Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Agosto de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 3 de agosto de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2007-000122

ASUNTO : IP01-R-2007-000122

JUEZA SUPLENTE Y PONENTE B.R. DE TORREALBA

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado CARLOS LA C.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29226 con domicilio procesal en el Municipio Miranda del estado Falcón en la Avenida Independencia edificio S.P.P., oficina 06, frente al paseo Manaure, titular de la cédula de identidad N° 7.477.262, actuando en representación de la ciudadana J.D.N., a quien se le sigue asunto penal N° IP11-P-2007-001035, contra decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control extensión Punto Fijo en fecha 28 de mayo de 2007 cuyo auto motivado fuera publicado el 05 de junio de 2007, mediante la cual se le decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la imputada antes mencionada, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 18 de julio del 2007, se admitió el presente recurso de apelación y encontrándose esta Corte de Apelaciones en la oportunidad legal, procede a pronunciarse en los términos siguientes:

DE LA RECURRIDA

Omissis. Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA: A la Ciudadana: J.D.C.D.N., venezolana, titular de la Cédula de identidad No. 14.479.762, de 38 años de edad, nacida en fecha 02-04-1971, de profesión oficios del hogar, Hija M.D.N. y Deifis S.D., natural de Villa Marina, domiciliada en Villa Marina, calle S.M., casa de color amarilla, al lado de un kiosco de pepsi cola; la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se decreta la Aprehensión Flagrante de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma se realizo posterior a una visita domiciliaria en la cual se ubicaron sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así mismo de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en concordancia con el Artículo 280, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta el Procedimiento Ordinario, el cual fuera requerido por el representante fiscal y el cual es mucho mas garante del proceso.…

DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA

El recurrente interpone como única denuncia con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal contra el auto dictado por el Tribunal Tercero de Control por no cumplir con los requisitos exigidos por el Legislador en el artículo 254 ejusdem, ya que el Tribunal a quo al momento de emitir su fallo valora sin analizar los supuestos elementos de convicción que sirvieron de fundamento para decretar la privativa de libertad contra su representada.

Que consta en autos que el Abogado R.Á.L.D. procediendo en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Tercero del Ministerio Público inició la correspondiente averiguación penal en donde se le imputa a su defendido con el apodo de KATY calificativo con el cual es conocida dentro del entorno familiar y vecinos aledaños al sector donde vive. Que igualmente inserta orden de allanamiento expedida por el Tribunal Tercero de Control, en donde dicho Juzgado igualmente identifica a su defendida con el apodo de KATY.

Que si bien es cierto que corresponde al Ministerio Público por mandato constitucional ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, también es cierto que la investigación debe encuadrarse dentro de los principios del debido proceso y el derecho a la defensa, respetándose y dando cumplimiento a los derechos inherentes a la persona como ser humano, consagrados en la Constitución, en las leyes de la República, Convenios y Tratados internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.

Que la institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Que en estos casos los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es cuando puede hablarse de imputado, es decir, la persona que presenta una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí que surge le requerimiento legal de que en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogada, así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor. Y en el presente caso conforme al contenido del auto de apertura de investigación dictado por el Ministerio Público y del cual esa defensa hizo referencia en los párrafos anteriores, se puede ver reflejada la imputación hecha a su defendida por parte del Ministerio Público, en fecha 22 de mayo del presente año, fecha en la cual se dio inicio a la averiguación penal en su contra, como también se puede constatar tal imputación en la orden de allanamiento expedida por el Tribunal Primero de Control de este mismo Circuito Judicial extensión Punto Fijo, y que conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal.

Que así la imputación a la cual hace referencia esta norma consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para tal caso, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

Que se nota en el presente caso la violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela conjuntamente con el artículo 49 ejusdem ordinal 1°, como lo es el debido proceso y el derecho a la defensa ya que desde la misma etapa preparatoria se señala subjetivamente a la persona objeto de la medida (allanamiento) dándosele carácter de imputado, sin haberle permitido al momento de practicársele dicha medida, estar asistida de abogado defensor tal y como lo reconoce expresamente el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal al admitir en el caso del allanamiento la presencia del imputado y su defensor.

Petitorio:

Solicita el recurrente que de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la nulidad absoluta de los hechos aquí denunciados, por flagrante violación de los derechos fundamentales que le asisten a su defendida como lo son la inviolabilidad del hogar, el derecho a la defensa y al debido proceso. Que se admita el presente recurso, se sustancie conforme a derecho y se declare con lugar.

Pruebas:

.- Copia certificada del auto de apertura de la averiguación penal dictada por el Ministerio Público.

.- Orden de allanamiento dictada por el Tribunal Tercero de Control.

.- Acta de audiencia oral de presentación donde se le decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Señala el Fiscal Auxiliar Décimo Tercero del Ministerio Público Abogado R.A.L.D. en la contestación al recurso interpuesto que analizados como han sido los argumentos explanados por la Defensa en virtud de la interposición del recurso a favor de su defendida, esa representación fiscal considera contrariamente a lo alegado por el Defensor que la decisión del Tribunal a quo evidentemente fue apegada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, por cuanto si bien en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que son recurribles ante la corte de apelaciones las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, y que siendo que en el presente caso se podría inferir que la interposición de la apelación estaría fundamentada en esa disposición legal, mal podría entenderse que la oportunidad procesal para recurrir de derecho le sea dable por cuanto como bien se señaló, no se compadece con la realidad tal pedimento en virtud de que la audiencia oral de presentación como la etapa investigativa del proceso y que tiene como finalidad la determinación y control de todas las investigaciones y pruebas recabadas en esa frase investigativa, que son aportadas por las partes intervinientes en el proceso, que es importante señalar que el Juez a quo al pronunciarse acerca de la solicitud de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, que le fuera solicitada por esa representación fiscal, procedió con objetividad, razonando con apoyo en principios de la lógica, por cuanto de los hechos que se refieren en las actas que conforman el expediente son suficientemente elocuentes y se encuentran plasmados en varios instrumentos, acta policial, acta de visita domiciliaria, acta de aseguramiento, acta de entrevista rendidas por los testigos presenciales, por lo que el Juez a quo, consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, en el caso de marras se atiende no solo a las circunstancias de cómo se verificaron o sucedieron los hechos objeto del presente proceso, calificación ésta que por la naturaleza misma del delito establece una penalidad que hace permisivo según sea el caso y en primer término la aplicación de la medida solicitada.

Que de igual manera no es menos cierto que esa precalificación fiscal nos lleva a considerar que estamos en presencia de una hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dado lo reciente de su comisión, toda vez que dentro de esa concurrencia de requisitos, la exégesis de la normativa señala que ha de existir una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que el propósito del Constituyente con ocasión de la entrada en vigencia en fecha 30-12-99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la magnitud del daño causado que ocasiona el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y hace posible su persecución de manera imprescriptible, por ser delitos de lesa humanidad, anteponiendo el principio de presunción de inocencia que le asiste a todo ciudadano conforme al precepto normativo previsto en el numeral 2 del artículo 49 del texto Constitucional.

