Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 1 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 01 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2008-000551

ASUNTO : IP01-R-2009-000075

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresaron a este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones, contentivas del proceso principal seguido contra el ciudadano YOXDRY COLINA FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 16.709.710, de oficio obrero, domiciliado en el Sector “Las Parcelas”, en la Población de Guamacho, calle 02, casa sin número de color rosado, diagonal a la Bodega “La R.M.”, frente a la cancha, Estado Falcón, por los delitos de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE “ OCULTAMIENTO” y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, razón por la cual se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.F.P., Fiscal Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la SENTENCIA ABSOLUTORIA dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, presidido por la Abogada RAYZA MAVAREZ DE ACOSTA, a favor del identificado ciudadano, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 13 de Mayo de 2009, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 15 de Mayo de 2009 el recurso de apelación interpuesto fue declarado admisible, fijándose para el día de hoy la audiencia oral prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual, habiéndose celebrado la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 456 eiusdem con la presencia del Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, de la Defensa Privada y del acusado de autos, se procede a resolver el fondo de la situación planteada en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

… En tal sentido, este Tribunal mixto después de haber presenciado el juicio oral y público, donde se observaron todas las pruebas, se llega a conclusión que en el presente caso no quedó acreditada la responsabilidad penal del ciudadano YOXDRY NEHOMAR COLINA por la comisión de los delitos que le imputa el Fiscal del Ministerio Público, al no quedar desvirtuada la Presunción de Inocencia, por las contradicciones en que cayeron los funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, que fueron los que intervinieron en procedimiento en donde fue detenido el ciudadano acusado, convencimiento éste al que llegó este Tribunal Mixto, luego de comparar sus deposiciones con la declaración de los supuestos testigos del procedimiento policial DEIBYS COROMOTO DUNO y J.C.B.; quienes en forma categórica y de manera conteste: manifestaron que disponiéndose ambos, cada uno por su lado, a ir a su lugar de trabajo, funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, les dijeron que sirvieran de testigos, a lo cual ellos les dijeron que como iban a servir de testigos si ellos iban a trabajar, y les dijeron que si no servían de los llevarían a la fuerza y los iban a meter presos siendo presionados fueron presionadas para ir hasta la vivienda del acusado observando ambos que ya había sido revisada porque se encontraba en total desorden, luego fueron llevados al Comando de Píritu, lo que produce a esta juzgadora seria duda, que en tal caso favorecen al acusado por el Principio In dubio Pro Reo, siendo lo ajustado a derecho absolver al acusado Yoxdry Neomar Colina, y así se declara.

DISPOSITIVA

En consecuencia este Tribunal Mixto Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en forma UNÁNIME ABSUELVE al ciudadano: YOXDRY NEOMAR COLINA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 16.709.710, de fecha de nacimiento 04-05-1979, de oficio obrero, domiciliado en: El Sector “Las Parcelas”, en la Población de Guamacho, calle 02, casa sin número de color rosado, diagonal a la Bodega “La R.M.”, frente a la cancha, Estado Falcón, por los delitos: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE “DISTRIBUIDOR MENOR” y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sobre la base de la aplicación del principio de In dubio pro reo, en consecuencia, se le decreta la L.P. del acusado, y el cese de toda medida de coerción personal. Líbrese la respectiva boleta de excarcelación. Quedando notificadas las partes en sala de la presente decisión. Publíquese y regístrese la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la sala de Audiencias del Juzgado Tercero de primera Instancia en función de juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A. deC., a los 27 días del mes de Marzo de 2009. Años 199° de la independencia y 150° de la Federación…

