Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 14 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 14 de agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2012-000232

ASUNTO : LP01-R-2012-000232

PONENTE: ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado E.S.C., en su condición de defensor privado de los ciudadanos M.A.S.V. y J.F.T.S., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia lo Penal en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 13 de noviembre de 2012, mediante la cual desestimó la acusación presentada por el Ministerio Público.

DEL ESCRITO RECURSIVO

Consta a los folios 1 al 15, escrito suscrito por el abogado E.S.C., en su condición de defensor privado de los ciudadanos M.A.S.V. y J.F.T.S., en el cual interpone recurso de apelación en los siguientes términos:

(Omissis)

PRIMERO

En fecha 07 de noviembre de 2012, se celebró la Audiencia Preliminar (folios 4011 al 4016, pieza 14) con motivo de la Acusación interpuesta por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, (…)

(…)

SEGUNDO

En la oportunidad procesal de la Audiencia Preliminar alegamos: La NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL, por violación del debido proceso y el derecho de defensa de mis defendidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 25 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, (…) los Abogados A.V.J.L.C., SOLICITARON ante el Ministerio Público conforme a lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de diligencias de investigación, diligencias que el Ministerio Público no hizo, sin dejar constancia de su negativa a practicarlas; dejando a mis defendidos en ESTADO DE INDEFENSIÓN, por falta del pronunciamiento fiscal en cuanto a la realización de dicha diligencia de investigación, y en consecuencia SOLICITÉ SE DESESTIMARA LA ACUSACIÓN FISCAL Y SE REPUSIERA LA CAUSA AL ESTADO DE QUE SE PRACTICARAN LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN SOLICITADA. Así mismo, SOLICITÉ LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DECRETADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL Nº 3 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA a cargo del Abogado V.H.A., (…)

TERCERO

OPUESTA COMO FUE LA NULIDAD A LA ADMISIÓN DEL ESCRITO ACUSATORIO, por franca violación al debido proceso y el derecho a la defensa, por falta de prácticas de diligencias solicitadas por la defensa y por no cumplir los extremos del artículo 326 de (sic) Código Orgánico Procesal Penal, (…)

(…)

El Tribunal de control no expresó en su decisión, si la desestimación era consecuencia de las nulidades solicitadas por las partes o como consecuencia o como motivo de excepciones opuestas, las cuales al ser declaradas con lugar producen el sobreseimiento por defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal, artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

En el presente caso, la causa penal no se sobreseyó a los acusados, por habérsela desestimado por defectos en la acusación o en su ejercicio, no se expreso (sic) en la decisión, cuales son los defectos de que adolecía la acusación fiscal, y que deben ser subsanados.

Por lo tanto, a los fines de evitar violaciones al derecho a la defensa de las partes; lo más ajustado en derecho era declarar el sobreseimiento provisional, señalando los motivos que lo originaron, lo cual no ocurrió en la decisión.

CUARTO

En cuanto a la solicitud de Nulidad Absoluta de la medida Cautelar Innominada, se puede observar que el Tribunal de Control Nº 02, no reparó que en fecha de 10 de febrero de 2010, (…) decretó medidas cautelares innominadas, que previamente había solicitado el Ministerio Publico (sic) (…).

(…)

De la lectura del artículo 602 referido, se aprecia que el afectado por una medida preventiva, dentro del tercer día, podrá oponerse a la medida, teniendo como condición que la parte contra quien obre la medida, haya sido previamente citada.

La Ciudadana M.S., no fue notificada de la medida cautelar innominada, por un funcionario autorizado para su práctica.

(…)

NOVENO

Establecido lo anterior, se observa que el Juzgado de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, erróneamente dio trámite a la solicitud de medida cautelar innominada planteada por la Fiscal del Ministerio Público y Ejecutada por el Abogado Privado L.F.V.M., con apoyo de un piquete de la Guardia Nacional Bolivariana y de funcionarios de la Policía del Estado Mérida:

(…)

DÉCIMO

Con vista de los hechos y de las violaciones alegadas lo procedente y ajustado a derecho, era que el Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida a cargo del Juez Nelson García, declarara la nulidad absoluta del trámite dado a la solicitud de medida cautelar innominada decretada sobre la Empresa Mercantil CENTRO ÓPTICO ALILENTE C.A. (…)

PETITORIO

Con la Nulidad Absoluta solicitada se pretende que esta Corte de Apelaciones restablezca el orden procesal vulnerado con los actos procesales omitidos y que no son relajables, por ser normas de orden público que afectan las garantías del debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva que asiste a misdefendidos (sic), (…), en tal sentido SOLICITO:

Primero: Que el presente recurso sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho, declarándolo procedentes las nulidades absolutas propuestas por la defensa.

