Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 1 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 01 de Marzo de 2007

196º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2007-000016

ASUNTO : IP01-R-2007-000016

Resolución Nº IG0120070000105

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

En fecha 22 de febrero del corriente año esta Corte de Apelaciones declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.J.N.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.226.569, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 98.049, con domicilio procesal en la calle Zamora entre México y Bolivia, Nº 21-199, Escritorio Jurídico Asociado “Fuerza y República”, en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos O.D.M. SOSA, M.M. MOLINA GOTOPO, S.D. GARRIDO ARIZA y J.J.R.J., sin identificación personal en el escrito recursivo, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que declaró INADMISIBLE EL ESCRITO DE OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES Y OFRECIMIENTO DE PRUEBAS presentado por la Defensa para el acto de Audiencia Preliminar por EXTEMPORÁNEO.

Estando en la oportunidad de resolver sobre el fondo del recurso de apelación, se hacen las siguientes consideraciones:

MOTIVOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con base en lo establecido por el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la Defensa la violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 12, 19,125 ordinal 2º y 3º, 137, 143 y 180 del texto adjetivo penal, en razón de que el Tribunal de Control no admitió el escrito de excepciones y de promoción de pruebas presentado por la Defensa en tiempo oportuno, al declararlo extemporáneo, en una decisión que, tilda el recurrente de inmotivada e infundada, atentatoria del debido proceso, el derecho a la Defensa y la tutela judicial efectiva, al interpretar erróneamente la disposición contenida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y decidir que dicho lapso había precluido, en razón de que ordenó la notificación de un ente público para que asistiera a los procesados por haber exonerado a los defensores privados que los representaban.

Consideró quien recurre, que aunque la Jueza de la causa había librado una boleta de notificación dirigida a la Coordinación de la Unidad de Defensoría Pública Penal, no podía considerar que los acusados ya tenían Defensor Público, por cuanto es distinto el organismo del órgano, siendo este último quien puede ejercer las acciones legales en resguardo del Derecho a la Defensa como ejecutor del derecho técnico que deviene del derecho material de quien defiende.

Explicó la Defensa que el Fiscal del Ministerio Público presentó Acusación el 13 de Octubre de 2006, fijando el Tribunal la Audiencia Preliminar para el día 09 de Noviembre del mismo año, estando los acusados representados para ese momento por los Defensores Privados, Abogados W.S. y M.R., quienes fueron exonerados el 30 de Octubre de 2006 y es el día 02 de noviembre de 2006 que el tribunal les designa un Defensor Público, después de 24 horas, sin saberse quién era el Defensor en ese tiempo, porque por cuestiones administrativas que no pueden estar por encima del derecho a la defensa destruyéndose el debido proceso, la Boleta fue librada a la Coordinación de la Unidad de la Defensoría pública, es decir, que para el día 02-11-2006 los Acusados ni siquiera sabían o tenían conocimiento de quiénes los iban a defender, atentándose contra el derecho a la defensa, porque para ese día 02 de noviembre de 2006 habían transcurrido más de los cinco días para interponer el escrito de excepciones al que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que contaran con la asistencia de Abogado alguno.

Refirió el Defensor que es el 03 de noviembre de 2006 que la Defensora Pública Abg. S.B., tiene conocimiento que había sido designada como Defensora de los acusados y así se puede constatar en los Libros llevados por la Unidad de Defensoría Pública, por lo que no puede tenerse como notificada un día antes sin ser informada, es decir, para el 02 de noviembre de 2006 la referida Abogada no pudo ejercer la contestación a la Acusación Fiscal, interponiendo el escrito de excepciones conforme a lo establecido en el artículo 328 del referido texto procedimental, todo esto partiéndose de que el último día se cumplía el 02 de noviembre de 2006, por lo que no puede tenerse como precluido el lapso al que se refiere el aludido artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para el momento en el que la Abogada S.B. comienza a ser la defensora de los acusados (03-11-2006) es que empieza a garantizársele a los mismos el derecho a la defensa, más aún cuando con antelación habían designado un Abogado de su confianza, que por ser privado, desplazaba de pleno derecho al Defensor Público que el Tribunal ordenó notificar, cuando exoneraron a los primeros Abogados privados que los venían defendiendo desde un comienzo.

