegar a un acuerdo amistoso con los demandantes y dar por terminada la controversia planteada en el asunto principal, y que de no ser posible tal pretensión daría contestación a la demanda en ese mismo acto.

- Al folio 23, auto dictado por el Juzgado de la causa en fecha 14-11-2014, mediante el cual convocó a las partes de conformidad con el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, a una reunión conciliatoria, la cual se llevaría a cabo al cuarto día de despacho siguiente a esa fecha, con la advertencia que en caso de que no se llegara a un acuerdo o que las partes involucradas no acudieran a la misma, la causa continuaría su curso.

- Al folio 24, acta conciliatoria celebrada el día 21-11-2014, mediante la cual se dejó constancia sobre los siguientes particulares: que comparecieron al llamado del tribunal los ciudadanos J.V.C.A. y Giuglia C.C.A., en su carácter de parte actora, asistidos por el abogado en ejercicio L.L.V., que asimismo compareció el abogado A.J.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, lográndose efectivamente la conciliación con respecto a los bienes objeto de la partición.

- Al folio 25 diligencia suscrita en fecha 25-11-2014 por el abogado L.L., actuando con el carácter acreditado en los autos, mediante la cual consignó el instrumento poder que lo acredita como representante de la ciudadana A.C..

- Al folio 26, diligencia suscrita en fecha 22-04-2015 por el abogado L.L. actuando con el carácter que tiene acreditado en los autos, mediante la cual solicitó al tribunal de la causa que procediera al nombramiento de un perito avaluador, a los fines de realizar el avaluó correspondiente a un inmueble ubicado en el estado Nueva Esparta y proceder a la venta del mismo.

- A los folios 27 y 28, auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 27-04-2015 mediante el cual fijó oportunidad para el acto de nombramiento de partidor.

- Al folio 29, diligencia suscrita en fecha 29-04-2015 por el abogado A.J., actuando en su carácter de autos, mediante la cual apeló del auto anterior.

- A los folios 30 y 31, auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 12-05-2015, mediante el cual niega escuchar el recurso de apelación ejercido por el apoderado actor, por haber sido ejercido de manera extemporánea.

- Al folio 32, acta levantada por el tribunal de la causa en fecha 13-05-2015, mediante la cual se dejó constancia no compareció ninguna de las partes al llamado del tribunal, y que al no estar presente la mayoría absoluta de personas y de haberes, convocó a las partes para el quinto día de despacho siguientes a esa fecha con el objeto de nombrar partidor.

- Al folio 33, diligencia suscrita en fecha 18-05-2015 por el abogado L.L.V., actuando en su carácter de autos, mediante la cual consigna copias de las ventas de los vehículos que formaban parte de la partición; y solicita al tribunal que no nombre partidor alguno, ya que su labor es innecesaria por cuanto los bienes restantes del acervo hereditario objeto de partición, los comuneros están contestes en la forma a repartirse, lo cual se evidencia del “consentimiento tácito” otorgado por los miembros de la comunidad; y finalmente solicita que sea designado un perito avaluador para el bien inmueble conformado por un apartamento identificado en las actas del proceso.

- Al folio 34, acta levantada por el tribunal de la causa en fecha 20-05-2015, mediante la cual se dejó constancia que siendo esa la oportunidad para la designación de partidor, las partes no comparecieron al llamado del tribunal; y que por cuanto de autos se evidencia “el consentimiento tácito” entre las partes para partir los bienes del acervo hereditario “quedando únicamente” para la partición un inmueble conformado por un apartamento identificado en las actas procesales, se procedió a designar como perito avaluador a la Ingeniero M.R..

- A los folios 35 al 37 auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 09-01-2015 en el cuaderno de medidas, mediante el cual ordenó la suspensión de la medida de secuestro decretada en fecha 10-11-2014 sobre los dos vehículos objeto de partición.

- Al folio 73, acta de defunción del ciudadano V.C.P., expedida en fecha 06-12-2011 por la Registradora Civil del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, de la cual se extrae que el referido ciudadano falleció en fecha 01-12-2011, que al momento de su muerte estaba casado con C.A.B.d.C. y que dejó tres (3) hijos de nombres: A.C.R., J.V.C.A. y Giuglia Ciliberti aguaje.

- A los folios 74 al 79, instrumento poder autenticado en fecha 17-03-2014 ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante el cual la abogada L.M.C.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 13.352, sustituyó reservándose su ejercicio en la persona del abogado L.L.V., el instrumento poder que le fuera conferido por la ciudadana A.C.R., en fecha 22-03-2012 ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital.