Segundo: Se reponga la causa al estado de qué el Ministerio Publico (sic) de respuesta a la práctica de las Diligencias solicitadas de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaratoria de nulidad debe abarcar a todas aquellas actuaciones y escritos consignados por las partes relacionados y posteriores a la solicitud de las diligencias, lo cual fue omitido por el Tribunal de Control.

Tercero: La nulidad de la medida cautelar innominada por ser violatoria del debido proceso y del derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y de lo previsto (…) y se acuerde la restitución de la ciudadana M.S. como administradores de la empresa, cargo que desempeñaba al momento de ser despojada violentamente de la empresa por la medida cautelar innominada acordada. (…)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al referido recurso de apelación.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LAS VÍCTIMAS

Consta a los folios 99 al 124, escrito suscrito por el abogado L.F.V.M., en su condición de apoderado judicial de las ciudadanas S.S.G.A. y M.Y.M.D., quienes actúan en representación de sus menores hijos S.F.S.G., F.A.S.M., A.V.S.M. y J.A.S.M., únicos y universales herederos del causante J.A.S.V., en el cual se oponen al recurso de apelación, en los siguientes términos:

(Omissis) por lo tanto la acusación formulada por la Fiscalía se encuentra ajustada a derecho, porque logro (sic) en la investigación elementos de convicción suficientes sobre la autoría material e intelectual de los imputados. Por lo cual solicitamos que decretar una reposición por un acto que no reviste la importancia, que en otras palabras son reposiciones inútiles, lo que persiguen es retardar el presente juicio y evitar que los responsables sean sancionados.

(…)

Y en cuanto a la nulidad absoluta de la medida cautelar innominada decretada por el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, me permito informar (…)

(…) Con el decreto de esta medida cautelar innominada, se hizo justicia ya que se permitió que la mayoría accionaria (99 %) tomara posesión del fondo de comercio en resguardo de los bienes de los menores, y el cual surtió sus efectos y con ello se subsano (sic) la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de nuestros patrocinados, siendo inoperante una nulidad de un acto que cumplió su cometido para el cual fue dictado en buen derecho.

Al punto tercero del escrito en referencia, donde se señala una franca violación al debido proceso y al derecho a la defensa, y no cumplir con los extremos del artículo 326 eiusdem, el cual damos por reproducido, y no existe una persecución más de una vez por el mismo hecho ya que solamente se ha presentado una sola acusación la cual fue fundamentada en los extremos legales antes indicados, por lo cual se debe desechar tales pedimentos por cuanto no nos encontramos en una nueva persecución contra los imputados, sino que sigue siendo la misma acusación por los hechos punibles cometidos, lo que nos permite concluir que no está ajustado a derecho solicitar un sobreseimiento provisional.

Al punto cuarto del escrito, nuevamente el abogado señala una presunta nulidad absoluta de la medida cautelar innominada, que lo que hizo fue materializar una posesión en los cargos, ya que previamente se había celebrado una asamblea extraordinaria de accionistas con presencia de la mayoría de los accionistas para decidir el nombramiento del Gerente, Sub-Gerente y del Administrador de la empresa Mercantil Centro Óptico Atilente C. A., (…) En consecuencia de dicha medida como se evidencia de acta levantada, los imputados M.A.S.V. y J.F.T.S., hicieron entrega en una forma voluntaria de las llaves del fondo de comercio y de aquellos documentos necesarios al giro comercial de la empresa, medida esta que se realizo (sic) por mandato de la asamblea general de accionistas de la referida empresa donde se habían designado las nuevas autoridades, y de lo cual fue notificada de acuerdo al acta suscrita por la ciudadana M.A.S.V..

Al punto quinto de su escrito, el abogado hace referencia de que la medida se ejecuto (sic) en fecha 13 de Febrero de 2.010, en dicha medida se levanto (sic) un acta donde fue notificada la ciudadana M.A.S.V., (…) por lo tanto es falso de toda falsedad de que la imputada no hubiese sido notificada y en consecuencia se le violase el derecho a la defensa, porque se encontraba debidamente asistida de abogado (…)

Al punto Sexto de su escrito, no es cierto de que los accionistas, propietarios del 99 % del capital social de la empresa, se hayan apoderado de bienes de la empresa, cuando realmente ellos son propietarios, (…)

