Decisión nº 264 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 19 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº__264___

6621-15

Corresponde, a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de septiembre de 2015, por el abogado D.C.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía primera del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, en contra de la decisión interlocutoria dictada en fecha 01 de Septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación, por flagrancia; y, en la cual se impuso al ciudadano R.D.A., la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 5 de octubre de 2015 se admitió el recurso de apelación, interpuesto con base en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente resolución:

I

DEL RECURSO DE APELACION

El Representante del Ministerio Público fundamenta su recurso, así:

HECHOS A LOS QUE SE CONTRAE EL RECURSO DE APELACION.

Es el caso Honorables Magistrados, que en fecha 29 de Agosto del año 2015, siendo aproximadamente las 05.50 horas de la tarde, funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N°311 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en esta ciudad Guanare se encontraban realizando labores rutinarias de patrullaje preventivo en las inmediaciones del barrio Libertador de esta ciudad, y al momento de trasladarse por la calle N°08 del referido" sector, logran avistar en un patio de bolas criollas un grupo de personas que se encontraban consumiendo bebidas alcohólicas, motivo por el cual proceden a revisar a las personas presentes, ubicando a un ciudadano quien vestía un pantalón beige, suéter verde, de estatura 1,80 mts aproximadamente, quien fue informado que iba a ser objeto de una revisión corporal de conformidad a los parámetros del artículo 191 del texto adjetivo penal, siendo identificado como R.D.A., titular de la cédula de identidad V.-21.159.271, de 27 años de edad, de profesión u oficio comerciante, soltero y residenciado en el lugar de los hechos, quien fue interrogado en cuanto a poseer algún objeto oculto o alguna sustancia adherida al cuerpo, respondiendo el mismo de manera negativa, de seguido le fue informado que debe sacar todo lo que cargaba en sus bolsillos, sacando del bolsillo delantero derecho del pantalón seis (06) cartuchos para arma de fuego calibre 38 mm, sin percutir, y al efectuarle el chequeo corporal se le detecta a la altura de la cintura un arma de fuego tipo Revolver calibre 32 mm, marca Smith & Wesson, serial N°7903, con cacha de madera, con un cartucho aprovisionado del mismo calibre sin percutir, no exhibiendo permisologia alguna que acredite su tenencia por parte del órgano competente adscrito a las Fuerzas Armadas Nacionales; seguidamente fue interrogado en cuanto al vehículo clase moto que se encontraba aparcado a su lado manifestando el imputado R.D.A., ya identificado, que la misma era de su propiedad y poseía las siguientes características: marca Veloce, modelo 150 ce, color Rojo, seriales de carrocería y motor devastados, en virtud de dichas circunstancias el referido ciudadano fue aprehendido de conformidad a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL:

(…) quien suscribe el presente recurso de apelación de autos, discrepa del criterio asumido por el juzgador ad quo, toda vez que al fundamentar su decisión, mediante la cual acordó para el imputado la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se limitó a enunciar los diferentes elementos de convicción que acreditan en la presente causa la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y de seguida pasa a exponer lo siguiente:

(…)

En tal razón, se observa como el Ad Quo (sic) pasa a realizar un breve análisis de los presupuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que en el caso in examine, se encuentran llenos los requisitos establecidos en los numerales lº y 2º de la precitada norma sustantiva penal, pero que en lo correspondiente al numeral 3º (peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad), no se cumple en razón de que la pena a imponer por estos delitos en su limite máximo no supera los 10 años de prisión, refiriendo en cuanto a la procedencia del Juzgamiento de delitos menos graves, de conformidad a lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual, en su criterio, hacen inoperante el peligro de fuga, desvirtuando de esta manera lo contenido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadanos Magistrados, como es bien sabido, la institución jurídica del "Peligro de Fuga", fue delimitada por nuestro legislador patrio en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual previo cinco (05) presupuestos que deben ser analizados por el Juez al momento de determinar la existencia de peligro de fuga, y de igual manera, estableció un supuesto específico en el cual necesariamente debemos presumir que este existe, el cual viene representado por aquellos hechos punibles sancionados con penas privativas de libertad superiores o iguales a diez (10) años en su límite máximo. Sin embargo, cabe resaltar que estos supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser analizados en su conjunto y no separadamente. En el caso de marras, el juzgador Ad Quo, en primer término, desvirtúa el peligro de fuga señalando que las penas aplicables al caso que nos ocupa no superan los diez (10) años en su límite máximo, olvidando que el legislador estableció este presupuesto SOLO PARA PRESUMIR LA EXISTENCIA DE PELIGRO DE FUGA Y NO PARA QUE SEA UTILIZADO COMO REQUISITO QUE OPERE PARA SU DETERMINACIÓN, es decir, no podemos realizar una interpretación en contrario del contenido del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y establecer que en aquellos casos donde la pena a aplicar no superen el mencionado quantum de pena, debamos necesariamente desvirtuar el peligro de fuga y en consecuencia decretar la improcedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando así mismo quien aquí suscribe que el Juez de Instancia, ignoró la relación del precitado artículo, con el contenido del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Medida de Coerción Personal el cual formalmente establece:

(…omissis…)

Así las cosas, luego de haber sido mencionada las condiciones de ley referidas en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario destacar lo tendiente al procedimiento especial para Juzgamiento de Delitos Menos Graves, el cual de conformidad a lo establecido en el artículo 355 del texto adjetivo penal vigente para el momento de los hechos, hace mención a que: "... Salvo a los casos de comprobada contumacia o rebeldía, a los procesados y procesadas por delitos menos graves conforme a lo previsto en el artículo anterior, se les podrá decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad..." y de seguida el referido artículo para a hacer mención de las circunstancias que deben entenderse por contumacia o rebeldía del procesado, haciendo el señalamiento directo en el 4to ordinal del referido artículo: "... 4. El encontrarse incurso en un nuevo hecho punible...". Lo que hace estimar ha este Representante Fiscal, que sin lugar a dudas, de manera tácita y sin ninguna controversia, el Legislador estableció como supuesto para la procedencia de la Medida Privativa de Libertad en los casos relacionados al Juzgamiento de Delitos Menos Graves, que en caso que el procesado o investigado se viera envuelto o sea señalado como autor en la comisión de otro hecho punible, teniendo en consideración las demás circunstancias que rodean el caso en concreto, es procedente decretar la Medida Privativa de Libertad, y en referencia a esta vinculación con un nuevo hecho punible, llama la atención a este servidor público el criterio esgrimido por el Juez de Instancia cuando señala: "...considera con fundamento al Principio de la Presunción de Inocencia, para la procedencia o no de una medida privativa de libertad, deben valorarse solo los antecedentes penales emanados de una sentencia definitivamente firme en juicio previo, que desvirtúe la Presunción de Inocencia...". Criterio este que contrasta de manera directa con el establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las medidas de coerción personal en el Juzgamiento de delitos Menos Graves, toda vez que tal y como fuere alegado por parte de esta Representación Fiscal, en audiencia de presentación de aprehendido en flagrancia celebrada en fecha 01 de Septiembre de 2015, por ante el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa con sede en Guanare, en la causa 3CS-10.914-15; el imputado R.D.A., titular de la cédula de identidad V.-21.159.271, presenta Cuatro (04) Registro Policiales, el primero de ellos de fecha 30/08/2012, por el delito de Lesiones, causa K-12-0254-00750, Sub Delegación Guanare del estado Portuguesa del C.I.C.P.C, el segundo de ellos de fecha 20/01/2013, por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, causa K-13-0254-00140, Sub Delegación Guanare del estado Portuguesa del C.I.C.P.C, el tercero de fecha 27/01/2015, por el delito de Violencia contra la Mujer, causa MP-36937-15, Sub Delegación Guanare del estado Portuguesa del C.I.C.P.C, y como cuarto el presente de fecha 29/08/2015, por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, causa MP-401709-2015, Sub Delegación Guanare del estado Portuguesa del C.I.C.P.C, información esta que fue presentada en el legajo de actuaciones que el Juez de instancia tenía bajo dominio al momento de la celebración de la audiencia inicial del proceso, y que de igual manera fue solicitada por este Despacho Fiscal, mediante oficio N°18-F01-1C-1058-2015, dirigido a la Oficina del Sistema Integral de Información Policial, ubicada en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare del estado Portuguesa, obteniendo respuesta el día de hoy 09 de Septiembre de 2015, donde según oficio N°9700-254-5340, el referido organismo constata la existencia de los registros policiales antes señalados, lo cual se ANEXA al presente recurso constante de dos (02) folios útiles, para conocimiento de los Honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa. De tal manera, vemos que en caso in examine, se encontraban plenamente satisfechos lo presupuestos establecidos en el artículo 355 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal razón, lo ajustado a derecho era decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

(…)

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, (…) y en consecuencia se sirva REVOCAR la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Ns03 de este Circuito Judicial Penal, decretada en fecha 01 de Septiembre del año 2015, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del imputado R.D.A., titular de la cédula de identidad V.-21.159.271, plenamente identificado, consistente en su presentación periódica por ante el tribunal y en su lugar se aplique la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237, 237 en concordancia con el artículo 355 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de salvaguardar la integridad de las resultas de la presente causa penal.