HECHOS QUE EL TRIBUNAL DE JUICIO ESTIMÓ ACREDITADOS

Siendo aproximadamente las 07:30 horas de la mañana del día 19 de marzo funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón , en momentos que realizaban labores de patrullaje preventivo, por la población de Guamacho dándole cumplimiento al dispositivo “Falcón Seguro 2008” en la unidad Radio Patrullera signada con las siglas P-267, conducida por el SGTO/1RO. V.M. y como auxiliares los funcionarios: C/2DO. H.G., DTGDO. A.G. y AGTE. W.C., por el perímetro de la población de GUAMACHO, por el sector “LAS PARCELAS II” específicamente por la calle principal, cuando avistaron a un ciudadano de estatura alta, contextura fuerte, quien vestía para el momento pantalón blue –jeans y franela blanca con rayas y quien llevaba entre sus manos un objeto, el cual al notar la presencia de la comisión policial plenamente identificada por la unidad radio-patrullera y por sus uniformes, adoptó una actitud nerviosa regresándose bruscamente y emprendiendo veloz huída hacia el interior de una vivienda de color mandarina cuyos linderos son: NORTE: su frente; SUR: Solares vecinos; ESTE: vivienda de color blanco y rosado; OESTE: residencia de color salmón, por lo que en vista de tal situación los auxiliares de la unidad desbordan rápidamente de esta y de conformidad con los Art. 248, 284 y la excepción que nos da el Art. 210 en su original (sic) primero, procedieron a ingresar al inmueble con el fin de verificar al ciudadano antes descrito y lo que este sujeto llevaba entre sus manos, donde lograron darle alcance en un cubículo que funge como dormitorio, material vegetal de color negro (CARTÓN), logrando darse cuenta que el mismo lo había colocado sobre un escaparate de madera de color marrón, por que de conformidad al Art. 205 del C.O.P.P (Sic) el DTGDO. A.G. procedió a efectuarle un registro corporal al ciudadano quien manifestó ser y llamarse: YOXDRY NEHOMAR COLINA FERNANDEZ, Venezolano, de 28 años de edad, de fecha de nacimiento 04-05-1979, titular de la cedula de identidad 16.709.710, soltero, obrero, natural y residenciado en el sector “La Parcela” de la población de Guamacho, el cual arrojó el siguiente resultado: En el bolsillo trasero del lado derecho del pantalón que vestía para el momento, se colectó: Una (01) cartera de cuero de color negro, contentiva en su interior de la cantidad de Diecisiete (17) Bolívares Fuertes, descritos, de la siguiente manera: Un billete de cinco (05) bolívares fuertes, serial A5471897 y Seis (06) billetes de dos (2) bolívares fuertes, seriales B17428967, B- 75410400, B18548130, B17105985, B18959809 y B39017681 y donde al abrir la caja que este ciudadano había colocado sobre el referido escaparate puede observar que dentro de la misma se encontraba un koala, donde al abrir este último, el mismo emanaba un olor fuerte y peculiar, por lo que en vista de esta situación procedí a comunicarme vía telefónica con el C/2DO. R.L. conductor de la unidad radio patrullera P-242, con la finalidad de que ubicaran dos ciudadanos que sirvieran como testigos del procedimiento, apersonándose pasados unos minutos dicha unidad, trajeron a los ciudadanos: DEIBYS DUNO y J.C.B., acto seguido el DTGDO. A.G. y el AGTE: WILLMER CUAURO, proceden a dar inicio al registro del inmueble, en presencia de los ciudadanos testigos y el ciudadano antes mencionado, el cual arrojó el siguiente resultado: En un cubículo que funge como dormitorio, sobre un escaparate de madera de color marrón, se coleto (sic) una caja de material vegetal de color negro, con varias inscripciones a los lados en letras de color blanco, que se lee: “DADA SUPREME”, contentiva en su interior de: Un (01) Koala de tela de color azul y negro, contentivo en su interior de : Un (01) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color verde y blanco, anudado en su parte superior con el mismo material, contentivo en su interior de: Polvo y Fragmentos granulados de una sustancia de color blanco y Un (01) trozo de material sintético, con varios (sic) capas del mismo material, impregnado con una sustancia de color blanco, con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, Un (01)envoltorio de regular tamaño de material sintético de color verde y blanco, anudado en su parte superior con el mismo material, contentivo en su interior de: Un (01) envoltorio de regular tamaño sintético transparente, tipo panela, fragmentados en uno de sus extremos, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales, con un olor fuerte y peculiar al de una planta estupefaciente marihuana; Un (01) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color blanco, anudado en su parte superior con el mismo material, contentivo en su interior de: Dos (02) sobres llenos y varios vacíos de bicarbonato de sodio, de color amarillo, blanco y azul, con varias inscripciones, siendo la mas resaltante una que se lee “CARIBEIN”, Un (01) rollo de hilo de coser de color marrón, Una (01) cucharilla de metal con mango de material sintético de color rojo; Un (01) colador de material sintético de color azul, con malla del mismo material de color blanco, todos ellos material utilizados para la elaboración de envoltorios contentivos presumiblemente de alguna sustancia ilícita, continuando con el registro en ese mismo cubículo, en la puerta derecha del prenombrado escaparate entre la madera y varias prendas de vestir, se colectó: Un (01) koala de tela de color azul con una inscripción que se lee “HOLCIM”, contentivo en su interior de: Un (01) proveedor de pistola sin cartuchos en su interior y Dos (02) cartuchos de arma de fuego tipo escopeta, sin percutir, en un cubículo que funge como depósito, en el interior de un refrigerador se colectaron: 10 Cajas de cerveza, Marca “Polar”, todas llenas, vistas y colectadas todas estas evidencias de interés criminalistico se procedió a la aprehensión definitiva del único ocupante del inmueble, seguidamente el AGTE. WILLMER CUAURO procedió a darle lectura a sus derechos como imputado según lo establecido en el Art. 255 y de conformidad con el Art. 125 se le informó que quedaría a la orden de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, acto seguido se procedió a trasladar al ciudadano imputado, lo incautado y a los ciudadanos testigos hasta la sede de la Sub-Comisaría N° 63 con sede en la población de Píritu, con la finalidad de rendirles actas de entrevista donde al llegar a dicha Sub- Comisaría los ciudadanos DEIBYS COROMOTO DUNO RUA y J.C.B.; no quedando comprobado la participación del ciudadano: YOXDRY NEOMAR COLINA, acusado de autos, en su comisión.”

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Fundó la Fiscalía del Ministerio Público el recurso de apelación en la norma prevista en el ordinal segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la sentencia dictada por el juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal en el vicio de Contradicción manifiesta en la Motivación, por las razones siguientes:

Señaló, que en el texto íntegro de la recurrida, concretamente, en el Capítulo denominado “Hechos que el Tribunal estima acreditados en el Debate Oral y Público” estableció lo siguiente:

… Siendo aproximadamente las 07:30 horas de la mañana del día 19 de marzo funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón , en momentos que realizaban labores de patrullaje preventivo, por la población de Guamacho dándole cumplimiento al dispositivo “Falcón Seguro 2008” en la unidad Radio Patrullera signada con las siglas P-267, conducida por (…), cuando avistaron a un ciudadano de estatura alta, contextura fuerte, quien vestía para el momento pantalón blue –jeans y franela blanca con rayas y quien llevaba entre sus manos un objeto, el cual al notar la presencia de la comisión policial plenamente identificada por la unidad radio-patrullera y por sus uniformes, adoptó una actitud nerviosa regresándose bruscamente y emprendiendo veloz huída hacia el interior de una vivienda de color mandarina cuyos linderos son: (…) y la excepción que nos da el Art. 210 en su original (sic) primero, procedieron a ingresar al inmueble con el fin de verificar al ciudadano antes descrito y lo que este sujeto llevaba entre sus manos, donde lograron darle alcance en un cubículo que funge como dormitorio, (…) y donde al abrir la caja que este ciudadano había colocado sobre el referido escaparate puede observar que dentro de la misma se encontraba un koala, donde al abrir este último, el mismo emanaba un olor fuerte y peculiar, (…) En un cubículo que funge como dormitorio, sobre un escaparate de madera de color marrón, se coleto (sic) una caja de material vegetal (…) contentiva en su interior de: Un (01) Koala de tela de color azul y negro, contentivo en su interior de : Un (01) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color verde y blanco, anudado en su parte superior con el mismo material, contentivo en su interior de: Polvo y Fragmentos granulados de una sustancia de color blanco y Un (01) trozo de material sintético, con varios (sic) capas del mismo material, impregnado con una sustancia de color blanco, con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, Un (01)envoltorio de regular tamaño de material sintético de color verde y blanco, anudado en su parte superior con el mismo material, contentivo en su interior de: Un (01) envoltorio de regular tamaño sintético transparente, tipo panela, fragmentados en uno de sus extremos, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales, con un olor fuerte y peculiar al de una planta estupefaciente marihuana; Un (01) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color blanco, (…) Una (01) cucharilla de metal con mango de material sintético de color rojo; Un (01) colador de material sintético de color azul, con malla del mismo material de color blanco, todos ellos material utilizados para la elaboración de envoltorios contentivos presumiblemente de alguna sustancia ilícita, continuando con el registro en ese mismo cubículo, en la puerta derecha del prenombrado escaparate entre la madera y varias prendas de vestir, se colectó: Un (01) koala de tela de color azul con una inscripción que se lee “HOLCIM”, contentivo en su interior de: Un (01) proveedor de pistola sin cartuchos en su interior y Dos (02) cartuchos de arma de fuego tipo escopeta, sin percutir, (…) no quedando comprobado la participación del ciudadano: YOXDRY NEOMAR COLINA, acusado de autos, en su comisión.”

Manifestó el Fiscal apelante que en el anterior extracto de la sentencia se advierte una grave contradicción en los hechos que el Tribunal estima acreditados, por cuanto asume como acreditados los hechos que el Ministerio Público atribuyó al acusado y que fueron completamente demostrados durante la celebración del juicio oral y público, donde efectivamente el ciudadano imputado fue objeto de una persecución policial, ingresan a su casa de habitación donde le incautan las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como el arma de fuego; pero posteriormente, en dos líneas, manifiesta contradictoriamente que al ciudadano YOXDRY NEOMAR COLINA, no se le comprobó su participación, como si se tratara de un asunto penal con varios imputados.

Esta contradicción, que configuran sin lugar a dudas el vicio de inmotivación de la sentencia, obedece a que la sentencia absolutoria no se corresponde en modo alguno con lo acontecido en el debate oral y público y, por ende, no puede el juez motivar una decisión que se apartó completamente de los hechos acreditados por el Ministerio Público, por un delito sumamente grave, pluriofensivo y de lesa humanidad, como es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, así como el delito de ocultamiento de armas de fuego.

Expresa el Fiscal que, aunado a la denunciada contradicción manifiesta en la cual incurre la sentencia recurrida, también se advierte una falta de motivación, por cuanto la juzgadora no analizó los medios de prueba incorporados durante la celebración del juicio, y se limita a utilizar una especie de formato o modelo para todos los medios de prueba, violentando el Principio de la Libre Convicción razonada, previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual: “El Juez apreciará las pruebas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”; y para demostrar este alegato cita el Fiscal los siguientes párrafos de la sentencia:

… 1.- Del Testimonio rendido por el experto: AGTE. R.M.G.T., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…) “Fue un reconocimiento técnico a un arma de fuego, a dos cartuchos, (…) prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo, es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA en la comisión de los delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

2.- Del Testimonio rendido por la experta: SUB-INSPECTORA LURDELIS RAMONES, titular de a cédula de identidad 14.861.219, de 27 años de edad, Ingeniera Química adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con sede en Coro, (…) los resultados fueron Cocaína en forma de Clorhidrato, Marihuana y Carbonato, son sustancias Psicotrópicas.

, (…) prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo, es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA en la comisión de los delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

3.- Del testimonio del Experto: AGTE. R.J.C. MORLES, (…) prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo, es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA en la comisión de los delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

4.- Del Testimonio del Funcionario: A.R.G.B. (…) prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo, es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA en la comisión de los delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

5.- Del Testimonio del Funcionario: SARGENTO SEGUNDO V.R.M.C., titular de a cédula de identidad Nº 9.928.266, (…) prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo, es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA en la comisión de los delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

