Decisión nº 415-14 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 30 de Octubre de 2014

Caracas, 30 de octubre de 2014

203º y 155°

Expediente Nº 4723-14

Ponente: Luís Ramón Cabrera Araujo

Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 22 de agosto de 2014, por el abogado E.B., Defensor Público Penal Cuadragésimo Segundo (42º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor del ciudadano J.L.M., titular de la cédula de identidad Nº V-16.326.220, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 16 de agosto de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos de la ley adjetiva penal, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 Código Penal.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 24 de octubre de 2014, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 432 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 16 de agosto de 2014, el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado J.L.M., ello conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada en los siguientes términos:

“…(omissis)… CAPITULO II DEL DERECHO Siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de presentación del imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de todas las partes, se concedió el derecho de palabra al ciudadano Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico, DRA. S.D., quien expuso: “El Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta al ciudadano J.L.M.. Exponiendo las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo se efectuó la aprehensión, procediendo a exponer lo referido en el acta policial y en las actas de entrevistas insertas a las actuaciones. Por todo lo antes expuesto, solicito la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de practicar las diligencias correspondientes. Precalifico el hecho en principio, como el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, igualmente solicito se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido el artículo 236, en sus tres numerales, así mismo estamos en presencia del peligro de fuga, establecido en el artículo 237, numerales 2, 3, y Parágrafo Primero y del Peligro de Obstaculización, conforme al numeral 2 del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”. Acto seguido la ciudadana Juez procede a imponer al imputado J.L.M., del precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual lo exime de declarar en causa propia o de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como se le realiza la Advertencia Preliminar prevista en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone igualmente de las Medidas Alternativas de Prosecución del Proceso a saber Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento especial por Admisión de los hechos, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a identificar al ciudadano y posteriormente expuso: “Me acojo al Precepto Constitucional.” Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Defensor Público 74º Penal, ABG. E.B. a fin de que exponga sus alegatos: “En cuanto a la calificación jurídica la defensa observa que estamos en presencia de un delito cuya fase de itercriminis no fue completada, lo que en derecho se conoce como delito imperfecto, en virtud que no se consuma el apoderamiento de la cosa como tal por el actuar del clamor publico, en razón de ello, en el supuesto que este digno juzgado admita calificación jurídica alguna, se haga a tenor de lo previsto en los artículos 80 y 82 bajo la modalidad del delito frustrado. En cuanto a la medida judicial privativa de libertad, la defensa la considera excesiva en caso de admitir la calificación jurídica aquí dada y en consecuencia solicito se imponga a mi asistido una Medida Cautelar de la estatuida en el articulo 242 numeral 3ª consistente en presentaciones periódicas ante la sede de este Juzgado, por ultimo solicito copias simples. Es todo” Al respecto debemos destacar, que este Tribunal al emitir el pronunciamiento correspondiente en el Acto de Presentación de Imputado, entre otras cosas indicó: “OÍDAS COMO FUERON LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES DE LEY, ESTE JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Vista la solicitud efectuada por la representante del Ministerio Público y por la Defensa, en el sentido de que se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario, advierte este Tribunal que en efecto existen diligencias por practicar por lo que acuerda dicha solicitud, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el articulo 456 del Código Penal, haciendo la salvedad de que dicha precalificación puede variar en el transcurrir de la investigación. TERCERO: Vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido de que se decrete medida judicial del privación preventiva de libertad en contra del ciudadano J.L.M., se observa que estamos en presencia del ilícito penal antes descrito el cual merece pena corporal y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita, en virtud de lo reciente de su comisión. En lo atinente a los elementos de convicción para estimar que este ciudadano es autor o partícipe del delito atribuido, nos encontramos con que existen suficientes elementos de convicción considerando entonces este Tribunal que dichos elementos señalan al aquí imputado, como autor o partícipe en el ilícito penal in comento, por lo que se encuentra satisfecho, el requerimiento establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre el requisito establecido en el numeral 3 del mismo artículo, encuentra este Tribunal que existe presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, e igualmente lo establecido en los numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal y de igual forma existe la presunción del peligro de obstaculización, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 238 ejusdem. Por lo que este Tribunal decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.L.M., titular de la cédula de identidad Nº V-16.326.220, fijándose como centro de reclusión el Internado Judicial de Tocoron, Estado Aragua, donde permanecerá detenido a la orden de este Tribunal. CUARTO: La