Insistió la Defensa ante esta Alzada que, si se parte del supuesto que el último día para contestar la acusación precluía el 02 de noviembre de 2006, tal como lo hace ver la Jueza en su auto motivado del 12 de enero de 2007, a los referidos acusados se les estaría violentando el derecho a la defensa, por lo que hace una llamado de atención respecto de las situaciones que se presentarían en venideros Asuntos si efectivamente esa notificación que es librada a la Coordinación de la Unidad de Defensoría Pública, en vez de a un Defensor Público determinado, perturba el debido proceso, aunque el problema recae no en que se libre la notificación a la Coordinación de la Unidad de Defensoría Pública, sino que esta pueda designar a cualquiera de los Defensores Públicos, con los que cuenta, posteriormente.

Consideró el Defensor recurrente que el último día para interponer el escrito de excepciones se cumplía el 01 de noviembre de 2006 y no el día 02 del mismo mes y año, como lo dejó asentado la Jueza de la causa, por cuanto la Audiencia Preliminar estaba pautada para el día 09-11-2006 y la norma penal dispuesta en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal refiere que es hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, y el día 02 no es “antes” sino “dentro” de los cinco días, razón por la cual debe tomarse en cuenta que los acusados en fecha 01 de noviembre de 2006 informaron al Tribunal que designaron al Abogado recurrente E.J.N.C.; sin embargo, es en fecha 07-11-2006, aproximadamente a las 03:03 horas de la tarde en que es notificado de su designación, por lo que mal pudo presentar el escrito de excepciones en fecha 01 y/o 02 de noviembre de 2006, por cuanto no tenía conocimiento y porque no había sido designado e igualmente no pudo interponer el escrito de excepciones la Abogada S.B., Defensora Pública, porque ni siquiera estaba notificada la Coordinación de la Unidad de Defensoría Pública Penal, quien es la que luego notifica a uno de los defensores con lo que cuenta y los primeros Defensores Privados tampoco pudieron oponer las excepciones el último día porque habían sido revocados para esa fecha, por lo que, en su criterio, debió la Jueza de Control admitir el referido escrito de excepciones para no dejar en estado de indefensión a los acusados, tal como lo hizo, porque mal pudieran tenerse como defensores privados a unos profesionales que dejaron de ser de confianza de quienes anteriormente los habían designado, desde el mismo momento en que éstos los exoneran, debiéndose tomar en cuenta que los acusados debían estar asistidos de Abogados Privados o Públicos para poder ejercer debidamente la contestación de la acusación.

Como segundo motivo del recurso argumentó el Defensor Privado que, conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, apelaba de la decisión recurrida por vulneración de las disposiciones contenidas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 8, 9, 10, 12, 13, 19, 125, 174, 330 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el Tribunal no resolvió sobre la solicitud de la defensa de decretar el sobreseimiento de la causa y consecuencialmente la libertad de sus defendidos, por cuanto desde los actos iniciales de la investigación se les ha venido alterando el proceso y violentando el derecho a la defensa, al desarticularse la tutela judicial efectiva y constatarse en actas que a sus defendidos se les privó judicialmente de su libertad en la audiencia de presentación de fecha 29-10-2006 por los delitos de ROBO AGRAVADO en Grado de Cooperadores; Ocultamiento de Armas de Fuego y Agavillamiento, previstos y contemplados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 83, 277 y 286 del Código Penal vigente, cuya prórroga legal se efectuó el día 26 de septiembre (Sic) de 2006, por un delito ocurrido el 25-10-2006, a pesar de que fueron detenidos en fecha 27-10-2006, sin que existiera una orden judicial y sin que se estuviera en un procedimiento de flagrancia, únicos dos supuestos establecidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, amén de considerar la defensa que la comisión del delito no está demostrada en autos y mucho menos quiénes eran sus autores.

Denunció violaciones de orden procesal, por atentarse contra el principio de igualdad entre las partes y por destruir el debido proceso, por existir inobservancia del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, al precisarse en el expediente que existe una orden de Apertura de la Investigación de la misma fecha de la detención, suscrita por la Fiscalía del Ministerio Público sin que exista denuncia en contra de sus defendidos, al constatarse de esa misma acta Fiscal que la víctima estaba por identificarse, por lo que mal pudo atribuirse un delito a esos ciudadanos cuando no existía la víctima, tampoco la interposición de denuncia alguna para que se ordenase el inicio de la investigación y la realización de todas las diligencias necesarias.