- A los folios 80 y 81, diligencia suscrita en fecha 27-05-2015 por el abogado A.R.J.R., actuando en su carácter de auto, mediante la cual apela del “auto” (sic) dictado por el tribunal de la causa en fecha 20-05-2015, el cual desconoce el acuerdo expreso celebrado entre las partes ante ese Despacho en fecha 21-11-2014, el cual se encuentra en ejecución y debe el tribunal velar por el cumplimiento de la totalidad del mismo y no de una parte de su contenido, por cuanto en dicho “auto” se cataloga de “tácito” el acuerdo suscrito entre las partes para llevar a cabo la partición, asimismo que se expresó en el mismo que solo queda a repartir un inmueble conformado por un apartamento identificado en el expediente, lo cual no se ajusta a la realidad, por cuanto aparte de los dos (2) vehículos, y el antes señalado apartamento, aun faltan por partir otros bienes ampliamente señalados y descritos en la demanda.

- A los folios 82 al 85, auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 28-05-2015, mediante el cual niega escuchar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada en contra del acta levantada en fecha 20-05-2015, por considerar que dicha actuación procesal pertenece al trámite procedimental ya que no contiene decisión de algún punto bien de procedimiento o de fondo, pues en la misma solo se dispuso designar a la ciudadana M.R. como perito avaluador, conforme a lo previsto en el artículo 778 del Código Civil y advierte que por cuanto puede apreciar disconformidad en los planteamientos efectuados por la parte demandada, el tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil , convocó a las partes a una reunión conciliatoria para el tercer día de despacho siguiente a esa fecha.

EL AUTO RECURRIDO

El auto contra el cual se interpone el presente recurso de hecho, fue dictado el 28 de mayo de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial y es del tenor siguiente:

“Vista la diligencia de fecha 27-05-2015, suscrita por el abogado en ejercicio A.R.J.R. (...) mediante la cual apela del auto dictado en fecha veinte (20) de mayo del presente año (...) y señala que este tribunal desconoce el acuerdo celebrado entre las partes en fecha 21.11.2014, este Juzgado a los fines de proveer observa:

La sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02.05.2001, estableció que el recurso de apelación puede ser ejercido en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias cuando se den las siguientes condiciones.

...omissis...

Del mismo modo, las sentencias interlocutorias que no están sujetas a apelación por no producir gravamen irreparable tenemos:

...omissis...

En función de lo apuntado a los efectos de resolver sobre le recurso de apelación propuesto, este Tribunal estima necesario puntualizar que el recurso de apelación versa sobre el acta levantada en fecha 20-05-2015 cursante al folio 107 del presente expediente, la cual pertenece al trámite procedimental ya que no contiene decisión de algún punto bien de procedimiento o de fondo, en virtud que en la misma se dispuso designar a la ciudadana M.R. como perito avaluador conforme a lo previsto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil en su parte in fine, en razón de la incomparecencia de las partes al acto –vale decir que el mismo fue fijado en el acta levantada en fecha 13.05.15 en virtud de la inasistencia de las partes al mismo. En tal sentido, y en aplicación del criterio que en forma reiterada ha venido aplicando la Sala de Casación Civil en diferentes sentencias como por ejemplo la pronunciada el 28 de febrero de 2003 mediante la cual expresó lo siguiente: “los autos de mera sustanciación o mero trámite no están sujetos a apelación...” este Tribunal no escucha la apelación interpuesta en fecha 27.05.2015, por el abogado A.R.J.R., en contra del acta levantada en fecha 20.05.15, cursante al folio 107.

Se le advierte al diligenciante que lo expresado en el acta sobre el apartamento se hizo en atención a lo solicitado por la representación judicial de la parte actora abogado L.L.V. en su diligencia de fecha 18.05.15, en su parte final: “... Por ello, su Señoría, ruego, con todo respecto, a su despacho, nombrar un perito avaluador para el bien inmueble, conformado por el apartamento, descrito e identificado en las actas del presente proceso (...). Sin embargo, es de observar que es del conocimiento de ambas partes sobre cuales son los bienes objeto de la presente partición, y al constar en autos, específicamente a los folios 93 al 106 la venta de los dos vehículos con consentimiento de las partes y quedando pendiente para partir y liquidar el resto de los bienes descritos en forma detallada en el libelo de la demanda a los folios 2 al 7, asimismo expone el demandante que las partes están de acuerdo en la asignación correspondiente en los bienes y del consentimiento tácito otorgado por todos y cada uno de los miembros de la comunidad.