6.- Del Testimonio del Distinguido: W.C.Z., adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales (…) prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo, es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA en la comisión de los delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Advirtió el Fiscal recurrente que, con todos los medios de prueba incorporados durante la etapa del juicio oral y público, inclusive, con los medios de prueba ofrecidos por la defensa, la Juez expone exactamente el mismo planteamiento, que pareciera un formato o modelo donde no analiza en modo alguno los resultados de la incorporación de las pruebas, planteamiento que resulta sumamente contradictorio porque afirma que el medio de prueba no es impugnado en forma alguna, le da pleno valor probatorio, sin indicar que tipo de valoración le da al medio de prueba, si es positiva o negativa en relación a los hechos imputados o cuál criterio de valoración pretendió aplica, causando un gravamen irreparable al Estado Venezolano en el ejercicio de la acción penal y un evidente estado de indefensión al Ministerio Público que cumplió con su carga probatoria de acreditar los graves hechos punibles cometidos por el acusado de autos, situación que configura en forma evidente, el denunciado vicio de inmotivación de la sentencia, por falta de motivación del texto íntegro de la misma en cuanto a la actividad probatoria desplegada a lo largo del debate oral y público, trayendo el Fiscal para fundar estos argumentos Doctrinas Jurisprudenciales de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para concluir diciendo que el vicio denunciado es materia de orden público, por lo que advierte como la exposición que hace la jueza de primera instancia adolece de solución racional alguna, existiendo en el texto de la sentencia innumerables contradicciones que vulneran la racionalidad y las reglas de la lógica, motivo por el cual solicita se revoque la sentencia recurrida y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante otro órgano jurisdiccional que garantice estricto apego a la legalidad en la decisión que dicte.

La Corte de Apelaciones para decidir este Primer Motivo del recurso de apelación interpuesto realizará las siguientes consideraciones previas:

Conforme se estableció anteriormente, el Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público denunció los vicios de contradicción y falta de motivación suficiente de la sentencia absolutoria dictada a favor del acusado YOXDRY COLINA FERNÁNDEZ, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Por su parte, la Defensa, de manera oral y sin dar cumplimiento a la formalidad establecida en el artículo 454 del texto adjetivo penal para la contestación del recurso, señaló que la sentencia se ajustó a lo probado en el debate oral y público, y se basó en el principio in dubio pro reo, al no quedar probada la persecución en caliente efectuada presuntamente por los funcionarios policiales contra su defendido, inobservando el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, porque si se trató de una persecución en caliente para qué buscaron entonces los testigos; manifestó también que los testigos, cuando llegaron al lugar de los hechos, ya el allanamiento había sido practicado.

En este sentido, sobre los vicios de contradicción y falta de motivación de la sentencia resulta importante referir sus definiciones o significados, atendiendo a las siguientes opiniones doctrinarias:

Así, el tratadista E.L.P.S. (2003), señala en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, lo siguiente:

…La motivación de la sentencia en el tipo de juicio oral escogido por el legislador para el COPP, o sea la oralidad plena, requiere como elemento fundamental la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado, y la calificación, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las penas que se impongan, tienen que ser coherentes con el hecho que se da por probado. Entonces, si no hay correspondencia entre el hecho que el tribunal da por probado y tales circunstancias, entonces el tribunal habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia de que nos habla el numeral 2 del artículo 452….

(Negrillas de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dictaminado de manera reiterada y a partir de la sentencia Nº 1963, del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.O., que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”.

En otro sentido, la congruencia tiene que ver con que las sentencias no incurran en contradicción en la motivación, siendo que este vicio de la sentencia se verifica en aquellos supuestos en los que el Juzgador desarrolla una serie de análisis o razonamientos en relación a las pruebas, que se contraponen entre sí, y sobre la base de tales argumentos concluye en forma irracional, debiéndose acotar que la contradicción en la motivación de una sentencia supone una vulneración del mecanismo silogístico de razonamiento que debe contener la misma, es decir, un conjunto de premisas que dan a entender una determinada idea, y que desembocan en una conclusión que carece de sentido, o se puede caracterizar por no ser cónsona con lo desarrollado. Por ello en la misma sentencia citada parcialmente la Sala Constitucional adiciona:

… La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…

Partiendo entonces de estos conceptos doctrinarios y jurisprudenciales sobre el contenido o significado de ambos vicios, procede esta Alzada a indagar en el texto de la recurrida cuál fue el razonamiento dado por la Juzgadora de Instancia para el pronunciamiento absolutorio dictado y así se observa:

Que en el capítulo correspondiente a los hechos que el Tribunal estimó acreditados, en la recurrida se plasmaron los siguientes:

Siendo aproximadamente las 07:30 horas de la mañana del día 19 de marzo funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón , en momentos que realizaban labores de patrullaje preventivo, por la población de Guamacho dándole cumplimiento al dispositivo “Falcón Seguro 2008” en la unidad Radio Patrullera signada con las siglas P-267, conducida por el SGTO/1RO. V.M. y como auxiliares los funcionarios: C/2DO. H.G., DTGDO. A.G. y AGTE. W.C., por el perímetro de la población de GUAMACHO, por el sector “LAS PARCELAS II” específicamente por la calle principal, cuando avistaron a un ciudadano de estatura alta, contextura fuerte, quien vestía para el momento pantalón blue –jeans y franela blanca con rayas y quien llevaba entre sus manos un objeto, el cual al notar la presencia de la comisión policial plenamente identificada por la unidad radio-patrullera y por sus uniformes, adoptó una actitud nerviosa regresándose bruscamente y emprendiendo veloz huída hacia el interior de una vivienda de color mandarina cuyos linderos son: NORTE: su frente; SUR: Solares vecinos; ESTE: vivienda de color blanco y rosado; OESTE: residencia de color salmón, por lo que en vista de tal situación los auxiliares de la unidad desbordan rápidamente de esta y de conformidad con los Art. 248, 284 y la excepción que nos da el Art. 210 en su original (sic) primero, procedieron a ingresar al inmueble con el fin de verificar al ciudadano antes descrito y lo que este sujeto llevaba entre sus manos, donde lograron darle alcance en un cubículo que funge como dormitorio, material vegetal de color negro (CARTÓN), logrando darse cuenta que el mismo lo había colocado sobre un escaparate de madera de color marrón, por que de conformidad al Art. 205 del C.O.P.P (Sic) el DTGDO. A.G. procedió a efectuarle un registro corporal al ciudadano quien manifestó ser y llamarse: YOXDRY NEHOMAR COLINA FERNANDEZ, Venezolano, de 28 años de edad, de fecha de nacimiento 04-05-1979, titular de la cedula de identidad 16.709.710, soltero, obrero, natural y residenciado en el sector “La Parcela” de la población de Guamacho, el cual arrojó el siguiente resultado: En el bolsillo trasero del lado derecho del pantalón que vestía para el momento, se colectó: Una (01) cartera de cuero de color negro, contentiva en su interior de la cantidad de Diecisiete (17) Bolívares Fuertes, descritos, de la siguiente manera: Un billete de cinco (05) bolívares fuertes, serial A5471897 y Seis (06) billetes de dos (2) bolívares fuertes, seriales B17428967, B- 75410400, B18548130, B17105985, B18959809 y B39017681 y donde al abrir la caja que este ciudadano había colocado sobre el referido escaparate puede observar que dentro de la misma se encontraba un koala, donde al abrir este último, el mismo emanaba un olor fuerte y peculiar, por lo que en vista de esta situación procedí a comunicarme vía telefónica con el C/2DO. R.L. conductor de la unidad radio patrullera P-242, con la finalidad de que ubicaran dos ciudadanos que sirvieran como testigos del procedimiento, apersonándose pasados unos minutos dicha unidad, trajeron a los ciudadanos: DEIBYS DUNO y J.C.B., acto seguido el DTGDO. A.G. y el AGTE: WILLMER CUAURO, proceden a dar inicio al registro del inmueble, en presencia de los ciudadanos testigos y el ciudadano antes mencionado, el cual arrojó el siguiente resultado: En un cubículo que funge como dormitorio, sobre un escaparate de madera de color marrón, se coleto (sic) una caja de material vegetal de color negro, con varias inscripciones a los lados en letras de color blanco, que se lee: “DADA SUPREME”, contentiva en su interior de: Un (01) Koala de tela de color azul y negro, contentivo en su interior de : Un (01) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color verde y blanco, anudado en su parte superior con el mismo material, contentivo en su interior de: Polvo y Fragmentos granulados de una sustancia de color blanco y Un (01) trozo de material sintético, con varios (sic) capas del mismo material, impregnado con una sustancia de color blanco, con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, Un (01)envoltorio de regular tamaño de material sintético de color verde y blanco, anudado en su parte superior con el mismo material, contentivo en su interior de: Un (01) envoltorio de regular tamaño sintético transparente, tipo panela, fragmentados en uno de sus extremos, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales, con un olor fuerte y peculiar al de una planta estupefaciente marihuana; Un (01) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color blanco, anudado en su parte superior con el mismo material, contentivo en su interior de: Dos (02) sobres llenos y varios vacíos de bicarbonato de sodio, de color amarillo, blanco y azul, con varias inscripciones, siendo la mas resaltante una que se lee “CARIBEIN”, Un (01) rollo de hilo de coser de color marrón, Una (01) cucharilla de metal con mango de material sintético de color rojo; Un (01) colador de material sintético de color azul, con malla del mismo material de color blanco, todos ellos material utilizados para la elaboración de envoltorios contentivos presumiblemente de alguna sustancia ilícita, continuando con el registro en ese mismo cubículo, en la puerta derecha del prenombrado escaparate entre la madera y varias prendas de vestir, se colectó: Un (01) koala de tela de color azul con una inscripción que se lee “HOLCIM”, contentivo en su interior de: Un (01) proveedor de pistola sin cartuchos en su interior y Dos (02) cartuchos de arma de fuego tipo escopeta, sin percutir, en un cubículo que funge como depósito, en el interior de un refrigerador se colectaron: 10 Cajas de cerveza, Marca “Polar”, todas llenas, vistas y colectadas todas estas evidencias de interés criminalistico se procedió a la aprehensión definitiva del único ocupante del inmueble, seguidamente el AGTE. WILLMER CUAURO procedió a darle lectura a sus derechos como imputado según lo establecido en el Art. 255 y de conformidad con el Art. 125 se le informó que quedaría a la orden de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, acto seguido se procedió a trasladar al ciudadano imputado, lo incautado y a los ciudadanos testigos hasta la sede de la Sub-Comisaría N° 63 con sede en la población de Píritu, con la finalidad de rendirles actas de entrevista donde al llegar a dicha Sub- Comisaría los ciudadanos DEIBYS COROMOTO DUNO RUA y J.C.B.; no quedando comprobado la participación del ciudadano: YOXDRY NEOMAR COLINA, acusado de autos, en su comisión.”