II

DE LA RECURRIDA

La Jueza de la recurrida plasmó su decisión en los siguientes términos:

El Fiscal Primero del Ministerio Público, narro los hechos, señalando lo siguiente: (…) siendo aproximadamente las 17:50 horas de la tarde del día 29 de agosto del presente arto, encontrándonos de comisión en el Barrio Libertador, calle 8 del municipio Guanare del estado Portuguesa, se pudo visualizar un patio de botes criollas, ubicado en un sitio abierto y de ubre acceso, donde se encontraban personas consumiendo bebidas alcohólicas, motivo por el cual decido informar a la comisión que se detenga para realizar un chequeo de rutina, en ese momento y por tratarse de un lugar de Ubre acceso al público, decidimos pasar, una vez dentro se encontraba un ciudadano, quien vestía un pantalón beige, suéter verde, de estatura aproximada de 1,80 mts a quien nos identificamos como Guardia Nacional y el SI R.Q.I., le informa que iba ser objeto de una revisión corporal basándonos en los artículos 128 y articulo 191 del Código Orgánico Procesal Pena!, manifestando el ciudadano ser y llamarse ANDRADES R.D., C.l, V- 21.159.271, de 27 años de edad, oficio comerciante, soltero y residenciado en el Barrio Libertador, calle 8, casa SN, municipio Guanare estado Portuguesa, seguidamente el S1. R.Q.I., le pregunta si posee objeto oculto o alguna sustancia adherida al cuerpo, respondiendo el no que no, seguidamente se le informa que debe sacar todo lo que cargue en los bolsillos, sacando del bolsillo delantero derecho de! pantalón seis (06) cartuchos calibre.38 sin percutir y al efectuarle el chequeo corporal se le detecta a la altura de la cintura un arma de fuego tipo revolver calibre 32, marca smith & Wesson, serial 7903, cacha de madera, con un cartucho aprovisionado del mismo calibre sin percutir; una vez finalizado el chequeo corporal el S1 R.Q.I., le pregunta si la moto que se encontraba estacionada a su lado le pertenecía, respondiendo el mismo que sí, seguidamente se le solicita la documentación que lo acredite como propietario de la mofo, contentando que no los poseía, al verificar el vehículo tipo moto se pudo constatar que tiene las siguientes características: Marca Veloce, modelo 150. Rojo, el serial de carrocería se encontraba devastado….”

.

El Fiscal Primero del Ministerio Público, quien procedió a narrar brevemente como sucedieron los hechos que se le imputan al ciudadano R.D.A. las circunstancias de su aprehensión, solicitó:

1. se califique la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se aplique el procedimiento especial para el Juzgamiento de delitos menos graves previsto en el articulo 355 numeral cuarto, del Código Orgánico Procesal Penal debido a que tiene cuatro antecedentes policiales;

2. Que se precalifique los hechos como delitos de Posesión ilícita de Arma de Fuego, previstos y sancionados en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del estado Venezolano y Cambio Ilícito de Placas de Vehículo, previsto y sancionado en el articulo 8 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos; y le sea impuesto la medida privativa judicial de libertad por contumacia o rebeldía de conformidad a lo dispuesto en el articulo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, solícita la copia simple del acta y del auto razonado, es todo,

A continuación el Juez, impuso al imputado R.D.A., de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 132 del Texto Adjetivo Penal, preguntándole en forma separada a los imputados, si deseaba declarar manifestando "Si Querer Declarar", El mismo manifestó:

(…omissis…)

Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

1. - Acta Policial N° 057-15, de fecha 29-08-2015, suscrita por el Ptte. O.C.J., Adscrito al Destacamento N° 311 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

   2,- Acta de Investigación Penal, de fecha 31-08-2015, suscrita por el funcionario Detective D.M., ante Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

   3,~ Acta de Inspección N° 2527, de fecha 31-08-2015, suscrita por los funcionarios Detectives G.G. y D.M., adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UN VEHÍCULO TIPO MOTO QUE SE ENCUENTRA APARCADO EN EL ESTACIONAMIENTO INTERNO DE ESTE DESPACHO, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA,

   4,- Acta de Inspección N° 2528, de fecha 31-08-2015, suscrita por los funcionarios Detectives G.G. y Rosmaris Batista, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: PATIO DE BOLAS CRIOLLAS, UBICADO EN EL BARRIO LIBERTADOR. CALLE 8, MUNICIPIO GUANARE ADQ PORTUGUESA.