Por último, vistos los planteamientos efectuados por la parte demandada en la diligencia de fecha 27.05.15, se puede apreciar que existe disconformidad, este Tribunal con la finalidad de explorar y aclarar dudas, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil y así como hacer efectiva las garantías del debido proceso y de la justicia transparente a que tiene derecho todo justiciable convoca a las partes a efectuar una reunión conciliatoria, la cual se llevará a cabo al tercer (3er) día de despacho siguiente a las 10:00 a.m, en la sede de este Despacho.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se desprende de las actas procesales, que el auto contra el cual se recurre de hecho es el dictado el 28 de mayo de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que negó oír el recurso de apelación ejercido por el abogado A.R.J.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra el contenido del acta levantada en fecha 20-05-2015 por el referido Juzgado, en el expediente N° 11.700-14 contentivo del juicio por PARTICIÓN seguido por los ciudadanos GIUGLIA CILIBERTI AZUAJE y J.V.C.A. contra la ciudadana C.A.B.D.C..

La sentenciadora de instancia negó oír el recurso de apelación ejercido en fecha 27-05-2015 por la parte demandada por considerar que el acta levantada en fecha 20-05-2015 “... pertenece al trámite procedimental ya que no contiene decisión de algún punto bien de procedimiento o de fondo...” por cuanto en la misma solo se dispuso designar a la ciudadana M.R., como perito avaluador conforme a lo previsto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil en su parte final...” y que en aplicación del criterio que en forma reiterada ha venido aplicando la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia como por ejemplo la pronunciada el 28 de Febrero de 2003 mediante la cual expresó que “los autos de mera sustanciación o mero trámite no están sujetos a apelación...” negó escuchar la apelación interpuesta.

Por su parte, el recurrente sostiene que en la presente causa las partes suscribieron en fecha 21-11-2014 un acuerdo en donde se estableció la forma en que sería realizada de manera amistosa la partición y liquidación de la totalidad de los bienes que conforman el acervo hereditario, y que en dicho acuerdo las partes detallan la venta de los dos (2) vehículos de la sucesión, solicitan que sea el tribunal quien nombre un perito a los fines de determinar el precio del apartamento que se encuentra ubicado en la ciudad de Porlamar, e igualmente determinan que con respecto a los demás bienes que están en comunidad con los hermanos del de cujus, las partes presentarían la solicitud de partición y pago correspondiente, y que del acuerdo conciliatorio se levantó acta de conformidad con el artículo 261 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue suscrita por todos los herederos, en virtud que el abogado L.L. lo hizo en representación de los demandantes y además de la ciudadana A.C.R., quedando así legitimado el acuerdo suscrito, al quedar notificadas todas las partes, pero que es el caso que cinco meses después en que se suscribió el referido acuerdo entre las partes que puso fin a la controversia, el tribunal de la causa en desconocimiento del mismo, dictó un auto por el cual ordenó la continuidad del procedimiento fijando una oportunidad para el nombramiento del partidor y alegando que la parte demandada no dio contestación a la demanda, aduce además, que en el acta de fecha 20-05-2015 contra la cual recurrió y cuyo recurso le fue negado, el tribunal de la causa nuevamente desconoce el acuerdo suscrito de manera expresa por las partes, donde cataloga de “tácito” el consentimiento de las partes, que adicionalmente realiza la designación de la perito avaluador en atención a la diligencia suscrita en fecha 18-05-2015 por el apoderado judicial de la parte actora, y cambia la figura del “partidor” establecida para esta clase de procedimiento que había sido acordada por ese tribunal de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil en el acta de fecha 13-05-2015, siendo que, la facultad para el nombramiento del perito se lo dieron al tribunal las partes en el acuerdo suscrito de manera expresa por éstas de conformidad con el artículo 1.072 del Código Civil. Asimismo arguye el hoy recurrente de hecho, que en la señalada acta, el a quo afirma que “únicamente” queda pendiente por partir el apartamento ubicado en la ciudad de Porlamar, cuando lo cierto es que para esa fecha aún faltaban por liquidar los bienes que están en comunidad con los hermanos del de cujus, siendo que éstos bienes son: El 15% de las acciones de la compañía Ciliberti Hermanos Sucesores, C.A, el 25% de un inmueble constituido por dos (2) terrenos que fueron propiedad de los padres (ambos fallecidos) y la casa quinta construida sobre dichos terrenos; el 25% de un inmueble constituido por un terreno y la casa sobre el construida ubicado en Caraballeda estado Vargas y el 25% de un inmueble constituido por un terreno y la edificación sobre el construida ubicada en la ciudad de Caracas, y para lo cual se acordó de manera “expresa” la presentación en forma conjunta de la solicitud de partición al resto de los condóminos.