Indicó a esta Alzada que observara el contenido del oficio Nº FAL-6-06-01-710 del 28-08-2006 librado por la Fiscalía del Ministerio Público, dirigido al Comisario E.J.J., en su condición de Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Región Falcón, Subdelegación Punto Fijo; que al decir del acta policial, sus defendidos fueron detenidos en fecha 27-08-2006, por lo que no pudieron ser informados de los hechos por los cuales se les investigaba, haciéndose extraño, ilegal e improcedente su aprehensión, al pretenderse que se está ante una aprehensión flagrante de sus defendidos, quienes fueron detenidos el 27 de agosto de 2006 y el hecho que se les atribuye ocurrió el 25 de agosto de 2006, dos días antes, tal como se puede constatar del escrito acusatorio Fiscal de fecha 13 de Octubre de 2006, en su Primer Capítulo, “De los Hechos”, cuando establece: “… en fecha 25 de agosto de 2006, siendo aproximadamente las doce y media horas de la tarde, un grupo de aproximadamente cinco personas se encontraban realizando compras en el establecimiento comercial denominado “Distribuidora Vessada”, ubicada en la Avenida R.L. de esta ciudad y luego de alcanzar posicionarse en los lugares claves dentro de dicho establecimiento, procedieron a neutralizar al personal de seguridad, despojándolos de sus armas y de esa manera consiguen someter bajo amenazas de muerte a propietarios, empleados y clientes de dicho establecimiento…”; igualmente refirió que en el Acta de denuncia común de fecha 25 de agosto de 2006, suscrita por el ciudadano M.A.G.Q., expone que: “en el día 25 de Agosto de 2006, siendo aproximadamente las doce y media del día se encontraba prestando servicio en la Distribuidora Vessada, ubicada en la Av. R.L. de esta ciudad y de repente irrumpieron dos sujetos armados y los sometieron y los otros tres entraron por la otra puerta y sometieron a los que estaban en el interior del local…”

Consideró contrario a derecho la aprehensión de sus defendidos para luego ser investigados; que las actas de entrevista de fecha 28 de agosto de 2006, practicadas un día después de haberlos aprehendido, con el único ánimo de exponer señalamientos que pudieran construir premeditadamente graves imputaciones en contra de inocentes para luego convertirse en medio de prueba, tales como las testimoniales de los ciudadanos Á.G. DÍAZ DÍAZ, J.C. RIVERO PÉREZ, ISEA CENTENO A.J., S.E.R. DÍAZ, YOLIMAR YONELYS G.O., de fechas 28-08-2006, a excepción de la última que es del 29-08-2006, rendida por el ciudadano R.M. DA S.M., siendo las once y veinte horas de la mañana por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para coincidir ésta con el escrito de imputación Fiscal presentado en fecha 29 de agosto de 2006, siendo aproximadamente la 1:45 minutos del medio día, interpuesto por ante el Juzgado de Control de guardia de la Extensión Punto Fijo.

Estimó de “alarmante” que existan dos Autos de inicio de la investigación, siendo el segundo de fecha 25-08-2006, suscrita por el Fiscal C.A.M.N., quien había aperturado una investigación sobre un hecho donde aparecía como víctima la Distribuidora Vessada y otros, lo que conlleva a pensar sobre lo cierto de lo expuesto en la audiencia de presentación por el Defensor para ese entonces de los imputados y no es otra cosa cuando se refiere a que existe otra causa que se seguía en contra de otros ciudadanos por el mismo delito y contra las mismas víctimas, no existiendo correspectividad entre el delito denunciado el 25-08-2006 con relación a la aprehensión efectuada en contra de sus defendidos el 27-08-2006, lo que evidencia un proceso desarticulado, donde se pretende hacer ver que existe un delito flagrante sin que se den las circunstancias exigidas por la Ley en cuanto al tiempo, modo y lugar, es decir, que no se les detuvo en el lugar del suceso ni bajo ninguna persecución, ni a escasos metros de donde se cometió el delito.