5. - E.d.R.T. H° 9700-254-475, de fecha 31-08-2015, suscrita por el funcionario Detective Ornar Parra, ante Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

   6,- Expertita de Reconocimiento Técnico N° 9700-0254-EV-540, de fecha 31-08-2015, suscrita por el funcionario Detective Ornar Parra, ante Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en un vehículo: CLASE MOTO, MARCA VELOCE. MODELO 150CC, TIPO PASEO, COLOR ROJO, PLACAS I NO PORTA, USO PARTICULAR.

7. - Acta de Investigación Penal, de fecha 31-08-2015, suscrita por la funcionaría Detective R.B., ante Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare,

   Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, primero cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, esta Juzgadora estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido a poco de ocurrir el hecho descrito en autos, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como fue el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el articulo 8 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones tácticas de los mencionados tipos penales.

   Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

   Ahora bien en nuestro sistema penal los requisitos exigidos para la procedencia de medida de coerción personal; es que en primer lugar existan suficientes indicios en contra del imputado (fumus Boni íure) y en segundo lugar la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p. (periculum ín mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, los ilícitos penales atribuidos provisionalmente son de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULO, el primero, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y el segundo previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos, cuya penas a imponer son de menor cuantía, es preciso acotar que la Fiscalía alegó que le sea impuesto la medida privativa judicial de libertad por contumacia o rebeldía de conformidad a lo dispuesto en el artículo 355 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la norma en comento es aplicable en el procedimiento especial de s menos graves, cuyas penas su limite máximo no excedan de ocho años, que prevé que es procedente la medida privativa judicial de libertad por comprobada contumacia o rebeldía, de los procesados y en el numeral 4 alegado, por encontrarse incurso en un nuevo hecho punible, basándose en el hecho que tenia antecedentes policiales, esta juzgadora, considera con fundamento al Principio de la Presunción de Inocencia, para la procedencia o no de una medida privativa de libertad, deben valorarse sólo los antecedentes penales, emanados de una sentencia definitivamente firme en juicio previo, que desvirtúe la Presunción de Inocencia, porque estamos ante un Derecho Penal de acto y no de autor, y solo en tal sentido es pertinente señalar, que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los f.d.p., es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad carece de justificación y resulta desproporcionada, resultando de! análisis precedente que lo ajustado a derecho en un estado que garantiza la libertad, es imponer a R.D.A., ¡as Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme al artículo 242.3 de! Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación por ante este Tribunal cada ocho (08) días durante el período de la investigación. ASÍ SE DECIDE.

   III

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   El recurrente, con base en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alega:

   Que, la juzgadora de la primera instancia “…se limitó a enunciar los diferentes elementos de convicción que acrediten en la presente causa la comisión de un hecho punible…”

   Que, la jueza a quo realiza, “…un breve análisis de los presupuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que en el caso in examine, se encuentran llenos los requisitos establecidos en los numerales 1º y 2º de la precitada norma sustantiva penal, pero que en lo correspondiente al numeral 3ª (peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad), no se cumple en razón de que la pena a imponer por estos delitos en su limite máximo no supera los 10 años de prisión, refiriendo en cuanto a la procedencia del Juzgamiento de delitos menos graves, de conformidad a lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual, en su criterio, hacen inoperante el peligro de fuga, desvirtuando de esta manera lo contenido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal”.

   Que, “la institución jurídica del "Peligro de Fuga", fue delimitada por nuestro legislador patrio en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual previo cinco (05) presupuestos que deben ser analizados por el Juez al momento de determinar la existencia de peligro de fuga, y de igual manera, estableció un supuesto específico en el cual necesariamente debemos presumir que este existe, el cual viene representado por aquellos hechos punibles sancionados con penas privativas de libertad superiores o iguales a diez (10) años en su límite máximo. Sin embargo, cabe resaltar que estos supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser analizados en su conjunto y no separadamente”.