Que la decisión que dio lugar al recurso de apelación interpuesto estuvo apegada a derecho y motivada de acuerdo a los elementos de convicción que fueron desarrollados en el fallo, decisión ésta que impone una medida de coerción personal en contra del imputado, y se hizo a la luz de la razón el juzgador hizo uso legítimo de la autoridad de la que se encuentra investida para utilizar como instrumento la verdad verdadera y en esa verdad apoya su pronunciamiento, haciendo uso de un análisis motivado objetivo y con criterio jurídico de recta aplicación de justicia y es así como lo previene el artículo 13 del texto adjetivo penal.

Que estimó el recurrente que no se encontraba acreditado el extremo exigido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias que consta en actas procesales, en razón de los elementos preexistentes que acompañan las actuaciones procesales deviniendo de ellas, el acta policial, acta de visita domiciliaria, acta de aseguramiento y acta de entrevistas rendidas por los testigos presenciales de los cuales se evidencia que existe la comisión de un hecho punible como lo sería el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Que la Defensa alega violación de la norma contenida en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esa representación fiscal considera que en el caso que nos ocupa se evidencia de las actuaciones procesales que se encuentran configurados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que al referirnos que la imputada fue detenida en el interior del inmueble al momento que los funcionarios policiales procedieran de conformidad con lo establecido en el artículo 210 ejusdem, detención ésta que tuvo su génesis a través de la ejecución de una orden de allanamiento emitida por el órgano jurisdiccional, por lo que el procedimiento efectuado se encuentra ajustado conforme a derecho, circunstancia que no coincide con este caso específico por cuanto concurren los supuestos del artículo 250 ibidem, ya que nos encontramos como en reiteradas oportunidades ante delitos pluriofensivos que atentan contra el género humano y el colectivo como lo son los delitos de lesa humanidad.

Pruebas:

El representante fiscal promueve todo cuanto se desprende del asunto penal N° IP11-P-2007-001035.

Petitorio:

Solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación por no ser conforme a derecho y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana J.D.N..

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte previo el análisis de la decisión recurrida, verificado los alegatos impugnaticios formulados por la Defensa Privada y la contestación efectuada por la Representación fiscal, para decidir observa:

En el presente caso, la primera pretensión del recurrente se funda sobre la base de que el Juzgador no valoró los elementos de convicción que sirvieron de fundamento para decretar la privativa de libertad contra su representada.

Sobre el vicio denunciado debe esta Sala señalar que el Juez de control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que el Fiscal del Ministerio Público acredite con la solicitud de imposición de una medida de coerción personal, la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Como quedó establecido a la solicitud de imposición de medida de coerción personal, debe el Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal, acompañar los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye.

   De igual forma, el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 247, regula: “...Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente…”. En razón de lo anterior y siendo la libertad un derecho que debe resguardarse y restringirse conforme a las formalidades de ley, el Juez de Control debe verificar sí efectivamente concurren los presupuestos contenidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, para asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso.

   En este orden de ideas dispuso la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado I.R.U., en sentencia N° 283 de fecha 04 de marzo de 2004, ilustró sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad lo siguiente:

   Omissis. Ahora bien, la medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada “prisión preventiva”, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso….

   (énfasis añadido).

   Del mismo modo, la Sala Penal con Ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en sentencia N° 293 del 24 de agosto de 2004, señaló sobre la procedencia de las medidas cautelares:

   “Omissis. No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo. (énfasis añadido).

   Expuesto lo anterior, cabe señalar que en base al vicio invocado por el recurrente en relación a que la Juzgadora no valoró los elementos de convicción que sirvieron de fundamento para decretar la privativa de libertad contra su representada, a tal respecto constata esta Sala que la Juzgadora a quo, estimó con las actuaciones que acompañaron la solicitud fiscal, la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano, desglosando cada uno de dichos elementos de convicción, tal y como se extracta de la recurrida:

   Omissis. Analizadas por parte de esta juzgadora tanto el acta policial, como la visita domiciliaria, y el acta de aseguramiento de la sustancia incautada, se evidencia que el relato de los testigos instrumentales es cónsono con los hechos acontecidos y los objetos incautados y que con gran precisión relataron ante los funcionarios. Para esta Juzgadora estas actuaciones se conjugan a los fines de configurar la presunta participación o autoría de la imputada en la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

   Expuesto lo anterior, precisa necesario esta Sala señalar que el artículo 441 del Código Orgánico Procesal penal delimita la competencia de la Corte de Apelaciones para conocer de los puntos de la decisión que ha sido impugnada, otorgándole per se la facultad para corregir los errores de derecho en la fundamentación de la decisión apelada, por lo que en atención a ello, procede de seguidas esta Corte a determinar si se verifican o no los elementos de convicción acompañados por el Fiscal del Ministerio Público, así como que si existen el peligro de fuga o de obstaculización que hicieron procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad por el Tribunal a quo, en contra de la imputada J.D.C.D. ÑUÑEZ.

   En tal sentido, igualmente se desprende del fallo recurrido:

   Omissis. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   Observa esta juzgadora que:

   • Corre inserta a los folios 8 y 9 del presente asunto, orden de allanamiento otorgada por este Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de mayo de 2007.

   • A los folios 13 al 18, corre inserto acta de visita domiciliaria, en la cual una comisión mixta, conformada por funcionarios de la Zona No. 2 y de la Policial (sic) Naval efectuaron una visita domiciliaria en una residencia, donde fueron atendidos por una Ciudadana quien se identificó como J.D.C.D.N., y dijo ser la propietaria, y estar acompañada por sus dos hijos, a quien los funcionarios le leyeron la orden de allanamiento y posteriormente la funcionario (sic) femenina efectuó la inspección corporal, culminada ésta, los funcionarios en compañía de dos testigos civiles y la propietaria, iniciaron la revisión de la residencia, ubicando en la sala de la residencia dos vehículos tipo moto, una de ellas llama, modelo jog, serial 3YK6228214 y la segunda sin serial visible, marca Hurricane, modelo 150 cc, en un segundo cubículo que funge como dormitorio, ubicado al lado derecho se ubico (sic) en la primera gaveta de la peinadora un envoltorio pequeño, tipo cebollita, de material sintético de color verde, anudado en su parte superior con hili (sic) de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, blando al tacto, con un olor fuerte y penetrante, sobre la base área del televisor, se colectaron 4 teléfonos celulares, uno marca LG de color negro con gris, otro marca Nokia de color azul con gris, otro marca ZTE, de color blanco con gris y el último marca motorota, modelo W150, todos con sus respectivas baterías. En una mesa de madera, en una de sus gavetas se colecto (sic) la cantidad de Bs. 695.000,00, sobre el cielo raso de la misma habitación, se colecto (sic) la cantidad de Bs. 13.489.000,00, en el interior de una media de tela de color blanco se ubico (sic) la cantidad de Bs. 5.165.000,00; así mismo dentro de un morral de color rosado con la figura de la Barbie, se colecto (sic) la cantidad de Bs. 5.220.000,00, también se colecto (sic) un fajo de billetes, siendo la cantidad de Bs. 3.104.00,00. en el tercer cubículo que funge como dormitorio se colecto (sic) dentro de una caja la cantidad de Bs. 113.000,00, Dinero, en efectivo en billetes de papel moneda de circulación nacional y de aparente curso legal. Y debajo de la cama ubicada del lado derecho de la puerta de entrada se colectaron dos envoltorios de regular tamaño, de material sintético de color verde anudado en su parte superior con hilo de color negro, contentivo en su interior de una sustancia dura al tacto compuesto de varios fragmentos de color blanco con un olor fuerte y penetrante. En el lavadero se colecto (sic) un envoltorio de regular tamaño de material sintético transparente contentivo en su interior de un polvo de color blanco presumiblemente bicarbonato de sodio y en un cubículo que funge como deposito (sic) en una cesta de material sintético de color rojo se colecto (sic) la cantidad de 4 envoltorios de regular tamaño de material sintético de color verde anudados en su parte superior con hilo de color negro, contentivos en su interior de una sustancia dura al tacto, compuesta por varios fragmentos de color blanco con olor fuerte y penetrante. Y en el solar de la residencia, en un pipote de metal de forma cilíndrica. Utilizado como pipote de basura, se colectaron varios recortes de material sintético de diversos colores, formas y tamaños.