presente decisión será fundamentada mediante auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO. Líbrese oficio dirigido al Organismo Aprehensor informándole de lo aquí decidido, remitiendo la correspondiente boleta de encarcelación” (Cursiva del Tribunal). En virtud de los hechos narrados y de la revisión de las actas que conforman la presente investigación se logra inferir la existencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena corporal, como lo es el delito de ROBO IMPROPIO previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, debido a la conducta desplegada por el ciudadano J.L.M., toda vez que el delito imputado de mayor gravedad contempla una pena de SEIS (06) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, por cuanto dicho ciudadano, según se desprende de la entrevista rendida por la víctima, por medio de amenazas a la vida, le quitó a la víctima su teléfono, en consecuencia, se acredita la existencia de un hecho punible, que merece pena corporal. Y ASI SE DECLARA. Aunado a ello, por la fecha en la cual ocurrió el hecho resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se evidencia del acta policial de fecha 15-08-2014, cursante al folio 03 del expediente. Y ASI SE DECLARA. Igual situación, se presenta con el numeral 2 del artículo 236 ejusdem, por cuanto para ésta Juzgadora, existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado es el presunto autor de la comisión del delito antes mencionado, evidenciándose de los siguientes elementos: 1.- Acta policial de fecha 15 de agosto de 2014 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se llevo a cabo la aprehensión del imputado de autos. 2.- Acta de Entrevista de fecha 15 de Agosto de 2014, tomada a una persona que quedó identificada como G.Q.A.L., por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao. 3.- Acta de Entrevista de fecha 15 de Agosto de 2014, tomada a una persona que quedó identificada como C.M.P.M., por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao. 4.- Registro de Cadena de C.d.E.F. 2014-0692, de fecha 15-08-2014 suscrito por el funcionario M.U., adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao. Así las cosas hay que dejar claro que si bien es cierto que en nuestro sistema penal el ser juzgado en libertad es la regla, como bien lo establece nuestra Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, pues el estado de libertad personal es inviolable, resulta que a toda persona que se le presuma autor o partícipe de la comisión de un hecho punible tiene el derecho de ser juzgado en libertad, sin embargo, existen excepciones establecidas en la ley que deben aplicarse según el caso en concreto, estas excepciones vienen dadas de la necesidad de asegurar las finalidades del proceso, que no son otras que obtener la verdad, tal y como lo establece el artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, ello en virtud de que el imputado se someta al proceso, por ello quien decide estima que en el presente caso existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegarse a imponer, pues el tipo penal del delito de mayor gravedad comporta la aplicación de una pena elevada que va de SEIS (06) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término máximo superior a diez años, lo cual podría indicar o hacer presumir el peligro de fuga, tomando en consideración igualmente la magnitud del daño causado, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencias de ley inherente a la presunción razonable del peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente, tomando en consideración que el imputado, pudiera influir en el comportamiento de otras personas, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencias de ley inherente a la presunción razonable de peligro de obstaculización, según lo previsto en el artículo 238 numeral 2 ejúsdem, por lo que las finalidades del proceso se encuentran aseguradas con la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del ciudadano J.L.M., dado que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud hecha por la defensa en el sentido de otorgar a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad. Por todo lo antes dicho, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano J.L.M.. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA.- En otro orden de ideas, realizando una revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia que efectivamente, en el presente proceso se encuentra en una etapa incipiente, en la cual a los fines de establecer la verdad de los hechos resulta imperioso realizar diligencias de investigación, esto a los fines de que el titular del ejercicio de la acción penal como parte de buena fe recabe todos los elementos inculpatorios o exculpatorios que le permitan presentar el acto conclusivo correspondiente, por ello considera quien con tal carácter suscribe, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR que la presente investigación se siga por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO III DISPOSITIVA Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes Pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo pautado en el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano J.L.M., titular de la cédula de identidad Nº V-16.326.220, ampliamente identificado en autos anteriores, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, ordenando la reclusión en el Centro Penitenciario de Aragua “Tocorón”. Se ordena librar Boleta de Encarcelación a nombre del ciudadano J.L.M., y con oficio remítase al Jefe del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, notificándole la decisión dictada en este acto. La presente decisión se dictó en presencia de las partes, quedando éstas notificadas. Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada de la presente decisión…(omissis)…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 22 de agosto de 2014, el abogado E.B., Defensora Pública Penal Cuadragésimo Segundo (42º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano EJOTE L.M., presentó recurso de apelación contra la referida decisión fundamentado en los siguientes términos:

Que “…el Tribunal de control, al emitir el pronunciamiento recurrido, a través del cual ACUERDA la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano J.L.M. tal como se evidencia de las actas que integran el expediente, contravino normas de orden público, contenidas en el: 1) el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) viola el principio de Presunción de inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el artículo 49 ordinal 2º y 3º de la mencionada Carta Magna y, 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal…”

Que “…no solo viola la Constitución, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en la materia de Derechos Humanos…”

Que “… la Juez a-quo al Decretar la Medida Preventiva Privativa de Libertad NO APLICA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD a que se contrae el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y que el hecho punible Robo Impropio, previsto y sancionado en el artículo 455 de nuestra ley penal sustantiva establece una pena de seis (6) a doce (12) años, por lo tanto, si de forma subsidiaria no se comparte el criterio sostenido por la Defensa en la audiencia con respecto a la precalificación mas ajustada a derecho teniendo en cuenta los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de este mismo artículo pero concatenado con los artículos 80 y 82 eiusdem, como es ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, lo procedente en todo caso, seria el Decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a que se contrae el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser menos graves para el imputado…”

Que “…no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Pena para el delito conforme a la norma sustantiva Penal es de PRISIÓN DE SEIS (6) A DOCE (12) AÑOS, por lo que en su limite mínimo NO ES IGUAL O SUPERIOR A DIEZ AÑOS, quedando ASÍ DESVIRTUADA LA PRESUNCIÓN DEL PELIGRO DE FUGA a que se contrae el Parágrafo Primero del mentado artículo 237…”

Que “…la Juez aun cuando consideró que se encontraban llenos los extremos contemplados en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el Peligro de obstaculización, fundamento el mismo en que el imputado pudiera influir negativamente y pueda interferir en la verdad de los hechos. En este aspecto, en opinión de la Defensa la Juez no solamente que esta deduciendo que efectivamente mi defendido fue la persona que intento sustraer el teléfono celular….”

Que “…dicha argumentación carece de toda fundamentación razonada, lógica y congruente que se ajuste a derecho, por lo que la misma no debió ser soporte para el Decreto de la Medida Privativa de Libertad, ….”

Que “…Se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento al asistido J.L.M., sometido al proceso que se le sigue. Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 26 de septiembre de 2014, la abogada A.G. en su carácter de Fiscal Cuadragésima Sexta (47º) Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación planteado en los siguientes términos:

Que “… la detención que mantenía el aprehendido hasta el momento en que fue presentado ante la autoridad competente y la que pesa después de haber sido presentado a la autoridad se mantiene incólume, bajo la aplicación de los principios constitucionales y procesales…”

Que “…es infundado pretender que la detención de los hoy acusados viola principios de derecho, por el contrario, esa aprehensión se legitima con la solicitud hecha por el Fiscal en la audiencia de presentación de detenidos y acordada por el Juez por encontrarse llenos los extremos de ley…”

Que “…el Juez decidió motivadamente en la audiencia, en donde expuso con logicidad y claridad los fundamentos en que basó su decisión tomando para ello no solo lo expuesto por la Representante Fiscal, sino en conjunto todas las actas que conforman el expediente…”

Que “…el Juez si valoró y determinó con precisión todos y cada uno de los elementos para su procedencia contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando por lo demás el peligro de fuga y de obstaculización que lo llevaron a concluir que efectivamente se ameritaba la Privación de Libertad del imputado, en este sentido, en definitiva, la pretensión del recurrente es infundada y no ajustada a derecho…”

Que… en la audiencia se determinó y se fundamentaron cada uno de los elementos que hacen procedente la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, las cuales constan en el expediente, que pretende el recurrente desvirtuar…

Que… la Representante Fiscal, explanó en audiencia oral las razones de hecho y de derecho en que basó su pretensión, tomando en consideración la valoración de los múltiples elementos de convicción que se desprenden del procedimiento por el cual fue aprehendido el imputado, que permitió al Representante Fiscal subsumir la conducta antijurídica del imputado en los elementos constitutivos de los tipos penales uno de los cuales amerita pena corporal cuya pena en su extremos superior es de diecisiete (17) años, pena que excede de la permitida por la ley para la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad…

En consecuencia solicitó que el presente recurso sea declarado sin lugar y se confirme la decisión impugnada.

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 16 de agosto de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo segundo (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano J.L.M., por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, en virtud de los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2014, aproximadamente a las 09:00 horas de la noche, en la avenida San Ignacio con avenida Sucre de la Castellana, Municipio Chacao, Estado Miranda.