Señaló que debe declararse la nulidad del Acta de reconocimiento de Rueda de Individuos de fecha 31 de agosto de 2006, celebrada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, donde participaron como testigos reconocedores R.A. DA S.M., S.E.R. DÍAZ, KISLEBIS LOBO DUARTE, A.J.I.C. y M.C. DA S.M., por cuanto el mismo deviene de un proceso que atenta contra el debido proceso y, asimismo, el acta de reconocimiento en rueda de individuos que corre agregada desde el folio 72 al folio 77 carece de legalidad al no estar suscrito por el Juez de la causa, lo que la hace inexistente y en todo caso en la misma acta aparece como testigo reconocedor el ciudadano E.J.G.C., quien, al parecer, en la fila 1 no reconoce a nadie, ya que dice “No, no hay ninguno de ellos. Es todo” y dice el Defensor que, al parecer, puesto que no se evidencia en el acta la correlación del folio 73 al folio 74, en cuanto al contenido, por lo que se le hace imposible determinar quiénes eran las personas expuestas en rueda de individuos cuando no están escritos los nombres ni mucho menos sus características. En la fila Nº 2 el referido reconocedor manifestó “tampoco, no hay ninguna. Es todo”; En la fila Nº 3 no se logra evidenciar si logró o no logró reconocer a alguien, por la incongruencia del contenido del folio 74 al folio 75; sin embargo, en ese mismo folio 75 se logra evidenciar que el ciudadano reconocedor manifestó que sí había visto a los ciudadanos previamente en la policía; sin embargo, allí mismo se observa que el tribunal ordenó proseguir con la rueda de reconocimiento en el que pareciera que vuelve a comenzar la rueda de individuo, al observarse en el folio en mención que el Tribunal ordena formar la fila Nº 1, donde responde el reconocedor “No. Es todo”; luego ordena formar la fila Nº 4 donde señala al ciudadano S.G., identificado con el Nº 4, en todo caso la rueda de reconocimiento debe tenerse como un solo acto, por lo que la misma, en todo su contenido es ILEGAL, atentatoria al derecho a la defensa y perturbadora del debido proceso.

Relacionó el Defensor ante esta Corte de Apelaciones los medios de pruebas ofrecidos ante el Tribunal de Control en tiempo oportuno y que fueron desestimados, destruyendo el debido proceso y el derecho a la defensa, así como la tutela judicial efectiva, por lo que concluyó, de conformidad con todo lo anteriormente expuesto, solicitando la nulidad absoluta del auto recurrido con base en lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 173 eiusdem.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de verificar que la Fiscalía del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación ejercido, procede a resolver el fondo de la situación planteada en los términos siguientes: Tal como se evidencia de los argumentos expuestos en el recurso de apelación por el Defensor Privado de los procesados, en el presente caso se denuncian tres circunstancias particulares, propias de plantearse y resolverse en la audiencia preliminar, conforme a la facultad conferida a los Jueces de Primera Instancia de Control por el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y que no ocurrió así por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, al estimar que la defensa no dio contestación a la Acusación Fiscal dentro del plazo consagrado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, consta en el auto recurrido que el Tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar en el presente asunto, decidió:

… En fecha 13 de Octubre de 2006, la Vindicta Pública presenta su escrito acusatorio y el Tribunal fija audiencia preliminar para el día 09 de Noviembre de 2006, siendo positiva la notificación a las partes en tiempo oportuno. En fecha 30-10-2006 se libra oficio a la Coordinación de la Unidad de la Defensoría a los fines que designe un defensor público, cayendo la responsabilidad en la Abg. S.B.; en fecha jueves 01-11-2006, los imputados antes identificados exoneran a la Defensora S.B. y nombran como Defensor al Abg. E.N., informándole que ha sido designado como defensor en la presente causa y que comparezca ante éste Tribunal a los fines de prestar el juramento de ley; asimismo se le informó que la audiencia preliminar se encontraba fijada para el día 09-11-2006 a las 10:00 de la mañana; en fecha 09-11-2006 comparece el Abogado E.N. a la referida audiencia y se juramenta y a su vez solicita el Diferimiento de la misma, fijándose nuevamente para el día 04-12-2006 en virtud de la cantidad de actos que se encontraban fijados en la agenda única de los Tribunales de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24-11-2006 el Abg. E.N. presenta los descargos a favor de sus defendidos; en fecha 04-12-2006 se difiere la presente audiencia preliminar en vista de la incomparecencia del defensor privado y se fija nuevamente la audiencia preliminar para el día 10-01-2007, en virtud de la cantidad de actos que se encontraban fijados en la agenda única de los Tribunales de este Circuito Judicial Penal y las vacaciones navideñas, en fecha 10-01-2007 se realiza la audiencia preliminar; Ahora bien, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece el término legal para la presentación de las excepciones por parte de la defensa; es decir, la defensa tenía hasta el día 02-11-2006 para presentar su escrito de descargos y es en fecha 24-11-2006 cuando presentó los descargos a favor de sus defendidos. Pues bien, el legislador no colocó los lapsos procesales al azar, sino para su cabal cumplimiento…por lo que en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, declara Extemporáneo los descargos presentados en fecha 24-11-2006 y ratificados en esta Sala de Audiencias por la Defensa. Y así se decide…