   • Del folio 19 al 35, corre inserto acta policial, en la cual los funcionarios encargados de efectuar el allanamiento explanaron en forma detallada la labor efectuada, indicando nuevamente las características de la sustancia incautada y los seriales de los billetes que fueran ubicadas en el interior de la residencia.

   • A los folios 36 y 37, corre inserto acta de aseguramiento, en la cual los funcionarios dejan constancia de las características de los envoltorios incautados, dando un peso de 75,4 gramos.

   • A los folios 39 y 40, corre inserta acta de entrevista suscrita por el ciudadano O.G.M., quien fungió en la visita domiciliaria como testigo instrumental, quien indico (sic) de forma detallada la manera como fue ubicado por una patrulla, frente local Doña Arepa, cuyos funcionarios le solicitaron los acompañara para efectuar una visita domiciliaria, indicando que llegaron al lugar y era una casa de varios colores y lajas hasta la mitad de la pared, que ingresaron y observo en un deposito 4 bolsitas plásticas de color verde, en una gaveta de la peinadora en otro cubículo había una bolsita de color verde, en el solar había retazos de bolsas tiradas en el piso y en un pipote de basura. En el cuarto estaba un televisor había Bs. 600.000,00, en el cielo raso había una media de color blanco y dentro había una paca de dinero, en un morral de niño, color rosado había dinero dentro, también habían dos motos, una jog pequeña y una paseo grande color plomo.

   • En los folios 41 y 42, corre inserto acta de entrevista suscrita por el ciudadano J.G.G.H., testigo instrumental de la visita domiciliaria, quien indico (sic) que se encontraba en LA (sic) Av. Bolívar, específicamente en Doña Arepa y llego (sic) una patrulla y pidió la colaboración para que asistiera a un allanamiento, que acepto (sic) y al llegar al sitio era una casa ubicada en villa marina, que tenia (sic) lajas hasta la mitad de la pared, entraron, había una mujer y dos niñitas, en un deposito (sic) vio 4 bolsitas de color verde en una cesta, debajo de un colchón dos bolsitas de color verde, enana (sic) gaveta de la peinadora en otro cubículo había una bolsita de color verde, en el solar habían muchos recortes de bolsa y en un pipote de basura también. En un cuarto, dentro de una gaveta había unos billetes, en el cielo raso había una media de color blanca con dinero dentro...

   . (énfasis añadido).-

   En el presente caso, de los elementos de convicción que acompañaron la solicitud Fiscal y que fueron extractados anteriormente del fallo impugnado, se constata específicamente en relación al ACTA DE ASEGURAMIENTO, que la Juzgadora hace indicación de manera fraccionada en ocasión omitir la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada, aún cuando dicha actuación policial fue fundamentada por los funcionarios, tal como, lo consagra el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en ocasión a que no se desprende de las actuaciones que se acompañan la Experticia Química realizada a la misma, limitándose el a quo únicamente a establecer la cantidad, es decir, los gramos (75,4) como se citó ut supra. A tal respecto, verifica esta Sala de dicha ACTA, la cual riela a los folios 36 y 37 lo siguiente:

   Omissis. Las evidencias objeto de su recepción se encuentran resguardadas en un envoltorio de material sintético transparente tipo bolsa plástica contentivo en su interior de: UN (01) ENVOLTORIO PEQUEÑO, TIPO CEBOLLITA, DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE, ANUDADO EN SU PARTE SUPERIOR CON HILO DE COSER DE COLOR NEGRO, CONTENTIVO EN SU DE UN POLVO BLANCO, BLANDO A LA PERCEPCIÓN DEL TACTO, DE COLOR BLANCO CON OLOR FUERTE, PENETRANTE Y PECULIAR AL DE UNA SUSTANCIA ILICITA, PRESUMIBLEMENTE COCAÍNA, Con un peso bruto de cero (0 Gramos con tres (3) décimas (0.3 Grs), SEIS (6) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE ANUDADOS EN SU PARTE SUPERIOR CON HILO DE COSER DE COLOR NEGRO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DURA AL TACTO, COMPUESTA POR VARIOS FRAGMENTOS DE COLOR BLANCO, CON UN OLOR FUERTE PENETRANTE Y PECULIAR, AL DE UNA SUSTANCIA ILICITA PRESUMIBLEMENTE COCAINA, Con un peso bruto de setenta y cinco (75) Gramos con cuatro (4) décimas (75.4 Grs), Constatada como ha sido cada una de las circunstancias previstas en el articulo (sic) 115 de la novísima Ley Sustantiva Especial, se procede a su aseguramiento, empaque de remisión debidamente selladas con cinta adhesiva transparente, dejándose constancia de su receptáculo o etiqueta adherida al empaque contenedor, así como de su registro de cadena de custodia inserta, quedando la misma a cargo del Funcionario…

   Establecido lo anterior, concluye esta Alzada que la ciudadana J.D.C.D.N., fue aprehendida de manera flagrante en fecha 25 de mayo de 2007 en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial, encuadrándose el proceder policial con la aprehensión de dicha ciudadana a tenor de lo previsto en la parte in fine del encabezamiento del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que igualmente se desprende de las actuaciones los elementos de convicción que sirvieron de fundamento a la decisión recurrida, aunado a que de ACTA DE ASEGURAMIENTO puede esta Sala constatar que los funcionarios policiales señalaron provisionalmente que la sustancia incautada presuntamente es COCIANA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley Especial en relación con lo consagrado en el artículo 116 ejusdem. Y así se decide.-

   Por otra parte, arguye el quejoso que la imputación a la cual hace referencia la norma consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para tal caso, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal. Que se nota en el presente caso la violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela conjuntamente con el artículo 49 ejusdem ordinal 1°, como lo es el debido proceso y el derecho a la defensa ya que desde la misma etapa preparatoria se señala subjetivamente a la persona objeto de la medida (allanamiento) dándosele carácter de imputado, sin haberle permitido al momento de practicársele dicha medida, estar asistida de abogado defensor tal y como lo reconoce expresamente el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal al admitir en el caso del allanamiento la presencia del imputado y su defensor, comentario éste extraído de Decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