Al punto Séptimo del escrito, en la cual señala que las ciudadanas ROSTANY P.T.H., S.S.G.A. y M.Y.M. DUGARTE, (…), no se trata de que se atribuyan la propiedad en representación de sus menores hijos, en virtud de que son herederos legítimos y directos del causante J.A.; y no como se pretende hacer ver de que la propiedad y la cualidad para ejercer el derecho deriva de una acta de asamblea, y menos que dicha asamblea se haya realizado en forma oculta, ya que dichas asambleas gozan de la publicidad a que se refiere nuestro Código de Comercio. (…) Igualmente rechazamos, contradecimos en toda forma de derecho e impugnamos, por no ser ciertos los hechos alegados en la presente apelación, al pretender desconocer que mis representadas sean propietarias del Noventa y Nueve por Ciento ( 99 % ) de la comunidad hereditaria en el monto accionario de la Sociedad Mercantil Centro Óptico Alilente C. A., igualmente es infundada la información suministrada de que se le hayan desconocido los derechos que amparan al coheredero ciudadano V.A.S.T., (…)

Como se puede evidenciar de este punto, lo que trata el defensor es de traer tácticas dilatorias a los fines de evadir la responsabilidad penal y civil que tienen sus patrocinados, y alargar el juicio con fines inconfesables.

En el punto Octavo de su escrito, es necesario informar que la medida decretada por el Juez de Control Penal, Medida Cautelar Innominada, fue una medida ajustada a derecho, tomando en consideración al débil jurídico que en este caso son los menores hijos del causante, medida que no fue impugnada ni objeto de oposición por parte de la ciudadana M.A.S., ya que fue notificada de la medida Cautelar Innominada cuando la misma fue ejecutada en cuya acta que fue levantada, fue suscrita tanto por la referida imputada y su abogado asistente, por lo tanto estamos en presencia de una negativa de la verdad que se haya violado o se hayan usurpado funciones; ya que el derecho a la defensa que tenia la imputada comenzó a funcionar desde el mismo momento en que firmo (sic) el acta a la cual he hecho referencia.

En el punto Noveno de su escrito, el abogado señala que el juzgado de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, erróneamente dio tramite a la solicitud de medida cautelar innominada planteada por el Fiscal del Ministerio Público y (…) Por lo tanto rechazo de que el abogado privado se hiciese justicia por su propia mano, ya que la entrega del fondo de comercio se realizo (sic) en una forma espontánea, sin contradicción por parte de la imputada, por lo tanto niego absolutamente por ser falsa y tendenciosa la afirmación que se hace a este tribunal de que se le haya impedido a la imputada ciudadana M.A.S.V., el ejercicio de sus derechos ya que la misma fue notificada, como lo refería anteriormente en el acta que se acompaña.

Al punto Decimo (sic) de su escrito, al abogado actuante que ejerce la presente apelación en nombre de los imputados piensa y considera que un tribunal penal puede desconocer el noventa y nueve (99 %) del monto accionario propiedad de los herederos del causante, lo cual está debidamente probado en la declaración sucesoral como herederos legítimos y directos del causante, (…)

(…)

Por las razones expuestas recurrimos ante su competente autoridad en nombre y representación de nuestros menos hijos (…) para solicitar que dejen sin efecto la apelación solicitado por el abogado de los imputados, y que se le apliquen las penas correspondientes por las comisiones de los siguientes delitos: (…)

Por lo que solicitamos de esta Corte de Apelaciones, una vez analizados y comprobados como han sido los hechos, que se aplique la Justicia Penal y solicite ante el Tribunal de la Causa la Privación de Libertad de los Imputados y de todo aquel que se haya aprovechado de los actos falsos, por cuanto los hechos punibles señalados merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita. (…)

DECISIÓN DEL TRIBUNAL

En fecha 12 de septiembre de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía, publicó la siguiente decisión:

(Omissis)