La citada decisión fue recurrida por la Defensa del imputado de autos el 22 de agosto de 2014, alegando la falta de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta a su defendido.

Ahora bien, siendo que los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, están referidos a la falta de elementos de convicción para la procedencia de la privación de libertad del imputado J.L.M., alegando además que el Tribunal de Instancia contravino el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, advirtiendo con ello la parte recurrente, la violación del Principio de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 ordinales 2º y 3º de la Carta Magna, contradiciendo el A-quo, el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, para resolver en torno a ello, se observa:

Cursa al folio 3 del expediente original, acta policial de 15 de agosto de 2013 suscrita por funcionarios adscritos al centro de Coordinación Policial número tres, Sistema de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, en la que dejaron constancia entre otras cosas que en esa misma fecha, siendo aproximadamente a las 09:00 horas de la noche, cuando se desplazaban por la avenida principal de La Castellana, recibieron un llamado del Centro de Coordinación Policial, ordenándoles que se trasladaran a la avenida San I.d.L., con avenida Sucre, donde se encontraba una ciudadana que había sido víctima de un robo, por lo que procedieron a trasladarse de inmediato al referido sector, una vez allí fueron abordados por una ciudadana quien se identificó como PERDIGÓN MONTILLA C.M., quien tenia para ese momento seis (06) meses de gravidez, quien les manifestó que momentos antes un sujeto bajo amenaza de muerte, sujetándola por el cuello y golpeándola la despojó de su teléfono celular, marcas SAMSUNG, modelo GT-S5830M, y que dicho sujeto fue retenido por varios ciudadanos, quienes le dieron alcance, golpeándolo hasta despojarlo del teléfono que se había robado, el cual era un teléfono celular marca Samsung, modelo GT-S5830M, serial número R21C33VRNFE, serial IMEI:359971/04/288820/5, con su respectiva batería sin tarjeta de memoria, provisto con una (01) tarjeta SIM de la compañía MOVILNET, serial 89580 60001 46188 9251, el cual posee la cubierta de la pantalla fracturada, provisto con (01) forro elaborado en material sintético de color rosado, avistando la comisión policial a pocos metros donde estaba la presunta víctima, al ciudadano que mantenía retenido a un sujeto, por lo que procedieron a abordarlos, identificándose el ciudadano como G.Q.Á.L., quien le manifestó a la comisión policial, ser el esposo de la presunta víctima y que el sujeto a quien mantenía retenido era quien momentos antes la había despojado de su teléfono celular, por lo que procedieron amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle la respectiva inspección personal no logrando incautarle ningún objeto de interés policial, quedado identificado como M.J.L., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, donde nació el 21 de julio de 1.979, de 35 años de edad, de profesión u oficio indefinida, titular de la cedula de identidad Nº V.16.326.220, siendo reconocido por la presunta víctima, como la persona que minutos antes la había despojado de su teléfono celular, por lo que procedieron los funcionarios actuantes a aprehenderlo no sin antes notificarle sus derechos constitucionales y procesales establecidos expresamente en los artículos 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo cursa al folio 5 del expediente original, acta de entrevista de 15 de agosto de 2014 rendida por el ciudadano G.Q.Á.L., ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, Estado Miranda, mediante la cual expuso lo siguiente:

…(omissis)… me encontraba con mi esposa de nombre C.P. por las adyacencias del Centro Comercial sambil yo me quedé en el semáforo frente de dicho centro comercial y mi esposa se fue a guardar el carro en el Centro Perú, ella dejó el carro y se fue caminado hasta nuestra casa ubicada en la Avenida San I.d.L. con Sucre, Edificio Linieri, yo al final decidí devolverme a nuestra residencia, cuando me voy acercando escuche un grito diciendo un ladrón agarrenlo, yo salí corriendo porque era la voz de mi esposa y me asuste mas porque està embarazada, cuando lleguè casi a la entrada del edificio estaba ella en crisis y me dijo que la habían robado el telefono, la gente que estaba alrededor comenzo a perseguir al sujeto que la habìa robado y a pocos metros la interceptaron, llamaran a la policía y me informaron que la aprehendieron luego me dijeron que tenia a rendir declaración por todo lo sucedido. Es todo…. (omissis)…

Asimismo cursa al folio 6 del expediente original, acta de entrevista de 15 de agosto de 2014 rendida por la ciudadana PERDIGÓN MONTILLA C.M., (presunta víctima), ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, Estado Miranda, mediante la cual expuso lo siguiente:

“…(omissis)… me encontraba con mi esposo… adyacente al centro Comercial sambil, èl se quedo en el semáforo frente al mencionado centro comercial y yo continué manejado hasta el centro Perú, para estacionar allí mi vehículo, me fui caminado hasta nuestra casa ubicada en la avenida san I.d.L. con sucre Edificio Linieri, cuando estaba cerca de la entrada del edificio donde vivimos, fui tomada por sorpresa a la altura del cuello por la espalda, por una persona, quien me quito el teléfono que yo llevaba en la mano izquierda a la altura del oído, ya que iba conversando, una vez que me percate que era despojada del teléfono, comencé a gritar “El que esta corriendo es un ladrón y me quitó el teléfono”. Entonces camine lo mas rápido que pude, en dirección hacia donde había corrido el sujeto, observando como varios jóvenes que estaban en la calle lo perseguían, a lo largo de varias cuadras, cuando llegue al lugar donde tenían el sujeto, me entrego el teléfono, que momentos antes me había despojado … después se apersonaron varios funcionarios de la policía de chacao, en motos y vehículos, quienes me indicaron que debía trasladarme hasta la sede de la policía de chacao, para colocar la denuncia, de igual manera me informaron que ya tenían posesión del sujeto que había (sic) quitado el teléfono y me solicitaron que le entregara mi teléfono, luego me trasladaron a bordo de una unidad de la policía de chacao, junto con mi esposo, a rendir declaración por todo lo sucedido, Es todo…. (omissis)…”

Asimismo cursa al folio 9 del expediente original, Registro de Cadena de C.d.E.F., Nº 2012-0692 del 15 de agosto de 2014, donde se deja constancia de la evidencias física colectada, la cual es “… un teléfono celular, marcas SAMSUNG, modelo GT-S5830M, serial número R21C33VRNFE, serial IMEI :359971/04/288820/5, con su respectiva batería sin tarjeta de memoria, provisto con una (01) tarjeta SIM de la compañía MOVILNET, serial 89580 60001 46188 9251, el cual posee la cubierta de la pantalla fracturada, provisto con (01) forro elaborado en material sintético de color rosado…”

Tales hechos fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 16 de agosto de 2014, ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, como ROBO IMPROPIO, previstos y sancionados en los artículos 456 del Código Penal, precalificación acogida por el Juzgado de Control al término de la referida audiencia.

Cabe destacar, que la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 16 de agosto de 2014 ante el Juzgado de Instancia, y acogida por éste al término de la referida audiencia, quienes aquí deciden, consideran que no se corresponde con los hechos ocurridos en el presente caso, por cuanto se desprende del acta policial del 15 de agosto de 2014, (folio 3 del expediente original) que el imputado de autos, despojo a la victima mediante la fuerza física y bajo amenaza de su teléfono celular, suscitándose en consecuencia la situación que dio origen a la aprehensión del imputado, procediendo en consecuencia el mismo de forma frustrada debido a que éste realizó todo lo necesario para consumarlo, y sin embargo no lo logró, debido a la intervención de terceras personas, por lo que los actos realizados por el hoy imputado, corresponden al delito de robo propio en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 del Código Penal, y no en el delito de ROBO IMPROPIO, como lo señaló el Ministerio Público en la audiencia de presentación.

Sin embargo, es importante señalar que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 de 22 de febrero de 2005, en los siguientes términos:

….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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No obstante ello, advierte esta Alzada que, sí surgen de las actas los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.L.M., es presunto autor del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, toda vez que, el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos al centro de Coordinación Policial numero tres, Sistema de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, el 15 de agosto de 2014, aproximadamente a las 09:00 horas de la noche, en la avenida San I.d.L. con avenida sucre de Chacao, quien minutos antes, bajo amenaza de muerte y sujetándola por el cuello había despojado a la ciudadana PERDIGÓN MONTILLA C.M., quien tenia para ese momento seis (06) meses de gravidez, de su teléfono celular, marcas SAMSUNG, modelo, siendo el mismo retenido por varios ciudadanos, quienes le dieron alcance, hasta despojarlo de del teléfono que se había robado, el cual era celular marca Samsung, modelo GT-S5830M, serial número R21C33VRNFE, serial IMEI:359971/04/288820/5, con su respectiva batería sin tarjeta de memoria, provisto con una (01) tarjeta SIM de la compañía MOVILNET, serial 89580 60001 46188 9251, el cual posee la cubierta de la pantalla fracturada, provisto con (01) forro elaborado en material sintético de color rosado, por lo que procedieron los funcionarios actuantes amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al realizarle la respectiva inspección personal no se le logró incautar ningún objeto de interés policial, quedado identificado como M.J.L., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, donde nació el 21 de julio de 1.979, de 35 años de edad, de profesión u oficio indefinida, titular de la cedula de identidad Nº V.16.326.220, siendo reconocido por la presunta víctima, como la persona que minutos antes la había despojado de su teléfono celular.