   A tal respecto, consta en la causa ORDEN DE ALLANAMIENTO emitida por el Tribunal Tercero de Control en fecha 22 de mayo de 2007, de la cual se extracta: “…y con fundamento en el Artículo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en funciones de Tercero de Control, HACE SABER: a los propietarios, inquilinos, habitante, ocupantes o residentes de los inmuebles ubicados en la vía principal de villa marina, carretera en proyecto, entrando por el estadio con el nombre de la misma localidad, Población de Villa M. delM.L.T., consistentes en una casa de color anaranjado, una pared con verde, tres columnas, una pared y el borde superior del techo, lajas (piedras) de color marrón a media pared, en ambas paredes, la de color verde y la de color anaranjado sin número visible, con dos ventanas con protectores de metal pintados de color blanco y una puerta de metal de color blanco, por su frente ubicada en una extensión de la vía principal de Villa Marina, lugar donde reside un ciudadano de nombre O.D. y su esposa de nombre KATY (…) Que en esta misma fecha este Tribunal Tercero de Control AUTORIZO EL REGISTRO O ALLANAMIENTO DE DICHO INMUEBLE, ASÍ COMO LA FIJACIÓN FOTOGRÁFICA Y FILMACIÓN de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) por cuanto en el interior de los referidos inmuebles presuntamente se ocultan, trafican o distribuyen sustancias estupefacientes y psicotrópicas, material o equipos utilizados para el procesamiento de dichas sustancias (…) Los funcionarios encargados de practicar el allanamiento deberán darle estricto cumplimiento al procedimiento contemplado en los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

   Por otra parte, riela igualmente en las actuaciones ACTA DE VISITA DOMICILIARIA de fecha 25 de mayo de 2007, suscrita por los funcionarios policiales Inspector Jefe Lic. JUAN ALEXANDER ROJAS REYES, Sargento Segundo V.M., Cabo Segundo EGLIBER ALASTRE, Distinguido EDWUARD SIVADA, Agentes RAFAEL SALAS, F.C., por la Policía Naval Maestre de Tercera LUARTE A.J., Sargento Segundo RENNY BADARACCO y la Brigada Femenina J.S., por parte de Polifalcón, quienes se hicieron acompañar de los testigos presenciales M.O. y J.G., quienes una vez en el sitio indicado en la orden de allanamiento procedieron a tocar la puerta de la residencia y fueron abiertas por una ciudadana que quedó identificada como DIAZ NUÑEZ Y.D.C. residenciada en la dirección, manifestando ser la propietaria del inmueble a quien le informaron el motivo de la presencia policial y permitió el libre acceso al inmueble y al ingresar a la residencia los funcionarios policiales verificaron que se encontraba en compañía de dos infantes, se le informó el motivo de la presencia policial le dieron lectura al a orden de visita domiciliaria en presencia de los ciudadanos testigos y le entregaron copia fotostática de la misma, luego la brigadier femenina Y.S. amparado en el artículo 205 y respectando lo exigido en el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a efectuarle una inspección personal no logrando colectar entre sus ropas ni adherido a su cuerpo ningún objeto de interés criminalístico, se procedió al registro del inmueble en presencia de la propietaria y de los testigos donde encontraron la siguiente evidencia que se extracta: “…en la sala de la residencia dos vehículos tipo moto, una de ellas llama, modelo jog, serial 3YK6228214 y la segunda sin serial visible, marca Hurricane, modelo 150 cc, en un segundo cubículo que funge como dormitorio, ubicado al lado derecho se ubico (sic) en la primera gaveta de la peinadora un envoltorio pequeño, tipo cebollita, de material sintético de color verde, anudado en su parte superior con hili (sic) de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, blando al tacto, con un olor fuerte y penetrante, sobre la base área del televisor, se colectaron 4 teléfonos celulares, uno marca LG de color negro con gris, otro marca Nokia de color azul con gris, otro marca ZTE, de color blanco con gris y el último marca motorota, modelo W150, todos con sus respectivas baterías. En una mesa de madera, en una de sus gavetas se colecto (sic) la cantidad de Bs. 695.000,00, sobre el cielo raso de la misma habitación, se colecto (sic) la cantidad de Bs. 13.489.000,00, en el interior de una media de tela de color blanco se ubico (sic) la cantidad de Bs. 5.165.000,00; así mismo dentro de un morral de color rosado con la figura de la Barbie, se colecto (sic) la cantidad de Bs. 5.220.000,00, también se colecto (sic) un fajo de billetes, siendo la cantidad de Bs. 3.104.00,00. en el tercer cubículo que funge como dormitorio se colecto (sic) dentro de una caja la cantidad de Bs. 113.000,00, Dinero, en efectivo en billetes de papel moneda de circulación nacional y de aparente curso legal. Y debajo de la cama ubicada del lado derecho de la puerta de entrada se colectaron dos envoltorios de regular tamaño, de material sintético de color verde anudado en su parte superior con hilo de color negro, contentivo en su interior de una sustancia dura al tacto compuesto de varios fragmentos de color blanco con un olor fuerte y penetrante. En el lavadero se colecto (sic) un envoltorio de regular tamaño de material sintético transparente contentivo en su interior de un polvo de color blanco presumiblemente bicarbonato de sodio y en un cubículo que funge como deposito (sic) en una cesta de material sintético de color rojo se colecto (sic) la cantidad de 4 envoltorios de regular tamaño de material sintético de color verde anudados en su parte superior con hilo de color negro, contentivos en su interior de una sustancia dura al tacto, compuesta por varios fragmentos de color blanco con olor fuerte y penetrante. Y en el solar de la residencia, en un pipote de metal de forma cilíndrica. Utilizado como pipote de basura, se colectaron varios recortes de material sintético de diversos colores, formas y tamaños…”

   Expuesto lo anterior considera oportuno esta Alzada hacer referencia a decisión dimanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, de fecha 25 de julio de 2007 expediente N° 040796, en la cual se ilustra sobre el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y de la cual se lee:

   “Omissis. Así pues, en el caso de que no medie alguna de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace notar que para que pueda practicarse un allanamiento, debe existir necesariamente una orden judicial previa. Esa orden judicial debe constar con una serie de requisitos formales, los cuales, según el contenido del artículo 211 del texto penal adjetivo, son: que se indique la autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena; el señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados; que se señale la autoridad que practicará el registro; el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar; y la fecha y la firma.

   Estos requisitos deben estar contenidos ineludiblemente en toda orden que decrete el allanamiento de un lugar, ya que “la orden que no reúne esos requisitos es nula, aunque creemos que se trata de una nulidad relativa, ya que si ella es innecesaria cuando el encargado o habitante del lugar permite la entrada, cualquier vicio que infrinja la orden también podrá convalidarse” (Jesús E.C.R., “Revista de Derecho Probatorio”, N° 11, 1999, Ediciones Homero, página 130) (énfasis añadido).

   Establecido lo anterior, constata esta Sala del Acta levantada en ocasión al allanamiento que se realizara en el domicilio de la imputada J.D.C.D.N., no se desprende que dicha ciudadana al momento de efectuarse el mismo, manifestara su derecho de encontrarse asistida por Abogado de su Confianza o persona alguna, si bien es cierto, el artículo 210 del texto adjetivo penal así lo establece, no es menos cierto, que la ciudadana en cuestión no manifestó nada al respecto ni ejerció tal Derecho, tampoco se opuso al procedimiento permitiendo el ingreso de los funcionarios policiales a su residencia, así como, de los testigos instrumentales, y a quien se le hizo entrega por parte de los funcionarios actuantes una copia de la Orden de Allanamiento, como se constata del Acta de Visita Domiciliaria.