En la sede de los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control, se encuentra debidamente constituido el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control. El ciudadano Juez ordena a la Secretaria verificar la presencia de las partes, quedando constancia de la asistencia de la Fiscal Segunda del Ministerio Público Abogada N.M. , las víctimas Rostany P.T.H. ; S.S.G.A. ; V.A.S.T. ; Yirvy J.S.S. ; y el representante de las víctimas Abogado L.F.V. ; de los Defensores Privados Abogados E.S.C.; J.L.C. ; (defensores de los ciudadanos J.F.T.S. y M.A.V.M.) del Defensor Privado Abogado F.M. , (Defensor del ciudadano A.A.V.M.), quien es designado como defensor en esta audiencia siendo juramentado de conformidad con lo establecido en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal; de los imputados ciudadanos Salinas Vielma, M.A.d. nacionalidad venezolana, mayor de edad, natural de M.E.M., nacida el 23-06-1966, de 46 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 8.045.894, de estado civil soltera, de profesión bombera de la Universidad de Los Andes, con grado de instrucción T.S.U., en tecnología Bomberil, hija de F.V.D.S. (v) y R.S.S. (v), residenciada en Sector B.V., casa s/n, frente a la plaza, Mérida, Municipio Libertador Estado Mérida teléfono: 0414-746.2886; Terán Salinas, J.F.d. nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de M.E.M., nacido el 05-05-1985, de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.444.362, de estado civil soltero, de profesión trabajador de una óptica, hijo de M.A.S.V. (v) y G.T.P. (v), domiciliado en la Hechicera, sector S.R., calle los Cinaros, casa N° 03, M.M.L.E.M., teléfono: 0424-701.0894; Vivas Maldonado, A.A. , de nacionalidad venezolana, mayor de edad, natural de M.E.M., titular de la cédula de identidad N° V.- 10.718.945, de estado civil casado, con grado de instrucción Universitaria, de ocupación docente universitario, domiciliado en Avenida las Américas, Urbanización El Campito, residencias Camoruco, torre B, piso 06, apartamento B-25, Mérida, Municipio Libertador Estado Mérida, teléfono: 0414-374.1928; a quienes el Ministerio Público presento Acusación a la ciudadana Salinas Vielma, M.A. ya identificada por la comisión de los delitos de Estafa Agravada Continuada previsto y sancionado en los artículos 462 y 463 ordinales 1° y 3° en concordancia con el artículo 99; Apropiación Indebida Calificada artículo 466 y 468; Forjamiento de Documento y Uso de Documento Falso Artículos 319 y 322; Falsa Atestación ante Funcionario Público artículo 320; Agavillamiento artículo 286 en concordancia con el artículo 83 con las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 1°, 5°, 6°, 9°, y 14°, todos del Código Penal; para le ciudadano Terán Salinas, J.F. ya identificado por la comisión de los delitos de Estafa Agravada Continuada previsto y sancionado en los artículos 462 y 463 ordinales 1° y 3° en concordancia con el artículo 99; Apropiación Indebida Calificada artículo 466 y 468; Forjamiento de Documento y Uso de Documento Falso Artículos 319 y 322; Falsa Atestación ante Funcionario Público artículo 320; Agavillamiento artículo 286 en concordancia con el artículo 83 con las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 1°, 5°, 6°, 9°, y 14°, todos del Código Penal; para el ciudadano Vivas Maldonado, A.A. ya identificado por la comisión de los delitos de Estafa Agravada Continuada en Grado de Complicidad previsto y sancionado en los artículos 462 y 463 ordinales 1° y 3° en concordancia con el artículo 99 y 84 numerales 2° y 3°; Forjamiento de Documento y Falsificación de Documento Artículos 319 y 321; Agavillamiento artículo 286 en concordancia con el artículo 83 y 88 con las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 1°, 5°, 6°, 9°, y 14°. El ciudadano Juez declara abierto el acto, dicta las normas a seguir durante la celebración de la audiencia, cediendo el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público quien manifestó: “De conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, expongo oralmente los argumentos de hecho y de derecho por lo cual presento el acto conclusivo de acusación, promuevo los medios de prueba presentados en el escrito de acusación y solicito la apertura a juicio oral y público, para los ciudadanos Salinas Vielma, M.A. ya identificada por la comisión de los delitos de Estafa Agravada Continuada previsto y sancionado en los artículos 462 y 463 ordinales 1° y 3° en concordancia con el artículo 99; Apropiación Indebida Calificada artículo 466 y 468; Forjamiento de Documento y Uso de Documento Falso Artículos 319 y 322; Falsa Atestación ante Funcionario Público artículo 320; Agavillamiento artículo 286 en concordancia con el artículo 83 con las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 1°, 5°, 6°, 9°, y 14°, todos del Código Penal; para le ciudadano Terán Salinas, J.F. ya identificado por la comisión de los delitos de Estafa Agravada Continuada previsto y sancionado en los artículos 462 y 463 ordinales 1° y 3° en concordancia con el artículo 99; Apropiación Indebida Calificada artículo 466 y 468; Forjamiento de Documento y Uso de Documento Falso Artículos 319 y 322; Falsa Atestación ante Funcionario Público artículo 320; Agavillamiento artículo 286 en concordancia con el artículo 83 con las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 1°, 5°, 6°, 9°, y 14°, todos del Código Penal; para el ciudadano Vivas Maldonado, A.A. ya identificado por la comisión de los delitos de Estafa Agravada Continuada en Grado de Complicidad previsto y sancionado en los artículos 462 y 463 ordinales 1° y 3° en concordancia con el artículo 99 y 84 numerales 2° y 3°; Forjamiento de Documento y Falsificación de Documento Artículos 319 y 321; Agavillamiento artículo 286 en concordancia con el artículo 83 y 88 con las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 1°, 5°, 6°, 9°, y 14°, señaló igualmente la necesidad y pertinencia de las pruebas presentadas, y solicito que sea admitida la presente acusación así como los medios de pruebas antes señalados, es todo”. Acto seguido los acusados ciudadanos Salinas Vielma, M.A. , Terán Salinas, J.F. y Vivas Maldonado, A.A. ya identificados, son impuestos del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de las previsiones del artículo 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, del hecho imputado, de los elementos constitutivos del tipo penal endilgado, de la naturaleza y alcance de las tres medidas alternativas de prosecución al proceso (Principio de oportunidad, acuerdo reparatorio y suspensión condicional del proceso), y del procedimiento especial por admisión de los hechos, así como de una relación de los hechos por los cuales se le imputa la comisión del