   Que, “el juzgador Ad Quo (sic), en primer término, desvirtúa el peligro de fuga señalando que las penas aplicables al caso que nos ocupa no superan los diez (10) años en su límite máximo, olvidando que el legislador estableció este presupuesto SOLO PARA PRESUMIR LA EXISTENCIA DE PELIGRO DE FUGA Y NO PARA QUE SEA UTILIZADO COMO REQUISITO QUE OPERE PARA SU DETERMINACIÓN, es decir, no podemos realizar una interpretación en contrario del contenido del parágrafo primero del artículo 251(sic) del Código Orgánico Procesal Penal, y establecer que en aquellos casos donde la pena a aplicar no superen el mencionado quantum de pena, debamos necesariamente desvirtuar el peligro de fuga y en consecuencia decretar la improcedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando así mismo quien aquí suscribe que el Juez de Instancia, ignoró la relación del precitado artículo, con el contenido del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Medida de Coerción Personal el cual formalmente establece…”

   Que, le “llama la atención (…) el criterio esgrimido por el Juez de Instancia cuando señala: "...considera con fundamento al Principio de la Presunción de Inocencia, para la procedencia o no de una medida privativa de libertad, deben valorarse solo los antecedentes penales, emanados de una sentencia definitivamente firme en juicio previo, que desvirtúe la Presunción de Inocencia...". Criterio este que contrasta de manera directa con el establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las medidas de coerción personal en el Juzgamiento de delitos Menos Graves…” (Negrillas del recurrente)

   La Corte para decidir, observa:

   El punto en discusión en la presente incidencia es, el desacuerdo del representante del Ministerio Público, con el criterio de la Jueza a quo, para determinar el decreto de la medida cautelar sustitutiva al imputado de autos, al considerar ésta, que no existe peligro de fuga, en virtud del quantum de las penas previstas en los hechos ilícitos imputados; al estar comprendidos, los mismos, dentro del procedimiento para los delitos menos graves.

   Considerando el recurrente, que en el presente caso se debió aplicar al imputado de autos, la medida privativa de libertad, de conformidad con el numeral 4º del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el ciudadano R.D.A. “posee los siguientes registros policiales: primero de fecha 30/08/2012, por el delito de Lesiones, causa K-12-0254-00750, Sub Delegación Guanare del estado Portuguesa del C.I.C.P.C, el segundo de fecha 20/01/2013, por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, causa K-13-0254-00140, Sub Delegación Guanare del estado Portuguesa del C.I.C.P.C, el tercero de fecha 27/01/2015, por el delito de Violencia contra la Mujer, causa MP-36937-15, Sub Delegación Guanare del estado Portuguesa del C.I.C.P.C…”

   Ahora bien, el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra comprendido en el Título II del Libro Tercero, que regula el “Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves”, el cual dispone:

   Medida de Coerción Personal.

   Artículo 355. Salvo en los casos de comprobada contumacia o rebeldía, a los procesados y procesadas por delitos menos graves, conforme a lo previsto en el artículo anterior, se les podrá decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 242 de este Código.

   Se entiende por contumacia o rebeldía del procesado o procesada, cualquiera de los siguientes hechos:

   (…)

4. El encontrarse en un nuevo hecho punible.

   En estos casos, el Juez o Jueza de Instancia Municipal de oficio o a solicitud del Ministerio Público, previa comprobación del hecho podrá revocar la medida o medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, que hayan sido previamente acordadas sin perjuicio de volver a otorgarlas

   Del análisis de la presente norma, se aprecia que el legislador, en primer término, previó que en el juzgamiento de los delitos menos graves –como en el caso de marras-, “…se les podrá decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 242 de éste Código”; y, en segundo lugar, que en “…en los casos de comprobada contumacia o rebeldía” ; entendiendo por ello, en una interpretación legal, “…cualquiera de los siguientes hechos: (…) 4. El encontrarse incurso en un nuevo hecho punible”.

   Por otra parte, el mismo legislador nos ofrece el efecto que produce que, el imputado se encuentre en estado de contumacia o rebeldía, en los procedimientos por delitos menos graves, cuando la norma en análisis, dispone: “En estos casos, el Juez o Jueza de Instancia Municipal de oficio o a solicitud del Ministerio Público, previa comprobación del hecho podrá revocar la medida o medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, que hayan sido previamente acordadas sin perjuicio de volver a otorgarlas”; Ahora bien, de la interpretación exegética de la presente norma, se colige que, para que el Juez de Control decreté la Medida Privativa de Libertad, en el procedimiento de delitos menos graves, necesariamente, el imputado debe estar gozando de una medida cautelar sustitutiva, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se infiere de la parte final de la norma, cuando dispone que el Juez “previa comprobación del hecho podrá revocar la medida o medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, que hayan sido previamente acordadas sin perjuicio de volver a otorgarlas”. Y así se declara.