   Sobre la base de lo antes expuesto considera esta Sala necesario señalar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha ilustrado sobre preservar unos Derechos igualmente Constitucionales protegidos sobre otros, como es el caso en concreto, así tenemos en expediente N° 04-0796 con Ponencia del MAGISTRADO ARCADIO DELGADO ROSALES, en fecha 25 de julio de 2005, del cual se lee:

   Omissis. En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

   En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

   Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

   En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

   .

   Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

   encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así pues, en el caso de que no medie alguna de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace notar que para que pueda practicarse un allanamiento, debe existir necesariamente una orden judicial previa. Esa orden judicial debe constar con una serie de requisitos formales, los cuales, según el contenido del artículo 211 del texto penal adjetivo, son: que se indique la autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena; el señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados; que se señale la autoridad que practicará el registro; el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar; y la fecha y la firma.

   Estos requisitos deben estar contenidos ineludiblemente en toda orden que decrete el allanamiento de un lugar, ya que “la orden que no reúne esos requisitos es nula, aunque creemos que se trata de una nulidad relativa, ya que si ella es innecesaria cuando el encargado o habitante del lugar permite la entrada, cualquier vicio que infrinja la orden también podrá convalidarse” (Jesús E.C.R., “Revista de Derecho Probatorio”, N° 11, 1999, Ediciones Homero, página 130) (énfasis añadido).

   Por otra parte, la Jurisprudencia patria cuando da tratamiento teórico a los delitos de lesa humanidad, contempla:

   “Omissis. En relación con estas disposiciones constitucionales, la Sala en la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, recaída en el caso R.A. COY, Y.C. ESTUPIÑÁN Y M.O.E., sostuvo lo siguiente:

   El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

   En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

   El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

   .

   Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

   …omissis…

   Artículo 7

   Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

   k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física” (resaltado de este fallo).

   Asimismo, en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la República), se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación de “…investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…”.

   De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano,…” Sentencia N° 3421, del 09 de noviembre de 2005, exp. N° 03-1844 con Ponencia del Magistrado JESUS E.C.R. (Énfasis añadido).

   Sobre la base de las citas esbozadas, puede verificarse fehacientemente que en el presente caso cuando los funcionarios adscritos a la Policía Naval N° 4 “CN J.D.D.” y de la Policía de Falcón (POLIFALCÓN) al mando del Inspector Jefe Lic. JUAN ALEXANDER ROJAS REYES, llegaron a la residencia de la ciudadana J.D.C.D.N. en la población de Villa Marina, acompañados por dos testigos instrumentales ciudadanos M.O. y J.G. en fecha 25 de mayo de 2007 a las 06:25 de la mañana, a practicar Visita Domiciliaria en virtud de ORDEN DE ALLANAMIENTO emanada en fecha 22 de mayo de 2007 del Tribunal Tercero de Control extensión Punto Fijo, dicha ciudadana fue encontrada en la comisión de un hecho punible como se extrae claramente tanto del Acta de Visita Domiciliaria, así como, del Acta Policial, es decir, dentro de una de las excepcionalidades prevista en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como es impedir la perpetración de un delito y, aún cuando no se encontraba acompañada de Abogado Defensor, estamos en presencia de un delito de considerado por nuestra Jurisprudencia P. deL.H., como lo es el TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo éste tipo de delito de grave entidad, el cual es imprescriptible y no es merecedor de beneficios procesales, siendo que en dicha residencia fue incautado: UN (01) ENVOLTORIO PEQUEÑO, TIPO CEBOLLITA, DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE, ANUDADO EN SU PARTE SUPERIOR CON HILO DE COSER DE COLOR NEGRO, CONTENTIVO EN SU DE UN POLVO BLANCO, BLANDO A LA PERCEPCIÓN DEL TACTO, DE COLOR BLANCO CON OLOR FUERTE, PENETRANTE Y PECULIAR AL DE UNA SUSTANCIA ILICITA, PRESUMIBLEMENTE COCAÍNA, Con un peso bruto de cero (0 Gramos con tres (3) décimas (0.3 Grs), SEIS (6) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE ANUDADOS EN SU PARTE SUPERIOR CON HILO DE COSER DE COLOR NEGRO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DURA AL TACTO, COMPUESTA POR VARIOS FRAGMENTOS DE COLOR BLANCO, CON UN OLOR FUERTE PENETRANTE Y PECULIAR, AL DE UNA SUSTANCIA ILICITA PRESUMIBLEMENTE COCAINA, Con un peso bruto de setenta y cinco (75) Gramos con cuatro (4) décimas (75.4 Grs., aunado a las cantidades de dinero (Bs. 695.00,oo; 13.489.000; 5.220.000,oo; 3.104.000,oo; 113000,oo) incautadas en diferentes sitios de la vivienda, así como, los vehículos automotores tipo motos, todas estas circunstancias hacen presumir a este Tribunal Colegiado que tanto el dinero éstos último objetos son producto de la comercialización de dicha sustancia ilícita que tanto daño hace a nuestra sociedad, constituyéndose preservar el Derecho a la Vida, la Salud de las personas y la Propiedad que se ven en riesgo con el Tráfico y Consumo de éstas sustancias ilícitas los cuales igualmente son Derechos protegidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razones suficientes para declarar SIN LUGAR el vicio denunciado por la Defensa Privada. Y así se decide.-

   Por otra parte y en relación con el tercer aparte del artículo 250 del texto adjetivo penal, constata esta Corte de Apelaciones que el Tribunal a quo en la recurrida, al pronunciarse sobre dicho presupuesto exigido por el Legislador para la procedencia de la medida de coerción personal como lo es el Peligro de Fuga o de Obstaculización la Juzgadora adoptó el siguiente razonamiento:

   Omissis. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Respecto a este último ordinal, es conveniente resaltar que tales peligros, es decir, de peligro de fuga o de obstaculización no deben ser concurrentes, basta la existencia o demostración de uno de ellos para satisfacer el mencionado ordinal, mas el delito que les ha sido imputado es un delito grave, calificado por la Jurisprudencia patria, así como la más calificada doctrina Nacional, como pluriofensivo, que atentan contra el genero humano, contra los derechos humanos, siendo considerado de lesa humanidad, por lo que se excepciona para esos casos el principio de Juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño causado y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos.

   Por otro lado en cuanto a la obstaculización, considera esta juzgadora que es igualmente presumible, ya que la imputada podría obstaculizar la búsqueda de la verdad influyendo sobre los testigos presenciales, de allí pues que se refuerza más la necesidad de asegurar el proceso judicial con la medida de privación de libertad. Y así se decide.

   Sobre la base de lo antes expuesto esta Sala debe advertir que asombra el razonamiento explanado por la Juzgadora en ocasión a que es claro y preciso el Código Orgánico Procesal Penal al disponer:

   Artículo 250.Procedencia.

   El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Artículo 251. Peligro de fuga.

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

   Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

   Artículo 252. Peligro de obstaculización.

   Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   En este sentido, el Legislador estableció que para la procedencia de dicha medida de privación judicial preventiva de libertad los presupuestos contenidos en la normativa arriba citada deben ser verificados por el Juez de Control, aunado la hecho de que igualmente deben ser concurrentes para la procedencia de la misma, es decir, en franca consideración de lo dispuesto en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo establece la recurrida cuando dispuso que basta la existencia o demostración de uno de ellos para satisfacer el mencionado ordinal, es decir, sin realizar el análisis de la normativa legal.

   A tal respecto, verifica esta Sala de las actuaciones que se acompañan que nos encontramos ante la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, es decir, como se analizara anteriormente, el cual es un delito que la Jurisprudencia patria, así como, la Doctrina lo ha calificado como pluriofensivo, ya que lesiona un conjunto de derechos o bienes jurídicos tutelados por El Estado como lo son, el Derecho a la Vida, la Salud de las personas y la Propiedad. Establecido lo anterior no cabe duda para este Sala de la gravedad del hecho imputado a la ciudadana J.D., a los efectos de determinar la magnitud del daño causado conforme al ordinal 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por otra parte, y en relación a la pena que establece dicho tipo delictual previsto en su encabezamiento, su límite máximo es la pena de 10 años de prisión, en consecuencia se hace imperante lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 251, para estimar presente el peligro de fuga, al establecer la norma “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

   Se trata de una presunción legal del legislador adjetivo en caso de delitos graves presumiendo de pleno derecho que el proceso se encuentra en riesgo por la pena que podría llegar a imponerse a la imputada de autos.

   Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001 con Ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, expediente N° 01-0380 que “…de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos…”

   Continuando con el análisis, del mismo modo ha ilustrado la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, expediente N° 06-1270 de fecha 06 de febrero de 2007, lo siguiente:

   Omissis. “… La Sala advierte que, como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

   2.2.3. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no sólo por el legislador patrio sino, también, por el internacional, tal como, por ejemplo, lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

   2.2.4. Así, entre los supuestos de presunción de peligro de fuga, el citado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en su cardinal 2, establece la cuantía de la pena eventualmente imponible….

   (énfasis añadido).

   De modo que, además de la presunción legal ya establecida, ésta Alzada sobre la base de la gravedad del hecho y las circunstancias del caso en consideración de todas las evidencias de interés criminalístico incautadas en la residencia de la ciudadana J.D. durante el allanamiento realizado en fecha 25 de mayo de 2007, como son, la cantidad de dinero (más de 20 millones de bolívares), vehículos automotor tipo motos y la sustancia presuntamente Cocaína, hacen presumir el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Como consecuencia de lo anterior es igualmente presumible que la imputada podría obstaculizar la búsqueda de la verdad influyendo sobre los testigos instrumentales M.O. y J.G., para que se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros testigos o expertos a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, de allí pues que se refuerza más la necesidad de asegurar el proceso judicial con la medida de privación de libertad. Y así se decide.-

   Expuesto lo anterior, se le hace un llamado de atención a la Instancia a los fines de que en casos futuros se evite incurrir en el proceder observado. Y así se decide.-

   Ahora bien, por otra parte alega el recurrente que su defendida J.D.C.D.N., no fue imputada durante la investigación por parte del Ministerio Público violándole de esta forma el Debido Proceso y su Derecho a la Defensa.

   A tal respecto ha ilustrado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con Ponencia del MAGISTRADO JESUS E.C.R., en sentencia N° 1636 de fecha 17 de julio de 2002, ilustró:

   Omissis. Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

   Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.

   En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.

   Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

   No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

   A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones.

   Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.

   Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación…

   (énfasis añadido).

   Esbozado el criterio anterior, en el presente caso, tal como, se explanara anteriormente la ciudadana J.D.C.D.N. fue detenida en su propia residencia en la comisión de un hecho punible como advirtió esta Alzada, siendo posteriormente dentro del lapso legal presentada ante el Tribunal de Control donde efectivamente fuera imputada por el Ministerio Público, siéndole garantizados sus derechos constitucionales y procesales como se desprende de las actuaciones, en ocasión a que fuera provista de su Abogada de Confianza, impuesta del Precepto Constitucional, naciéndole el derecho a la imputada igualmente de solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias concretas dirigidas a su defensa como lo dispone el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal cuando establece:

   El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a dejar los efectos que ulteriormente correspondan

   .

   Dicho de otra manera esa audiencia oral de presentación constituye para esta Alzada, un indudable acto de imputación de la ciudadana J.D.C.D.N., porque en dicho acto procesal el Ministerio Público le atribuyó el hecho punible presuntamente cometido por ella, se le garantizó su Defensa Técnica, existió un Juez de Control que revisó la viabilidad o no de los elementos de convicción que acompañaron la solicitud Fiscal en ocasión a la vinculación de ésta a dicho hecho punible, se dictó la medida de coerción personal pertinente, lo cual se traduce en un indudable acto de imputación y, no es más que la concreción de la garantía de tutela judicial efectiva. Y así se decide.-

   De todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones concluye que lo procedente es declarar SIN LUGAR este motivo del recurso de apelación. Y así se declara.-

   Por otra parte, como parte integrante del análisis del fallo recurrido, advierte esta Alzada de la lectura del mismo que evidentemente la Juzgadora calificó la detención de la imputada como flagrante pero a su vez, ordenó que el procedimiento judicial se tramitara con arreglo al procedimiento ordinario, como se extracta:

   Omissis. En cuanto a la prosecución del proceso, observa esta juzgadora que la representante fiscal, solicito (sic) se decrete la aprehensión flagrante, acordando este Tribunal de conformidad con el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión flagrante por cuanto el delito se estaba cometiendo, toda vez que la misma se realizo (sic) posterior a una visita domiciliaria en la cual se ubicaron sustancias estupefacientes y psicotrópicas, igualmente la representante del Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, y tal solicitud obedece a la materia que en el caso en concreto es tratada y por requerirse diligencias de investigación. Por lo que este Tribunal considero (sic) ajustado a derecho y mayor garante la aplicación del procedimiento ordinario, ello de conformidad con lo establecido en el último aparte del Artículo 373, en concordancia con el Artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Expuesto lo anterior, podemos indicar que la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República en decisión Nº 1054 de fecha 7 de mayo de 2003 con Ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., dispuso sobre la flagrancia lo siguiente: “… Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

   Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control….”

   Sobre la base de los párrafos antes trascritos y de la jurisprudencia citada, se evidencia en el presente caso que el Fiscal del Ministerio Público en primer lugar, solicitó la Calificación de Flagrancia y que se siguiera el presente asunto por el procedimiento ordinario siendo que la Juzgadora acordó lo solicitado como quedara explanado anteriormente en el presente fallo.