hecho punible las circunstancias y el tipo penal endilgado, manifestando los dos (02) primeros de los nombrados no querer declarar y el ultimo ciudadano Maldonado, A.A. ya identificado manifestó querer declarar por lo cual se hizo salir de la sala a los demás acusados de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal y expuso: “Soy profesor de leyes en la Universidad con una conducta intachable, no he cometido delito alguno, lo que me llevo a recusar a la Fiscal anterior, no tengo nada que ver en los hechos narrados por el Ministerio Público, yo no me preste para estafar a nadie, presente tres (03) documentos en el registro que pasaron por la revisión exhaustiva de tres (03) abogados, yo no participe en ningún trámite fraudulento, es todo”. Se hace pasar a la sala a los otros dos (02) acusado y Se concede el derecho de palabra al Defensor Privado Abogado E.S. quien manifestó: “Solicitamos diligencias al Ministerio Público que no efectúo como que se solicitará información a jueces de juicio de protección del área de menores, se omitieron estas diligencias eran fundamentales pues allí constan unas homologaciones, se solicito experticia grafotécnica de mis defendidos y no fueron practicadas, en el acto de imputación el Dr. J.L.C. solicito que se nombrar un nuevo experto para tener certeza de la falsedad de los documentos o autenticidad de la firma y hubo silencio, aquí hay un indefensión por ello solicitamos la nulidad de la acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al los folios 1958 al 1960 el Tribunal III de Control decreto una medida cautelar innominada para tomar posesión de los cargos en la óptica, medida arbitraria, y nunca fuimos notificados para ejercer los recursos, esta medida debe ser suspendida y si no se considera que se nombre una junta administradora Ad Hoc; solicito la nulidad del documento que acuerda la medida cautelar innominada por violación al debido proceso,, es todo”. Se le concede el derecho de palabra al Defensor J.L.C. quien expone: “Me adhiero a lo solicitado por el codefensor, es todo”. Se concede le derecho de palabra al Defensor F.M. quien expone: “A mi defendido nunca se le imputo la comisión de estos delitos en armonía con los artículos 83, 84 el Ministerio Público cambia la estructura de la acusación eso es una nu8lidad absoluta de la acusación; la Fiscalía omitió de manera reiterada dar respuesta a la solicitud de pruebas como una experticia grafotécnica a dos de los imputados, y dos (02) contra experticias que fueran efectuadas por la Guardia nacional o la Fiscalía General de la República, esto es violación al debido proceso; aquí hay un grave desorden procesal se causo perjuicio a herederos; se dictaron medidas innominadas se nombro una irrita dirección en la óptica, mi representado opuso excepciones como lo establece el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; Se promovieron pruebas como constancia de residencia de trabajo, propiedad de inmueble, para demostrar el arraigo, y en base al principio de comunidad del aprueba, nos acogemos a las pruebas presentadas por el Ministerio Público, es todo”. Se concede el derecho de palabra la representante de las víctimas quien expone: “Se determino con la experticia grafotécnica del C.I.C.P.C., que la firma es falsificada del difunto, se efectuó la experticia del poder los vehículos fueron entregados por los acusados; los delitos están probados no se puede reponer la causa, la medida innominada se efectuó el tribunal la ordeno son delitos de orden público en contra de menores que son herederos, es todo”. Se concede el derecho de palabra a la víctima Rostany P.T.H. quien fue previamente juramentada y manifestó: “El Dr. Villamizar modifico el acta de asamblea habían tres firmas conjuntas y a mi me excluyeron, hay un delito porque a mi se me hostigo y amenazo por el Dr. Villamizar, es todo”. Se concede el derecho de palabra a la víctima V.A.S.T. quien fue previamente juramentado y manifestó: “Soy heredero el abogado dice que todo esta en orden yo no he percibido ningún porcentaje, la Hummer la vendieron yo no he recibido nada el como abogado recibe 4000,00 bolívares fuertes y yo no recibo nada, es todo”. Se concede el derecho de palabra a la víctima Yirvy J.S.T. quien fue previamente juramentado y manifestó: “Víctor Salinas nunca se presento en la administración con la tía, el recibió una plata de la óptica si el no se presenta como iba a tener beneficios solo aparece ahora, es todo”. Celebrada como ha sido la presente audiencia preliminar en virtud de la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en contra de los presuntos imputados ciudadanos Salinas Vielma, M.A. , Terán Salinas, J.F. y Vivas Maldonado, A.A. ya identificados este Tribunal oído los fundamentos de la acusación y lo expuesto por el imputado y su defensor así como por la víctima, resuelve: Primero : Se Desestima la Acusación presentada por el Ministerio Público por defectos en su ejercicio ya que el Ministerio Público debió haber dado respuesta al pedimento efectuado por la Defensa de los acusados y por el mismo acusado ciudadano Vivas Maldonado, A.A. ya identificado en cuanto a la evacuación de pruebas violentándose así el derecho de la defensa que les asiste a los imputados ya que esto es un mandato constitucional y procesal determinado en los artículos 49 Constitucional, 127 numeral 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es desestimar la presente Acusación presentada por la Fiscal Vigésima Primera (sic) del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 20 ordinal 2° (segundo supuesto) del Código Orgánico Procesal Penal, (Gaceta Oficial N° 5930, Extraordinaria de fecha 04-09-2009), debiendo remitirse las actuaciones a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público a los fines legales consiguientes. Segundo: En relación del pedimento de anular la decisión tomada por el Tribunal III de Control de este Circuito Judicial Penal este Tribunal una vez que el Ministerio Público proceda de conformidad con o establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal efectuara el pronunciamiento correspondiente. En consecuencia Este Tribunal de Primera Instancia En Función de Control Numero Dos del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley Acuerda : Primero : Se Desestima la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos Salinas Vielma, M.A. , Terán Salinas, J.F. y Vivas Maldonado, A.A. ya identificados de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 2° (segundo supuesto) del Código Orgánico Procesal Penal, (Gaceta Oficial N° 5930, Extraordinaria de fecha 04-09-2009). Segundo: Remítanse las actuaciones a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público a los fines legales consiguientes. (…)”