   Asimismo se observa, que la recurrida, al decretar la medida cautelar sustitutiva, señaló:

   …la Fiscalía alegó que le sea impuesto la medida privativa judicial de libertad por contumacia o rebeldía de conformidad a lo dispuesto en el artículo 355 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la norma en comento es aplicable en el procedimiento especial de s menos graves, cuyas penas su limite máximo no excedan de ocho años, que prevé que es procedente la medida privativa judicial de libertad por comprobada contumacia o rebeldía, de los procesados y en el numeral 4 alegado, por encontrarse incurso en un nuevo hecho punible, basándose en el hecho que tenia antecedentes policiales, esta juzgadora, considera con fundamento al Principio de la Presunción de Inocencia, para la procedencia o no de una medida privativa de libertad, deben valorarse sólo los antecedentes penales, emanados de una sentencia definitivamente firme en juicio previo, que desvirtúe la Presunción de Inocencia, porque estamos ante un Derecho Penal de acto y no de autor, y solo en tal sentido es pertinente señalar, que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los f.d.p., es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad carece de justificación y resulta desproporcionada, resultando de! análisis precedente que lo ajustado a derecho en un estado que garantiza la libertad, es imponer a R.D.A., ¡as Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme al artículo 242.3 de! Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación por ante este Tribunal cada ocho (08) días durante el período de la investigación. ASÍ SE DECIDE.

   De la lectura y análisis de la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones considera que la misma se encuentra ajustada a derecho, en virtud que en la misma se fundamentó en el principio de presunción de inocencia, además que “para la procedencia o no de una medida privativa de libertad, deben valorarse sólo los antecedentes penales, emanados de una sentencia definitivamente firme en juicio previo, que desvirtúe la Presunción de Inocencia, porque estamos ante un Derecho Penal de acto y no de autor…”

   En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente, cuando alega que la Jueza de Control debió privar de libertad al imputado de autos, al presentar el Ministerio Público el registro policial del imputado R.D.A., equiparando las mismas, a medidas judiciales cautelares. Con respecto a los registros policiales, cabe señalar que esta Corte de Apelaciones, en decisión Nº 259 de fecha 15 de octubre de 2015, expediente Nº 6642-15, expresó:

   “…los antecedentes policiales, no son requisitos legales para decretar medidas de coerción personal en contra de los imputados de un hecho delictivo; ya que, de ser así, volveríamos a estadio ya superados por la justicia venezolana, como lo fue “la regulación del estado peligroso predelictual”, contenido en la Ley de Vagos y Maleantes; según la cual, se decretaba la privación de libertad de una persona, sin que se hubiere perpetrado la comisión de un acto descrito como punible por la ley; lo que constituía, según lo determinó el M.T. de la República, una flagrante violación a la máxima “nullum crimen nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta”, en su decisión de nulidad de la “Ley sobre Vagos y Maleantes”, la cual supuestamente estaba dirigida a castigar, no al acto punible sino a la persona. No a su conducta sino a lo que es, de manera que esta característica de la Ley autoriza la persecución de personas, sin consideración a que se cometan o no acciones prohibidas, infringiéndose así el ordinal 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por otra parte, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumpliesen los requisitos de procedencia que la justifiquen violaría el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien hubiese solicitado la medida sin el cumplimiento de sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumpla plenamente con tales extremos implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de las circunstancias que exige la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración de las mismas que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

   Por lo tanto, no siendo el registro de antecedentes policiales requisito de los determinados por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, se declara improcedente el presente alegato. Y así se declara.

   Por las razones que anteceden, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público. Y así se decide

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado D.C.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa. SEGUNDO: Se confirma la decisión interlocutoria dictada en fecha 01 de Septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, en la cual impuso al ciudadano R.D.A., la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, en perjuicio del Estado Venezolano.

   Regístrese, diarícese, déjese copia, y remítase al Tribunal de origen.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación de la Corte de Apelaciones (Presidenta),

   S.R.G.S.

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ

   (PONENTE)

   La Secretaria,

   A.E.T.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste,

   Secretaria

   Exp.-6621-15

   JAR/.