   En tal sentido y sobre el punto en cuestión, podemos citar la Sala Constitucional en decisión de fecha 15 de febrero de 2007, del Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ en el expediente N° 06-1392 al señalar:

   1.1.1 “Omissis. Adicionalmente, el accionante denunció que la legitimada pasiva habría infringido la doctrina de esta Sala, por la cual se habría ratificado que era potestativo del Ministerio Público la solicitud de que el proceso se siguiera, en los casos de flagrancia, conforme al procedimiento especial abreviado o al ordinario. Pues bien, contrariamente al referido alegato del demandante, el criterio que quedó expresado en los fallos de la Sala y que ésta ratifica en la presente oportunidad –pronunciamientos que dicha parte invocó, como fundamentación del antes expresado alegato-, es justamente, que, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público está obligado a solicitar “según sea el caso”, esto es, según las circunstancias como se produjo la detención, o lo que es lo mismo, según se trate o no de flagrancia, de suerte que, en el supuesto de que el Tribunal de Control, con base en la solicitud fiscal, califique la situación de flagrancia, la necesaria consecuencia jurídica de dicho pronunciamiento es que la causa debe ser continuada bajo las reglas del procedimiento especial abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que haya fundada sospecha de que se trate de un forjamiento en el planteamiento de las circunstancias bajo las cuales se habría cometido el delito que se imputa o que, en general desvirtúen la alegada flagrancia, tal como, por cierto, reconoció el propio accionante, cuando afirmó “...conforme a las formas particulares del caso, pueda el Fiscal del Ministerio Público solicitar la continuación del procedimiento por la vía abreviada, como excepción o se pueda optar, luego del análisis correspondiente y al considerar que no se han dado los supuestos de flagrancia y que por lo tanto los hechos deben someterse a la investigación correspondiente, al procedimiento ordinario...”. (Resaltado, por la Sala); ello, justamente, porque, en dichos supuestos, resulta negada la situación que obligue al seguimiento del procedimiento especial antes referido, respecto del cual debe recordarse, por otra parte, que el legislador –en obsequio a la celeridad y la economía procesales, elementos constitutivos de la tutela judicial eficaz- simplificó y desembarazó la fase previa al Juicio Oral, en el sentido de reducción temporal –no de exclusión, como erróneamente, afirmó el accionante-, de la fase de investigación y eliminación de la intermedia, habida cuenta de que se presume que, en la hipótesis de sorpresa in fraganti delito, el Ministerio Público ya tendría adelantada, al momento de la audiencia de presentación del imputado, la investigación, en lo que concierne a la prueba del hecho punible y de la participación de dicho imputado en la comisión de aquél. No tendría sentido, entonces, la prolongación de la fase investigativa, en desmedro del derecho fundamental de las partes a una administración de justicia oportuna y sin dilaciones indebidas.

   Esta Sala ha establecido, de manera inequívoca y, en la presente oportunidad ratifica, el criterio –conforme al cual decidió la legitimada pasiva- que es obligatorio el seguimiento del procedimiento especial abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de que el Juez de Control, con afincamiento en la narración de los hechos que le haya planteado el Ministerio Público, califique como flagrante el delito que el acusador público hubiera atribuido al imputado, salvo que concurran circunstancias que desdibujen o excluyan la calificación de flagrancia; justamente, porque, en definitiva, tal situación –fundamento único del referido procedimiento especial- no existiría o existiría una duda grave, razonable y determinante acerca de su existencia. Así,

   1.1.1.1 A través de su fallo no 1054, de 07 de mayo de 2003, la Sala estableció:

   Por otra parte, resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial –dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal- es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal.

   Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 eiusdem, que son del tenor siguiente:

   ‘Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes:

   1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito ...(omissis)’.

   ‘Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

   El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

   Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

   En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

   En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto’ (subrayado de la Sala).

   Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

   Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control.

   Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento.

   Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrancia. Así se decide

   .

   1.1.1.2 En términos semejantes se expresó la Sala Constitucional, en la sentencia n.o 2228, de 22 de septiembre de 2004, en la cual sólo cabe destacar la incorporación de una pequeña pero sustancial modificación al criterio que fue transcrito parcialmente en el anterior aparte, en los términos siguientes:

   (...)

   Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control y tal calificación no puede ser modificada por la Corte de Apelaciones de oficio

   (subrayado actual, por la Sala).

   1.1.1.3 El criterio que ha mantenido esta Sala, en el sentido de la obligatoriedad de seguimiento del procedimiento especial abreviado que desarrolla el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la calificación judicial, como flagrantes, de los hechos punibles que hubieren sido imputados, fue nuevamente ratificado en sentencia n.o 2134, de 29 de julio de 2005, en los términos siguientes:

   “3.2 Sin perjuicio del antecedente pronunciamiento, estima esta Sala que es su deber prevenir, para efectos a futuro, contra errores manifiestos que contienen tanto el escrito de demanda de amparo como la decisión del Tribunal a quo. Así,

   3.2.1.1 Alegó la accionante que, por razón de la calificación de flagrancia que el Tribunal atribuyó a los hechos punibles que fueron imputados a los actuales quejosos, la causa debía ser seguida por los trámites del procedimiento abreviado que desarrolla el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; que, por consiguiente, el supuesto agraviante estaba obligado a la inmediata remisión del expediente de dicha causa al Tribunal de Juicio para la fijación de la audiencia del Juicio Oral; que, como el legitimado pasivo omitió el cumplimiento de dicho deber, el Fiscal no presentó oportunamente la acusación, razón por la cual los actuales quejosos debían ser restituidos al estado de libertad, plena o restringida; de allí el fundamento de su actual impugnación contra el auto de 08 de junio de 2004, por el cual el Juez de Control desestimó tal pretensión. Respecto de dicha alegación, se advierte que la orden judicial de seguimiento del juicio a través del procedimiento abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser, necesariamente, precedida por la solicitud fiscal de calificación, como flagrante, de los hechos que sean imputados. En el caso que se examina, el Ministerio Público no solicitó tal calificación y, por ende, no solicitó que la causa se siguiera por el referido procedimiento especial. Por consiguiente, aun cuando la presente acción de amparo hubiera sido admisible, el conocimiento de la misma tenía que conducir, por fuerza, a una desestimación del fondo de la pretensión, por cuanto el procedimiento aplicable no era otro que el ordinario, bajo cuyos términos tenía que concluirse que no hubo la lesión constitucional que se denunció, como consecuencia de la omisión del supuesto deber de remisión del expediente al Tribunal de Juicio; ello, porque, luego de la audiencia de presentación de los imputados, la representación fiscal aún se encontraba, al tiempo cuando se incoó la acción de amparo de autos, dentro del lapso que establece el artículo 250 para la presentación del correspondiente acto conclusivo y, obviamente, aún quedaba pendiente de realización la fase intermedia del predicho proceso penal, antes de que naciera, para el Tribunal de Control la eventual obligación de remisión, al de Juicio, del respectivo expediente.

2. Por otra parte, se observa que la primera instancia erró en la interpretación del criterio que esta Sala estableció en el antes referido fallo n.o 1054, de 07 de mayo de 2003, en cuanto a una supuesta libertad de opción que se le otorgaría al Ministerio Público, en los casos de flagrancia, entre el procedimiento ordinario y el especial que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por el contrario, en la predicha decisión esta Sala dejó claramente establecido que, ante el alegato de que se trate de sorpresa in fraganti, es deber del Fiscal la solicitud de que se aplique el referido procedimiento especial; en términos propios de esta juzgadora, “ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del procesado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado” (resaltado actual, por la Sala). De allí que en el hipotético caso de que la presente acción de amparo hubiera sido admisible, la misma tendría que haber sido declarada, en definitiva, improcedente porque, como lo señaló el a quo, el procedimiento que se seguía era el ordinario que se describe a partir del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, como se afirmó anteriormente, no podía imputársele al legitimado pasivo la lesión constitucional que le imputaron los accionantes, por la omisión de remisión del expediente de la causa penal en referencia al Tribunal de Juicio…” (énfasis añadido).