De la trascripción que antecede constata esta Alzada que el punto crucial de discusión en el presente asunto está en la determinación precisa de si la Defensa dio o no cumplimiento al lapso estipulado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal para la presentación de descargos y demás cargas procesales con respecto a la acusación planteada por el Ministerio Público contra sus defendidos y si lo determinado por el Tribunal, en cuanto a que “…la defensa tenía hasta el día 02-11-2006 para presentar su escrito de descargos…” se ajusta a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el A quo los consideró extemporáneos, por no haber sido presentados en la referida oportunidad.

En tal sentido, debe destacar esta Alzada que el mencionado artículo es preciso, cuando señala que “…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; 4. Proponer acuerdos reparatorios; 5. Solicitar la suspensión condicional del proceso; 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad y 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Este artículo ha sido objeto de regulación jurisprudencial por parte de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dada las múltiples circunstancias que se pueden plantear con ocasión de su aplicación y ejercicio, especialmente, cuando a alguna de las partes legitimadas para cumplir con las cargas en él establecidas se le haga imposible, por motivos justificados, cumplir con dicho lapso; o cuando se produzca de manera oral la interposición de cada carga durante el desarrollo de la audiencia preliminar, esto es, fuera del lapso previsto en el artículo 328 del texto adjetivo penal; o cuando las partes cumplan con las cargas en ese artículo conferidas en oportunidad posterior a la establecida en el artículo 328 por diferimientos de la audiencia preliminar, así como la situación que se plantea cuando ocurre la exoneración y/o designación del Abogado Defensor durante el aludido lapso, lo cual será analizado en este fallo de manera precisa para la resolución del presente asunto.

En efecto, en cuanto a la imposibilidad de cumplir las partes con las cargas establecidas en el artículo 328 “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar por motivos justificados, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de octubre de Dos Mil Dos, expediente N° 02-2181, y cuyo criterio ha sido acogido en anteriores decisiones por esta Corte de Apelaciones, estableció:

En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa:

6.2.1. La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades de debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara;

El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas…

No está en lo cierto la accionante cuando afirmó que el verbo “poder”, el cual, como modalidad de la acción de “realizar” –que es el que viene a ser, en propiedad, el verbo rector de la norma- implica una facultad, no una obligación, de observancia de las formalidades de escritura y de oportunidad que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal interpretación es errónea, por cuanto lo que viene a ser una potestad de los sujetos procesales que enumera la citada disposición, es la realización de los trámites que se encuentran enumerados en la misma; entre ellos, la promoción de pruebas. Así, si la parte opta por la realización de alguno de ellos, tendrá que ser en el tiempo y bajo la forma que ordena la Ley. (Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

Conforme a esta cita jurisprudencial se desprende que el artículo 328 del Código nos fija de manera taxativa el lapso de hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar para que las partes presenten los argumentos de descargo a la acusación fiscal, lo que se traduce en que los actos procesales tienen una referencia temporal, cuyo cumplimiento permite que puedan ejecutarse sin dilaciones indebidas y el proceso penal tiene fijado una serie de lapsos y términos que han de cumplirse de manera inexorable, salvo que en los casos referidos a la oposición de excepciones y ofrecimiento de pruebas, entre otras cargas o facultades de las partes para ser alegados en la audiencia preliminar, resulte imposible su cumplimiento en el lapso estipulado en dicha norma, “por causas justificadas” que deberán acreditarse ante el Tribunal de Control en resguardo del derecho a la defensa y a la igualdad de las otras partes para conocer su alcance y contenido.

Por otro parte, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al resolver sobre la interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó el criterio mediante el cual debía estudiarse ese lapso o tiempo fijado por el legislador y que durante el mismo se puede cumplir con las cargas y facultades establecidas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, de manera oral en la audiencia preliminar y no exclusivamente mediante escrito, estableciendo:

… En el caso concreto, la ciudadana abogada A.I.R.P. solicitó la interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el lapso fijado para realizar por escrito, los ocho actos que el mismo artículo dispone; y también si se trata de una facultad del Fiscal, la víctima (que se haya querellado o que presentó acusación particular propia) y del imputado, la ejecución de estos actos por escrito o si es una carga que impide hacerlo oralmente en la audiencia preliminar…

…La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...