MOTIVACIÓN

Analizados como han sido el contenido del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado E.S.C., en su condición de defensor privado de los ciudadanos M.A.S.V. y J.F.T.S., la contestación de las víctimas y la decisión objeto de impugnación, esta Corte para resolver hace las siguientes consideraciones:

De la revisión realizada al asunto penal se da cuenta esta alzada, que en la decisión impugnada el juzgador señala: “…Primero: Se Desestima la Acusación presentada por el Ministerio Público por defectos en su ejercicio ya que el Ministerio Público debió haber dado respuesta al pedimento efectuado por la Defensa de los acusados y por el mismo acusado ciudadano Vivas Maldonado, A.A. ya identificado en cuanto a la evacuación de pruebas violentándose así el derecho de la defensa que les asiste a los imputados ya que esto es un mandato constitucional y procesal determinado en los artículos 49 Constitucional, 127 numeral 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es desestimar la presente Acusación presentada por la Fiscal Vigésima Primera (sic) del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 20 ordinal 2° (segundo supuesto) del Código Orgánico Procesal Penal, (Gaceta Oficial N° 5930, Extraordinaria de fecha 04-09-2009), debiendo remitirse las actuaciones a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público a los fines legales consiguientes. Segundo: En relación del pedimento de anular la decisión tomada por el Tribunal III de Control de este Circuito Judicial Penal este Tribunal una vez que el Ministerio Público proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal efectuara el pronunciamiento correspondiente. …”

De lo cual se colige, que el juzgador señaló en su decisión la razón por el cual desestimaba la acusación del Ministerio Público, señalando que fue motivado a que no dio respuesta a los pedimentos realizados por la defensa en su oportunidad legal en la etapa de investigación, señalando además que con tal silencio se había violentado el derecho de la defensa de los imputados de autos, no como lo quiere hacer valer el recurrente que nada dice sobre el motivo por el cual desestimó la acusación.