   Sobre la base de lo antes expuesto, considera esta Alzada necesario señalar que si bien es cierto el Fiscal del Ministerio Público solicitó por escrito la Calificación de la Flagrancia siendo que el Tribunal de Control se pronunció a tal respecto, se evidencia de los hechos ventilados en el presente caso, lo siguiente:

   “Omissis. “…en la sala de la residencia dos vehículos tipo moto, una de ellas llama, modelo jog, serial 3YK6228214 y la segunda sin serial visible, marca Hurricane, modelo 150 cc, en un segundo cubículo que funge como dormitorio, ubicado al lado derecho se ubico (sic) en la primera gaveta de la peinadora un envoltorio pequeño, tipo cebollita, de material sintético de color verde, anudado en su parte superior con hili (sic) de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, blando al tacto, con un olor fuerte y penetrante, sobre la base área del televisor, se colectaron 4 teléfonos celulares, uno marca LG de color negro con gris, otro marca Nokia de color azul con gris, otro marca ZTE, de color blanco con gris y el último marca motorota, modelo W150, todos con sus respectivas baterías. En una mesa de madera, en una de sus gavetas se colecto (sic) la cantidad de Bs. 695.000,00, sobre el cielo raso de la misma habitación, se colecto (sic) la cantidad de Bs. 13.489.000,00, en el interior de una media de tela de color blanco se ubico (sic) la cantidad de Bs. 5.165.000,00; así mismo dentro de un morral de color rosado con la figura de la Barbie, se colecto (sic) la cantidad de Bs. 5.220.000,00, también se colecto (sic) un fajo de billetes, siendo la cantidad de Bs. 3.104.00,00. en el tercer cubículo que funge como dormitorio se colecto (sic) dentro de una caja la cantidad de Bs. 113.000,00, Dinero, en efectivo en billetes de papel moneda de circulación nacional y de aparente curso legal. Y debajo de la cama ubicada del lado derecho de la puerta de entrada se colectaron dos envoltorios de regular tamaño, de material sintético de color verde anudado en su parte superior con hilo de color negro, contentivo en su interior de una sustancia dura al tacto compuesto de varios fragmentos de color blanco con un olor fuerte y penetrante. En el lavadero se colecto (sic) un envoltorio de regular tamaño de material sintético transparente contentivo en su interior de un polvo de color blanco presumiblemente bicarbonato de sodio y en un cubículo que funge como deposito (sic) en una cesta de material sintético de color rojo se colecto (sic) la cantidad de 4 envoltorios de regular tamaño de material sintético de color verde anudados en su parte superior con hilo de color negro, contentivos en su interior de una sustancia dura al tacto, compuesta por varios fragmentos de color blanco con olor fuerte y penetrante. Y en el solar de la residencia, en un pipote de metal de forma cilíndrica. Utilizado como pipote de basura, se colectaron varios recortes de material sintético de diversos colores, formas y tamaños…”

   Ahora bien, de la lectura de las actuaciones y del texto de auto de privación preventiva de la libertad se denota que la imputada J.D.C.D. fue sorprendida en su residencia en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, determinando indefectiblemente que dicho ciudadana fue aprehendida cometiendo un delito flagrante en perjuicio del Estado Venezolano, y por tanto debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrancia, estimando esta Sala que en el presente caso el Ministerio Público ya tendría adelantada, al momento de la audiencia de presentación del imputado, la investigación, en lo que concierne a la prueba del hecho punible y de la participación de dicho imputado en la comisión de aquél, tal como lo establece la doctrina vinculante de nuestro M.T. en Sala Constitucional.

   De la lectura de la recurrida se observa que evidentemente la Jueza a quo erró en el pronunciamiento sobre la calificación de Flagrancia y sin embargo ordenó que el procedimiento judicial se tramitara con arreglo al procedimiento ordinario en contravención con la doctrina pacífica dimanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias números: 1054, 2228 y 2134 de fechas 07 de Mayo de 2003, 22 de Septiembre de 2004 y 29 de Junio de 2005, respectivamente, ratificada recientemente en sentencia de fecha 15 de Febrero de 2007, expediente número: 06-1392, estimando esta Sala violatoria del Debido Proceso, evitable aún de oficio por los Tribunales de alzada cuando esto sea útil y necesario. Y así se decide.-

   Por tal razón siendo que no la aplicación del procedimiento abreviado ante una detención flagrante constituye una violación al Debido Proceso previsto en el artículo 49 constitucional cuya única forma de repararse es a través de la modificación del auto apelado, ordenándose la sustanciación del procedimiento por medio de las reglas del procedimiento abreviado establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y con la advertencia que el Ministerio Público hasta el día de la consignación del respectivo acto conclusivo ante el Tribunal de Primera Instancia que corresponda el conocimiento del presente asunto pueda acompañar sus respectivos medios probatorios, incluyendo la experticia química y de reconocimiento legal de los objetos incautados, por ser accesorios a lo actuado entre el momento de la aprehensión y la presentación del imputado ante el Tribunal de Control, sin efectos de reposición al asunto principal, toda vez que en el mencionado asunto penal fue dictado el auto de apertura a juicio, lo que hace la reposición inútil, porque ese es el mismo estadio en que quedaría el proceso de aplicarse este pronunciamiento. Y así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos incoado por el Abogado CARLOS LA C.A., actuando en representación de la ciudadana J.D.N., a quien se le sigue asunto penal N° IP11-P-2007-001035, a quien se le decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano.

SEGUNDO

Se modifica la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Punto Fijo en fecha 28 de mayo de 2007 y, cuyo auto motivado fuera publicado en fecha 05 de junio de 2007, ordenándose la sustanciación del procedimiento por medio de las reglas del procedimiento abreviado establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia al Ministerio Público que hasta el día de la consignación del respectivo acto conclusivo ante el Tribunal de Primera Instancia que corresponda el conocimiento del presente asunto pueda acompañar sus respectivos medios probatorios, incluyendo la experticia química y de reconocimiento legal de los objetos incautados, por ser accesorios a lo actuado entre el momento de la aprehensión y la presentación del imputado ante el Tribunal de Control, quedando claro que se modifica sólo el pronunciamiento que acordó la continuación del proceso por los trámites del procedimiento ordinario, por cuanto procedía era la aplicación del procedimiento abreviado, sin efectos de reposición al asunto principal, toda vez que en el mencionado asunto penal fue dictado el auto de apertura a juicio, lo que hace la reposición inútil, porque ese es el mismo estadio en que quedaría el proceso de aplicarse este pronunciamiento. Y así se decide.-

Notifíquese a las partes. Líbrense las respectivas boletas de notificación.-

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en S.A. deC. a los tres días del mes de agosto de 2007. 197° y 148°.

POR LA CORTE DE APELACIONES,

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR PRESIDENTA (E)

R.A. MONTES CHIRINOS

JUEZ TITULAR

B.R. DE TORREALBA

JUEZA SUPLENTE PONENTE

La Secretaria,

ABG. A.M. PETIT

En está misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La secretaria

RESOLUCION Nº IG012007000418.-