.

La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:

Hasta

“... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.

El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.

El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:

... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...

.

La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.

Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.).

Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.

En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.

No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide.

Conforme a esta interpretación se extrae que las partes deben cumplir con las facultades, cargas o derechos que les confiere el artículo 328 dentro de la oportunidad en él prevista y, en principio, mediante escrito, permitiendo la posibilidad de hacerlo de manera oral durante la celebración de la audiencia preliminar en los supuestos contemplados en los numerales 2º (Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar); 3º (Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos); 4º (Proponer acuerdos reparatorios); 5º (Solicitar la suspensión condicional del proceso) y 6º (Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes).

Asimismo, puede acontecer que fijada la audiencia preliminar y no habiendo ejercido las partes tales cargas procesales previstas en el artículo 328, llegue la oportunidad de celebrarse la audiencia y ocurra el Diferimiento de la audiencia por inasistencia de las partes, por ejemplo, debido a enfermedad, falta de traslado del imputado, etc y se fije nueva oportunidad, pretendiendo presentar las partes algunas de las cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en el transcurso del lapso fijado por segunda vez, caso en el cual la Sala Penal consideró, en sentencia Nº 249 del 30 de mayo del año 2006 estableció que: “… La fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar (4 de febrero de 2005 y luego 10 de marzo de 2005 cuando efectivamente se celebró) no implicaba la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, como lo pretende la defensa…”.

Por otra parte y siguiendo el orden concebido en la presente decisión en cuanto a los criterios jurisprudenciales vertidos en los casos que se presentan con ocasión de la aplicación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso, la circunstancia referida a la exoneración y/o designación de Abogados para que ejerzan la defensa técnica del imputado durante el lapso comprendido entre la fijación de la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y su realización en la oportunidad establecida, lo cual puede acontecer, incluso, en el transcurso de otros lapsos procesales, como en el caso del lapso de interposición de recursos ordinarios o extraordinarios como el de Casación, estableciendo en estos casos la Sala Penal el criterio de suspensión del lapso que transcurra entre la exoneración, la designación y respectiva juramentación del nuevo defensor, en sentencia del 6 de junio de 2005, Nº 311, ratificado tal criterio en sentencia del 08/11/2005, en el Expediente Nº 05-259, al disponer:

… ‘Artículo 139. Limitación. El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad…

Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado…’.

Se observa de la transcrita norma, que el legislador, facilitó la designación de defensor, al establecer que la misma puede efectuarse por cualquier medio sin sujetarla a formalidad alguna, no señalando, tal como lo afirma la recurrida, que de la misma, se evidencie que exista un lapso de suspensión hasta tanto se juramente el defensor.

Ciertamente, la citada norma, no prevé la suspensión del lapso para la interposición de recurso alguno, luego de publicada la sentencia, y haber sido revocado y designado un nuevo defensor. Sin embargo, considera esta Sala, que en casos como el presente, debe suspenderse el lapso de interposición del ejercicio recursivo, hasta tanto la nueva defensa sea juramentada, toda vez que ésta, necesariamente debe enterarse de las actas del proceso para así cumplir fielmente con los deberes que le impone el cargo, además de que el acto de juramentación, no puede ni debe tenerse como una formalidad no esencial, sino lo contrario, es decir, como una formalidad esencial, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en su sentencia Nº 969/2003 del 30 de abril, cuando señala que la juramentación es ‘…una formalidad esencial, pues la defensa del imputado es una función pública cuyo ejercicio, por parte de un abogado privado, requiere la prestación del juramento, como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso…’…

. (Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.). Subrayado de la Sala.

Como se observa, en los casos en que se encuentre transcurriendo un lapso para la celebración de actos procesales que ameriten el ejercicio de derechos y/o garantías constitucionales y se produzca la exclusión de un Defensor y la designación de otro, sea Público o Privado, debe el Juez ser cauteloso en garantizar tales derechos mediante la declaratoria de suspensión del lapso entre ambos momentos, a fin de garantizar el derecho de defensa a las partes intervinientes.

En conclusión, son múltiples los criterios que en torno a la aplicación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal han generado las antedichas Salas de nuestro M.T. de la República, lo que conviene tener presente al momento de resolver sobre el particular.