En este particular es menester, señalar que en al momento que el a quo ordena retrotraer la causa al estado que el Ministerio Público cumpla con los pedimentos del defensor en la etapa investigativa, dándole respuesta y dicte un nuevo acto conclusivo, se entiende, que se lleva el proceso al estado de aquél acto donde se realizó la solicitud aludidas por la defensa, debiendo surtir los efectos de aquél acto jurídico desde la fecha a la real; que es lo que se conoce como ex tunc que significa literalmente "desde siempre", utilizada para referirse a una acción que produce efectos desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen, retrotrayendo la situación jurídica a ese estado anterior conllevando que todo los actos subsiguientes jamás existieron, se crea una ficción jurídica que da como resultado como que no nacieron nunca, por ello se dice que tiene efecto "ex tunc", retrotrayendo todo al momento anterior al "pretendido" inicio del cuestionado y decretando que todos los efectos desplegados en ese espacio de tiempo (desde su inicio hasta el momento de la declaración), jamás han existido en el mundo jurídico (Diccionario Jurídico), por consiguiente tanto la acusación como los actos subsiguientes que se derivaron de aquél no existen.

A mayor abundamiento la Dra. M.V.G., en su obra “Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano”, Las Instituciones Básicas del Código Orgánico Procesal Penal, Universidad Católica A.B., 2001, páginas 23 y 155, en relación al punto expuesto en la presente decisión, señaló:

...Consagra el COPP en el art. 20, la posibilidad de una nueva persecución penal en casos excepcionales, tal previsión en modo alguno vulnera el principio de cosa juzgada pues, los dos casos en los que se admite tal persecución, la conclusión del primer procedimiento obedeció a defectos formales o interposición ante un tribunal incompetente, razón por la cual ninguna adquirió la autoridad de cosa juzgada...

...Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, debe proponer la acusación ante el juez de control, con base al art. 329...El juez de control debe determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilen en el acto central de la fase intermedia, cual es la audiencia preliminar. Esa determinación supone que el juez debe efectuar no sólo un control formal sobre la acusación, control que se reduce a la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, esto es, identificación del o los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido, sino también un control material que consiste en el análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio Público, es decir, si la acusación tiene un fundamento serio...

Y sigue la autora “...El control material sobre la acusación pretende evitar los efectos estigmatizantes del sometimiento a un proceso del cual quedaran secuelas, independientemente de su resultado, efecto que la doctrina española denomina “pena de banquillo”. En este sentido, es pertinente recordar que, tal como asienta BINDER, la publicidad del proceso supone una serie de garantías pero también implica un costo pues, por más que la persona sea absuelta y se compruebe su absoluta inocencia, el solo sometimiento a juicio habrá significado una cuota considerable de sufrimiento, gastos y aún de descrédito público. Por tal razón, un proceso correctamente estructurado tiene que garantizar, también, que la decisión de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria...”

Igualmente el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, realizó interpretación y análisis del artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal, Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, exp. No. 06-0323, de fecha 27 de julio de 2006, sentencia Nº 356, enseñó:

(…)De manera que, el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. (…)

Por tanto, no le asiste la razón al recurrente y declara sin lugar la denuncia delatada. Así se decide.

Ahora bien, en relación al segundo punto que el a quo no emitió pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad de la medida cautelar innominada decretada sobre la empresa mercantil Centro Óptico Alilente, C.A. por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, señalando en su decisión el juzgador que emitirá el pronunciamiento una vez que el Ministerio Público proceda conforme al artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, cabe citar lo que al respecto contempla nuestra doctrina como así sostiene el autor L.M.A., en su obra Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Civil Venezolana, página 79, expresa: “…El Juez no es libre ni tiene la autonomía de voluntad para someter la eficacia de su pronunciamiento, a la realización de acontecimientos futuros e inciertos, ya que a ello se opone la propia índole de la función que ejerce, y principios capitales de su actividad, como lo son el principio dispositivo, y el que le impone emitir en la causa un pronunciamiento dirimente del conflicto de interés que se le somete...”. (Subrayado Alzada)

En igual sentido, la doctrina de la Sala de Casación Civil ha señalado que habrá condicionalidad en el fallo, cada vez que se subordine la eficacia del pronunciamiento al cumplimiento de cualquier circunstancia indicada en la sentencia, en forma tal que quite a su dispositivo la positividad y precisión que le es inherente. (Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2004).