Por tal motivo, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, referida a que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso y admitida esta por el Juez de Control en la audiencia preliminar, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado y subsecuentemente la responsabilidad penal del acusado, lo cual se verificará en el proceso de valoración probatoria.

De tal forma que, en criterio de este Órgano Colegiado, sí existe la pluralidad indiciaria exigida en la norma adjetiva penal, a los fines del decreto de la medida de coerción personal, lo cual fue a.p.l.r., y que hacen presumir la comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito dada la fecha de comisión del hecho (15 de agosto de 2014).

En esta etapa del proceso -ordinario- en la que existe una fase de investigación, pudieran surgir además de los elementos descritos testigos que corroboren la actuación policial, y que eventualmente refuercen o no los hechos imputados por el Ministerio Público.

Asimismo le corresponderá al Representante del Ministerio Público, en esta fase del proceso, y conforme lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de imputado, o por el contrario exculpar al mismo, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello.

Con ello a criterio de esta Sala, no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, con la existencia de un hecho punible como lo es el delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, el cual no se encuentra prescrito dada la fecha de su comisión (15/08/2014), así como los fundados elementos de convicción que surgen de la actuación policial y la entrevista rendida por la víctima.

En cuanto al periculum in mora, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado.

Evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, (delito de mayor entidad) previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, excede de DIEZ (10) años de prisión en su límite máximo, aunado a la magnitud del daño causado como lo es el derecho a la propiedad, por lo cual se presume el peligro de fuga conforme lo previsto en los numerales 2, 3 y el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, estima esta Alzada acreditado el peligro de obstaculización, toda vez que, de las actas se desprende la identificación de la víctima, por lo que se presume que el imputado de auto podría influir sobre ella para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación.

En razón a lo anterior, concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es CONFIRMAR la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada el 16 de agosto de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano J.L.M., por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia, lo cual fue alegado por la defensa del referido justiciable, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

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En relación a lo alegado por el apelante, en el sentido de que el Juzgado 42º de Control de este circuito Judicial Penal, en el presente caso, contravino el artículo 44 de al Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quienes aquí deciden observan, que el imputado de autos fue aprehendido por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial numero tres, Sistema de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, el 15 de agosto del presente año, cuando éste estaba siendo retenido por el clamor publico, por haber despojado de un teléfono celular a la presunta víctima, todo lo cual consta en el acta policial de fecha 15 de agosto de 2014, cursante al folio 3 y vto. del expediente original que dio origen a la presente incidencia, de donde se puede leer que el ciudadano J.L.M. fue aprehendido en las circunstancias del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se observa, que el ya tantas veces referidos justiciable, fue impuesto de sus derechos Constitucionales y legales al momento de su aprehensión (folio 04 del expediente original), y posteriormente fue puesto a la orden del Ministerio Público, quien en el lapso de ley lo presentó ante un Juez de Control, quien le garantizo el derecho a la defensa para la realización de la audiencia de presentación de imputados, observando esta Alzada, que no existe tal contravesiòn de los artículos 44 y 49 ordinal 2º y 3º Constitucionales, lo cual fue alegado por el recurrente, por lo que se declara sin lugar. Y así se decide.

Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que se DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación planteado por la defensa del ciudadano J.L.M., en los términos expuestos. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

CONFIRMA la decisión dictada el 16 de agosto de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano J.L.M., titular de la cédula de identidad Nº V-16.326.220, conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos de la ley adjetiva penal vigente, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal.

SEGUNDO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 22 de agosto de 2014, por el abogado E.B., Defensor Público Penal Cuadragésimo Segundo (42º) del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los treinta (30) día del mes de octubre del años dos mil catorce (2014), a los 203° años de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

L.R.C.A.

(PONENTE)

LA JUEZ, LA JUEZ,

M.A.C.R.V.Z.P.

EL SECRETARIO,

M.M.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede y se publico la presente bajo el Nº ______________ siendo las _____________.

EL SECRETARIO,

M.M.C.

Exp: Nº 4723-14

LRCA/ACC/VZP/MM/Jorge