Con base en estas citas jurisprudenciales se tiene que en el caso de autos, el Fiscal Sexto del Ministerio Público acusó, en fecha 13 de Octubre de 2006, a los ciudadanos S.D. GARRIDO ARRIZA, O.D.M. SOSA; M.M.M.G. y J.J.R.J. por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERACIÓN, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y AGAVILLAMIENTO, tipificados en los artículos 458, 277 y 286 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 eiusdem, motivo por el cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control fijó para el día 09 de noviembre de 2006 la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, ocurriendo que el día 30 de Octubre de 2006 los acusados EXONERARON a la Defensora Pública Penal Abogada S.B. y el 06 de Noviembre de 2006 designan al Abogado recurrente E.J.N.C., quien se juramentó en fecha 09 de noviembre de 2006, esto es, el mismo día que estaba fijada la celebración de la audiencia preliminar. Tal circunstancia representaba el hecho que el lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal no había transcurrido en su totalidad para la fecha en que fue exonerada la Defensora Pública, ya que se materializaba la suspensión del predicho lapso, conforme al criterio de la Sala Penal anteriormente analizado, para la presentación de los descargos a la acusación fiscal, que lo era hasta el día 01 de noviembre de 2006, es decir, desde la fecha de exoneración de la Defensora Pública (30-10-2006) hasta el día 01-11-2006, significaba la vigencia de dos días para interponer o plantear las excepciones y demás cargas procesales previstas en el artículo 328 y que debían computarse con posterioridad a la fecha de juramentación del defensor. Estos dos días eran el martes 31 de Octubre de 2006 y miércoles 01 de noviembre de 2006.

En el caso de autos se observa que la juramentación del nuevo Defensor ocurrió el día 09-11-2006, día en que se celebraría la audiencia preliminar, la cual fue diferida para otra oportunidad por petición del Abogado Defensor, tal como consta de la copia certificada del auto recurrido inserto en las presentes actuaciones, efectuándose a su vez otros diferimientos de la misma, conforme se evidencia del mismo auto, para que, celebrada la aludida audiencia, el Tribunal dispusiera declarar EXTEMPORÁNEOS LOS DESCARGOS presentados por la defensa, al considerar, erradamente, que la defensa tenía hasta el día 02-11-2006 para presentar sus descargos, y se dice “erradamente”, toda vez que el lapso vencía el día 01 de noviembre de 2006, excepto en el caso que no hubiese habido audiencia el alguno de los días 31 de Octubre o el 01 de noviembre de 2006, lo que en el auto recurrido no se aclara, sin tomar en consideración el A quo la circunstancia que se había planteado con la exoneración y designación de Defensores por parte de los procesados, lo cual debió advertir, incluso, cuando fijó la nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el día 04-12-2006, no sólo para garantizar el derecho de defensa a los acusados, sino a las demás partes intervinientes, incluyendo la víctima.

Por otra parte, observa esta Sala que la defensa tampoco cumplió, en la oportunidad legal, con las cargas previstas en el tantas veces citado artículo, ya que se juramentó el mismo día en que se celebraría la audiencia (09-11-2006), la cual fue diferida a solicitud de ésta y fijada nuevamente para el 04 de Diciembre de 2006, fecha en la que tampoco se realizó y fijada nuevamente para el día 10 de enero de 2007, presentando escrito de descargo el 24 de noviembre de 2006, excesivamente fuera de la oportunidad prevista. Tal vulneración del lapso contemplado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y la falta de análisis de la situación planteada por parte del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal en la decisión recurrida, al no señalarse tal circunstancia a las partes (de haber quedado pendientes de transcurrir dos días del lapso previsto en el artículo 328) en las boletas de notificación de la oportunidad fijada para el día 04-12-2006, produjo que la decisión se encuentre viciada por inmotivación, debido a la falta de fundamentos, conforme a lo establecido en el artículo 173 del texto adjetivo penal, produciendo la transgresión de derechos fundamentales de las partes, especialmente, al derecho a la defensa, de los acusados, por una parte, de oponer excepciones y promover u ofrecer pruebas para ser debatidas en el juicio oral y público, así como solicitar la declaratoria de nulidades procesales de considerarlo procedente, como las alegadas en el tercer motivo del presente recurso, por ser el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que las nulidades deben plantearse ante el Juzgado de Primera Instancia que conozca del asunto y no de manera autónoma ante las Corte de Apelaciones, y de la víctima, por la otra, conforme a la nueva interpretación dada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 280 de fecha 23 de febrero de 2007, en el Expediente N° 05-1389, de carácter VINCULANTE, en la que asentó:

… La tutela constitucional invocada tuvo su origen en la decisión dictada el 13 de mayo de 2005, por la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de la apelación interpuesta por la defensa del ciudadano E.B.J., contra el fallo del 14 de marzo de 2005, del Juzgado Cuadragésimo de Control del señalado Circuito Judicial Penal, en el que admitió tanto la acusación fiscal como la particular propia de la víctima presentadas en su contra.