Coligiéndose del fallo, que el juzgador sometió el hecho de decidir sobre tal petición por parte del defensor a la voluntad del Ministerio Público de presentar o no otro acto conclusivo, desconociéndose cual podría ser, es decir se subordinó la eficacia del pronunciamiento al cumplimiento de un hecho o circunstancia que debe realizarse para dar existencia o perfeccionar el derecho declarado, quitándole al dispositivo la positividad y precisión que le es inherente. Siendo ello así, es menester recordar al juzgador la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

El derecho a la tutela judicial efectiva es la posibilidad de reclamar a los órganos judiciales la apertura de un proceso para obtener una resolución motivada y argumentada sobre una petición amparada por la ley. Está reconocido en el artículo 24 de la Constitución y significa la prevalencia del fondo sobre la forma, el contenido sobre el continente, de forma que prime siempre el principio "pro actione".

Por su parte, E.C., señala en cuanto a la Tutela Jurídica que:

Consiste en que en un lugar geográfico determinado y en un momento histórico determinado, existan jueces independientes, revestidos de autoridad y responsables de sus actos, capaces de dar la razón a quienes ellos creen sinceramente que la tienen. Y que las autoridades encargadas de respetar y ejecutar las sentencias judiciales, las respeten y ejecuten positivamente

. (Couture, 1997:484)

Siguiendo esta definición, observamos amplió el contenido de la tutela, a través del ejercicio de la acción, la cual pone en movimiento al órgano jurisdiccional para el restablecimiento de la situación jurídica, lo cual si bien no garantiza un fallo favorable, sí a obtener una respuesta como una sentencia y que la misma sea ejecutada.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional decisión número 708 de fecha 10 de mayo de 2001, señaló:

...los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen: los mismos derechos que se encontraban garantizados en la derogada Constitución de 1961...omissis ...dicha Constitución, en sus artículos 68, 69 y 50, recogió el derecho a la tutela judicial, el derecho de defensa, el derecho a ser juzgado por los jueces naturales, el derecho de no ser juzgado por delitos no contemplados previamente por la ley, ni dos veces por los mismos hechos, así como todos aquellos derechos inherentes a la persona humana así no figuraran expresamente en la Constitución, como ha considerado la doctrina jurídica en criterio compartido por esta Sala, el derecho a la tutela judicial efectiva.

...omissis...

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de justicia (artículo 257)

De esta manera, la Sala Constitucional como máximo y último interprete sobre el contenido y alcance de las normas del texto fundamental, ha reiterado el criterio de lo que involucra y comprende la tutela judicial efectiva, íntimamente relacionada con la garantía del debido proceso y derecho de defensa, de tal manera que sean garantizados a los administrados las condiciones necesarias para el acceso a la administración de justicia, en cumplimiento de los fines establecidos al Estado, como es la protección de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, por ello el deber de dar respuesta a los administrados aquellas solicitudes incoadas en los Tribunales, de no hacerlo se estaría en una franca violación de tal derecho.

Así las cosas, se detalla a través del sistema Independencia, que el asunto bajo examen reingresó con el acto conclusivo que por distribución le correspondió conocer al Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, debiendo en la audiencia respectiva el jugador dar respuesta a todas las solicitudes incoadas por las partes con su fundamentación respectiva, teniendo claro esta Alzada que no fue ese el juzgador que no dio cumplimiento al referido derecho. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, pasa a dictar la dispositiva en los siguientes términos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el abogado E.S.C., en su condición de defensor privado de los ciudadanos M.A.S.V. y J.F.T.S., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia lo Penal en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 13 de noviembre de 2012, mediante la cual desestimó la acusación presentada por el Ministerio Público, en virtud que el juzgador motivó las razones por las cuales desestimó la acusación.

SEGUNDO

Se insta al juzgador a dar respuesta a los pedimentos realizados por las partes, pues el Juez no es libre ni tiene la autonomía de voluntad para someter la eficacia de su pronunciamiento, a la realización de acontecimientos futuros e inciertos, no pudiendo subordinar la eficacia del mismo al cumplimiento de cualquier circunstancia, ello le quita al dispositivo la positividad y precisión que le es inherente, conllevando tal situación a la violación de la tutela judicial efectiva.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

PRESIDENTE ACCIDENTAL- PONENTE

ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS

ABG. ANA TERESA FERMIN

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha________________ se libraron las boletas de Notificación bajo los números

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Sría.