Determinado lo anterior, emerge de la revisión de las actas procesales que ciertamente como fue argumentado por el recurrente, mediante diligencia suscrita en fecha 18-05-2015 el abogado L.L.V., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó la designación de un perito avaluador, a los fines de realizar un avaluó al inmueble constituido por un apartamento descrito e identificado en las actas del expediente, y que mediante acta levantada el 20 de mayo del año que discurre, el tribunal de la causa luego de indicar que se encontraba en la oportunidad de designar al partidor, y dejar constancia de la incomparecencia de las partes, procedió acordar el planteamiento efectuado en la precitada diligencia, y como consecuencia de ello, a designar un perito avaluador en los términos que a continuación se transcriben:

“En horas de despacho del día de hoy, veinte (20) de mayo del año dos mil quince (2015) siendo las 11:00 a.m, oportunidad y hora fijada para que tenga lugar el acto de designación del Partidor en la presente causa. Se anunció dicho acto a las puertas del Tribunal por el alguacil en forma de Ley. El tribunal deja constancia que ha (sic) dicho llamado no comparecieron ninguna de las partes ni por sí ni por medio de apoderado alguno. En este estado el Tribunal vista la incomparecencia de las partes y vista asimismo, la diligencia de fecha 18 de mayo del presente año, suscrita por el apoderado judicial de la parte demandante, abogado L.L.V. (...) a través de la cual manifiesta que se le designe un perito avaluador, ya que en el acervo hereditario solo quedan bienes que los comuneros están contestes en la forma de repartirse (...) En consecuencia, este Tribunal designa como perito avaluador a la ciudadana M.R. (...) a quien se ordena notificar mediante boleta (...).

Es decir conforme a lo copiado en dicha actuación el tribunal de la causa en la oportunidad de nombrar al partidor, provee sobre la petición del abogado antes mencionado contenida en la diligencia del 18 de mayo de este año, y accede a designar a un perito avaluador a fin de que procediera a realizar un avalúo al apartamento señalado en el libelo de la demanda objeto de partición, lo cual a juicio de quien decide no puede ser catalogado como un auto de mero trámite, ya que contiene una resolución que recae no solo sobre el bien que según lo manifestado aún falta por dividirse, sino adicionalmente por cuanto el a quo acepta el planteamiento efectuado por el abogado L.L.V., en una diligencia anterior a esa actuación, mediante la cual solicita que se nombre a “un perito evaluador para el bien inmueble, conformado por el apartamento descrito e identificado en las actas del presente proceso...” con el fin de que éste determine “el costo” de dicho bien, el cual -se insiste- según lo manifestado en el acta aun falta por dividir o partir en ese proceso. Lo anterior revela que dicha actuación es apelable, en vista de que no puede ser catalogada como un auto de mero tramite o sustanciación, y por ese motivo, en aras de garantizarle a las partes el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se estima inexorable revocar el auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 28-05-2015 a través del cual se le negó oír al hoy recurrente de hecho el recurso de apelación ejercido contra el acta de fecha 20-05-2015 y en consecuencia se ordena que dicho recurso sea escuchado en un solo efecto como expresamente lo dispone el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de hecho interpuesto en fecha 5 de junio de 2015 por el abogado A.R.J.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana C.A.B.D.C., contra el auto de fecha 28-05-2015 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, que negó oír el recurso de apelación ejercido por esa representación judicial, contra el acta levantada por el referido Juzgado en fecha 20-05-2015 en el expediente N° 11.700-14 contentivo del juicio por PARTICIÓN seguido por los ciudadanos GIUGLIA CILIBERTI AZUAJE y J.V.C.A. contra la ciudadana C.A.B.D.C..

SEGUNDO

SE ORDENA oír en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido el 27-05-2015 por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión proferida en fecha 20-05-2015 por el referido Juzgado y en consecuencia queda REVOCADO el auto de fecha 28-05-2015 que negó oír dicho recurso.

TERCERO

NO HAY CONDENATORIA en costas dada la índole de la decisión.

CUARTO

SE ORDENA remitir las presentes actuaciones al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación.

EL JUEZA SUPERIOR TEMPORAL,

DRA. JIAM S.D.C.

LA SECRETARIA,

Abg. C.F.P.

Exp. Nº 08746/15

JSDC/CFP/lmv.

Interlocutoria

En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Conste.

LA SECRETARIA,

Abg. C.F.P.