A juicio de la parte actora, la referida decisión, es susceptible de ser impugnada por vía de amparo, por cuanto “constituye una verdadera AMENAZA DE VIOLACION del derecho a la defensa y al debido proceso de nuestros representados (…) al impedírsele a las victimas el ejercicio de la acción a la cual, legalmente, tienen derecho, al haber respetado cabalmente los lapsos procesales que la norma adjetiva, aplicable al caso, le impone”.

En torno al asunto, apunta esta Sala, lo siguiente:

El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida

.

Conforme lo contenido en la norma transcrita, la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos:

a.- El primero, obviamente, el cierre de la fase de investigación o preparatoria del proceso y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar.

b.- La posibilidad de que la víctima, quien para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentase el carácter de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria- pueda alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.

En este caso, el ejercicio del derecho de acción de la víctima, a través de la acusación particular propia -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- y su admisión por el Juez de Control, con lo cual se le ha conferido la condición de parte formal, comporta para ésta su participación en el proceso con todas sus cargas y derechos, salvaguardándole la ley dicha condición, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.

Por su parte, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal

.

La norma en mención consagra una amplia oportunidad procesal, en principio, a la defensa y a las otras partes del proceso, que en definitiva serán el sustento del juicio oral.

A juicio de esta Sala, es evidente que los señalados artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes, a pesar que la defectuosa redacción de dichas normas, ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos los lapsos, pues no debió el legislador señalar la convocatoria a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular.

En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.

En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia…

En suma de todo lo antes expuesto, vista esta nueva doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que advierte a los Jueces de Control evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba el lapso que tiene la víctima para la interposición de la acusación particular propia, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal lo procedente en Derecho es declarar la nulidad absoluta del auto de fijación de la audiencia preliminar y el acto en que se realizó y del auto dictado con ocasión de dicha audiencia. Así se decide.

Como consecuencia de la declaratoria anterior se repone la causa al estado de que un Tribunal distinto al que produjo el acto lesivo proceda a la notificación de la víctima del lapso que tiene de cinco días para interponer acusación particular propia, contados a partir de la constancia en autos de su notificación, fenecido el cual procederá a la nueva fijación de la audiencia preliminar, para que el lapso previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal sea garantizado a la víctima para la interposición de una acusación particular propia y se fije la audiencia preliminar para que transcurra el lapso previsto en el artículo 328 eiusdem, y puedan las partes ser debidamente notificadas para el cumplimiento de sus cargas.

Asimismo, vistas las otras denuncias efectuadas por la defensa, la Corte de Apelaciones considera inoficioso resolverlas, referidas a la solicitud del sobreseimiento y de nulidad absoluta del acta de reconocimiento en rueda de individuos, por virtud de la declaratoria de nulidad absoluta efectuada y ser cuestiones propias de ser planteadas ante el Tribunal de la causa con ocasión de la aplicación del predicho lapso previsto en el artículo 328 del texto adjetivo penal y decididas conforme a lo previsto en el artículo 330 eiusdem, que establece:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. ante las partes.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.J.N.C., arriba identificado, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos O.D.M. SOSA, M.M. MOLINA GOTOPO, S.D. GARRIDO ARIZA y J.J.R.J., contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que declaró INADMISIBLE EL ESCRITO DE OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES Y OFRECIMIENTO DE PRUEBAS presentado por la Defensa para el acto de Audiencia Preliminar por EXTEMPORÁNEO. SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO DE FIJACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, DEL ACTA Y EL AUTO RECURRIDO, dictado en audiencia preliminar, por el Juzgado mencionado, reponiéndose la causa al estado fijado en la parte motiva de este fallo.

Regístrese, déjese copia. Notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 01 días del mes de Marzo de 2007. Años: 196° y 147°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

RANGEL MONTES CHIRINOS B.R. DE TORREALBA

JUEZ TITULAR JUEZA SUPLENTE

A.M. PETIT GARCÉS

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012007000105.