Conforme a este párrafo de la recurrida se obtiene que el Tribunal dio por acreditado que el acusado de autos fue aprehendido por una comisión de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, en ejecución de un Operativo denominado “Falcón Seguro 2008”, luego de que éste fuera visto en una actitud nerviosa en posesión de un objeto en sus manos, a quien al serle dada la voz de alto emprendió la huida y se introdujo en una vivienda ubicada en la población de Guamacho, sector “LAS PARCELAS II”, calle principal, siendo perseguido por los funcionarios y lo sorprendieron en un cubículo que funge como dormitorio, logrando darse cuenta que el objeto lo había colocado sobre un escaparate de madera de color marrón, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a efectuarle un registro corporal al ciudadano quien manifestó ser y llamarse: YOXDRY NEHOMAR COLINA FERNANDEZ, encontrándole en el bolsillo trasero del lado derecho del pantalón que vestía para el momento, se colectó: Una (01) cartera de cuero de color negro, contentiva en su interior de la cantidad de Diecisiete (17) Bolívares Fuertes, así mismo, al abrir la caja que este ciudadano había colocado sobre el referido escaparate pudieron observar que dentro de la misma se encontraba un koala, donde al abrirlo del mismo emanaba un olor fuerte y peculiar, por lo cual procedieron a comunicarme vía telefónica con el Cabo Segundo R.L. conductor de la unidad radio patrullera P-242, con la finalidad de que ubicaran dos ciudadanos que sirvieran como testigos del procedimiento, apersonándose pasados unos minutos dicha unidad, con los ciudadanos: DEIBYS DUNO y J.C.B., acto seguido el DTGDO. A.G. y el AGTE: WILLMER CUAURO, proceden a dar inicio al registro del inmueble, en presencia de los ciudadanos testigos y el ciudadano antes mencionado, el cual arrojó que en un cubículo que funge como dormitorio, sobre un escaparate de madera de color marrón, colectaron una caja de material vegetal de color negro, con varias inscripciones a los lados en letras de color blanco, que se lee: “DADA SUPREME”, contentiva en su interior de: Un (01) Koala de tela de color azul y negro, contentivo en su interior de Un (01) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color verde y blanco, anudado en su parte superior con el mismo material, contentivo en su interior de: Polvo y Fragmentos granulados de una sustancia de color blanco y Un (01) trozo de material sintético, con varias capas del mismo material, impregnado con una sustancia de color blanco, con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, Un (01)envoltorio de regular tamaño de material sintético de color verde y blanco, anudado en su parte superior con el mismo material, contentivo en su interior de Un (01) envoltorio de regular tamaño sintético transparente, tipo panela, fragmentados en uno de sus extremos, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales, con un olor fuerte y peculiar al de una planta estupefaciente marihuana; Un (01) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color blanco, anudado en su parte superior con el mismo material, contentivo en su interior de: Dos (02) sobres llenos y varios vacíos de bicarbonato de sodio, de color amarillo, blanco y azul, con varias inscripciones, siendo la más resaltante una que se lee “CARIBEIN”, Un (01) rollo de hilo de coser de color marrón, Una (01) cucharilla de metal con mango de material sintético de color rojo; Un (01) colador de material sintético de color azul, con malla del mismo material de color blanco, todos ellos material utilizados para la elaboración de envoltorios contentivos presumiblemente de alguna sustancia ilícita, continuando con el registro en ese mismo cubículo, en la puerta derecha del prenombrado escaparate entre la madera y varias prendas de vestir, se colectó: Un (01) koala de tela de color azul con una inscripción que se lee “HOLCIM”, contentivo en su interior de: Un (01) proveedor de pistola sin cartuchos en su interior y Dos (02) cartuchos de arma de fuego tipo escopeta, sin percutir, concluyendo el Tribunal de Juicio con que no quedó probado que el acusado fuera autor de tales hechos.

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que el Tribunal Tercero de Juicio da por acreditados los hechos que la Comisión Policial integrada por los Funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales, SGTO/1RO. V.M., C/2DO. H.G., DTGDO. A.G. y AGTE. W.C., por el perímetro de la población de GUAMACHO dejaron acreditados en el Acta Policial, porque ello es lo que se extrae de este capítulo de la sentencia y en el correspondiente a los Fundamentos de Hecho y de Derecho, el Tribunal vuelve a establecer que tales hechos quedaron probados en las circunstancias siguientes:

… En el presente caso quedó probado que siendo aproximadamente las 07:30 horas de la mañana del día 19 de marzo del año 2008, funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón , en momentos que realizaban labores de patrullaje preventivo, por la población de Guamacho dándole cumplimiento al dispositivo “Falcón Seguro 2008” en la unidad Radio Patrullera signada con las siglas P-267, conducida por el SGTO/1RO. V.M. y como auxiliares los funcionarios: C/2DO. H.G., DTGDO. A.G. y AGTE. W.C., por el perímetro de la población de GUAMACHO, por el sector “LAS PARCELAS II” específicamente por la calle principal, cuando avistaron a un ciudadano de estatura alta, contextura fuerte, quien vestía para el momento pantalón blue –jeans y franela blanca con rayas y quien llevaba entre sus manos un objeto, el cual al notar la presencia de la comisión policial plenamente identificada por la unidad radio-patrullera y por sus uniformes, adoptó una actitud nerviosa regresándose bruscamente y emprendiendo veloz huída hacia el interior de una vivienda de color mandarina cuyos linderos son: NORTE: su frente; SUR: Solares vecinos; ESTE: vivienda de color blanco y rosado; OESTE: residencia de color salmón, por lo que en vista de tal situación los auxiliares de la unidad desbordan rápidamente de esta y de conformidad con los Art. 248, 284 y la excepción que nos da el Art. 210 en su original (sic) primero, procedieron a ingresar al inmueble con el fin de verificar al ciudadano antes descrito y lo que este sujeto llevaba entre sus manos, donde lograron darle alcance en un cubículo que funge como dormitorio, material vegetal de color negro (CARTÓN), logrando darse cuenta que el mismo lo había colocado sobre un escaparate de madera de color marrón, por que de conformidad al Art. 205 del C.O.P.P (Sic) el DTGDO. A.G. procedió a efectuarle un registro corporal al ciudadano quien manifestó ser y llamarse: YOXDRY NEHOMAR COLINA FERNANDEZ, Venezolano, de 28 años de edad, de fecha de nacimiento 04-05-1979, titular de la cedula de identidad 16.709.710, soltero, obrero, natural y residenciado en el sector “La Parcela” de la población de Guamacho, el cual arrojó el siguiente resultado: En el bolsillo trasero del lado derecho del pantalón que vestía para el momento, se colectó: Una (01) cartera de cuero de color negro, contentiva en su interior de la cantidad de Diecisiete (17) Bolívares Fuertes, descritos, de la siguiente manera: Un billete de cinco (05) bolívares fuertes, serial A5471897 y Seis (06) billetes de dos (2) bolívares fuertes, seriales B17428967, B- 75410400, B18548130, B17105985, B18959809 y B39017681 y donde al abrir la caja que este ciudadano había colocado sobre el referido escaparate puede observar que dentro de la misma se encontraba un koala, donde al abrir este último, el mismo emanaba un olor fuerte y peculiar, por lo que en vista de esta situación procedí a comunicarme vía telefónica con el C/2DO. R.L. conductor de la unidad radio patrullera P-242, con la finalidad de que ubicaran dos ciudadanos que sirvieran como testigos del procedimiento, apersonándose pasados unos minutos dicha unidad, trajeron a los ciudadanos: DEIBYS DUNO y J.C.B., acto seguido el DTGDO. A.G. y el AGTE: WILLMER CUAURO, proceden a dar inicio al registro del inmueble, en presencia de los ciudadanos testigos y el ciudadano antes mencionado, el cual arrojó el siguiente resultado: En un cubículo que funge como dormitorio, sobre un escaparate de madera de color marrón, se coleto (sic) una caja de material vegetal de color negro, con varias inscripciones a los lados en letras de color blanco, que se lee: “DADA SUPREME”, contentiva en su interior de: Un (01) Koala de tela de color azul y negro, contentivo en su interior de : Un (01) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color verde y blanco, anudado en su parte superior con el mismo material, contentivo en su interior de: Polvo y Fragmentos granulados de una sustancia de color blanco y Un (01) trozo de material sintético, con varios (sic) capas del mismo material, impregnado con una sustancia de color blanco, con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, Un (01)envoltorio de regular tamaño de material sintético de color verde y blanco, anudado en su parte superior con el mismo material, contentivo en su interior de: Un (01) envoltorio de regular tamaño sintético transparente, tipo panela, fragmentados en uno de sus extremos, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales, con un olor fuerte y peculiar al de una planta estupefaciente marihuana; Un (01) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color blanco, anudado en su parte superior con el mismo material, contentivo en su interior de: Dos (02) sobres llenos y varios vacíos de bicarbonato de sodio, de color amarillo, blanco y azul, con varias inscripciones, siendo la mas resaltante una que se lee “CARIBEIN”, Un (01) rollo de hilo de coser de color marrón, Una (01) cucharilla de metal con mango de material sintético de color rojo; Un (01) colador de material sintético de color azul, con malla del mismo material de color blanco, todos ellos material utilizados para la elaboración de envoltorios contentivos presumiblemente de alguna sustancia ilícita, continuando con el registro en ese mismo cubículo, en la puerta derecha del prenombrado escaparate entre la madera y varias prendas de vestir, se colectó: Un (01) koala de tela de color azul con una inscripción que se lee “HOLCIM”, contentivo en su interior de: Un (01) proveedor de pistola sin cartuchos en su interior y Dos (02) cartuchos de arma de fuego tipo escopeta, sin percutir, en un cubículo que funge como depósito, en el interior de un refrigerador se colectaron: 10 Cajas de cerveza, Marca “Polar”, todas llenas, vistas y colectadas todas estas evidencias de interés criminalistico se procedió a la aprehensión definitiva del único ocupante del inmueble, seguidamente el AGTE. WILLMER CUAURO procedió a darle lectura a sus derechos como imputado según lo establecido en el Art. 255 y de conformidad con el Art. 125 se le informó que quedaría a la orden de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, acto seguido se procedió a trasladar al ciudadano imputado, lo incautado y a los ciudadanos testigos hasta la sede de la Sub-Comisaría N° 63 con sede en la población de Píritu, con la finalidad de rendirles actas de entrevista donde al llegar a dicha Sub- Comisaría los ciudadanos DEIBYS COROMOTO DUNO RUA y J.C.B.; no quedando comprobado la participación del ciudadano: YOXDRY NEOMAR COLINA, acusado de autos, en su comisión…

La Juzgadora en este capítulo insiste en señalar que quedó acreditado el procedimiento policial, conforme al cual al acusado de autos le fue incautado dentro de la residencia donde se introdujo una sustancias ilícitas y armas de fuego, estableciendo que quedó probado que se trataba de cocaína y cannabis sativa (Marihuana), conforme a la experticia química y botánica practicada a dichas sustancias, adminiculadas a otras pruebas, tal como se demuestra en los párrafos de la sentencia que siguen:

… Al respecto, tenemos que la existencia de la sustancia estupefaciente y psicotrópica y el arma de fuego, quedó probada con las pruebas testimoniales de los siguientes testigos, y con pruebas documentales incorporadas por su lectura al juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

De las siguientes DOCUMENTALES INCORPORADAS POR SU LECTURA durante el desarrollo de las audiencias celebradas los días 04, 10 y 11 de febrero del presente año, admitidas en la audiencia de juicio, conforme a lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 2º:dándose lectura a las siguientes:

EXPERTICIA QUÍMICA Y BOTÁNICA N° 9700-060-085 de fecha 20-03-2008, suscrita por la Inspector MERLYS HERNÁNDEZ adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Falcón; observándose de sus Resultados y Conclusiones; Muestra N° 1. Contenido. Una Sustancia en forma de polvo fino suelto y fragmentos de color blanco, con olor fuerte y penetrante. Peso un 1 gramo. Componente COCAINA CLORHIDRATO. Muestra N° 2. Contenido. Fragmento de regular tamaño en forma compactada de restos vegetales de color verde pardoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso de olor fuerte y penetrante. Peso un 1 gramo. Componentes CANNABIS SATIVA LINNE (MARIHUANA). Muestra N° 3. Contenido. Una Sustancia en forma de polvo fino suelto de color blanco, inolora. Peso un 1 gramo. Componente ALCALOIDE NEGATIVO CARBONATO POSITIVO. Esta documental las apreciaron estos Juzgadores, en consecuencia, observa este tribunal Mixto de Juicio que el resultado arrojado por este informe de experticia, incorporado por su lectura al juicio, lo adminículo al dicho de los dos Funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, quienes declararon en el debate oral y fueron contestes en indicar que dicha sustancia fue incautada en un procedimiento que practicaron en el Sector Las Parcelas, Guamacho Municipio Píritu Estado Falcón, quienes el día 19 de marzo del 2008, encontrándose en labores de patrullaje incautaron dentro de la vivienda del acusado de autos quién llevaba en sus manos dicha sustancia y que al notar la presencia policial emprendió la veloz huída introduciéndose en su lugar de habitación siendo las siete y treinta de la mañana, dicha sustancia, el arma de fuego, dentro de un koala que presuntamente se encontraba en un escaparate, sobre un escaparate o en la nevera que estaba en la cocina de la vivienda del el acusado de autos (que no logró demostrar el Ministerio Público), ni el sitio de la incautación, ni si en realidad fue objeto de una persecución flagrante por cuanto quedaron graves dudas para éste Tribunal colegiado tanto de la incautación de los objetos como de dicha persecución que más pareció ser un allanamiento de inmueble sin orden judicial. Es decir que la Experticia Química Botánica N° 9700-060-85, de fecha 19-03-08 adminiculada con la declaración de la experta Lurdelis Ramones quién practicó dicha prueba se demuestra que efectivamente la sustancia suministrada a dicha experta se trataba de tres muestras y que sólo dos de ellas se trataban de sustancias estupefacientes. En efecto, así lo declararon los funcionarios Sgto. V.M., C/2do A.G. y Agente W.C., que lo decomisado en fecha 19-03-2008, en el inmueble propiedad del acusado, se trataba de una presunta sustancia ilícita, de la experticia anteriormente citada se constató que se trataba de Marihuana, Cocaína y Bicarbonato de Sodio.

En cuanto a la Inspección N° 9700-060-085, de fecha: 20-03-08, Suscrita por la Funcionaria Lurdeli Ramones, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de ésta ciudad donde se plasma la entrega a dicha funcionaria de la siguiente evidencia: Un koala elaborado en fibras sintéticas de colores azul y negro contentivo de: Muestra 01: un envoltorio de de tamaño grande elaborado en material sintético de color verde y blanco a rayas anudado en su único extremo con su mismo material en cuyo interior se encuentran fragmentos de papel sintético transparente, con un peso bruto de sesenta y nueve coma dos (69,2) gramos; Muestra 02: Un envoltorio de tamaño grande confeccionado en material sintético de colores verde y blanco a rayas, en cuyo interior se encuentran varias capas de fragmentos de material sintético transparente, con peso bruto de setenta y cinco coma tres (75,3) gramos; Muestra 03: Una bolsa de material sintético de color blanco en cuyo interior se encuentran dos sobres de papel vegetal de color blanco con etiqueta identificativa amarillo con letras azules donde se lee bicarbonato de sodio y fragmentos de papel vegetal y de material sintético transparente, con un peso bruto de setenta y uno coma uno (71,1) gramos; al aperturarlos se observó una sustancia: Muestra 01: sustancia en forma de polvo fino suelto y fragmentos de color blanco con olor fuerte y penetrante con un peso neto de cincuenta y tres (53,1 gramos). Muestra 02: fragmento de regular tamaño en forma compactada de restos vegetales de color verde pardoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso de olor fuerte y penetrante con un peso neto de setenta y dos coma seis (62,6) gramos; Muestra 03: una sustancia en forma de polvo fino de color blanco inolora, con un peso neto de cincuenta coma cero (50,0) gramos. Debido a su naturaleza física, se procede a la verificación de alcaloides para las muestras 01 y 03 resultando positivo para la muestra 01 y negativo para la muestra 02, seguidamente se procede a la toma de alícuotas de las tres muestras de un gramo cada una para posteriores análisis en este laboratorio, los pesos fueron tomados en una balanza digital, marca TANITA, modelo KP400M, con una capacidad máxima de 400 gramos. En cuanto a la muestra 01 y 03 los restos de las sustancias son colocadas en sobres debidamente identificados luego en sus contenedores y la muestra 02 fue debidamente embalada en su mismo envoltorio, para ser entregado al funcionario AGENTE N.G. C.I. -19.251.318, como responsable de la cadena de custodia de ese organismo policial, el cual firma la cadena de custodia en calidad de conformidad…omisis…

dicha inspección quedó demostrada la existencia de una sustancia de tipo estupefaciente contenida en dos muestras la 01 y la 02 e igualmente que la muestra 03 era inolora dicha inspección adminiculada con declaración de la experta Lurdelis Ramones, funcionaria encargada de recibir dichas muestra, fue quién manifestó a viva voz y que de la inspección se pudo corroborar que no se trataba ésta última muestra de una sustancia psicotrópica más si se logró demostrar la naturaleza psicotrópica y estupefaciente de las muestras 01 y 02, y así se declara.

En cuanto a la Experticia de Reconocimiento técnico N° 9700-060-B-076, de fecha: 20-03-08 practicada a un arma de fuego, dos cargadores y dos cartuchos de arma de fuego tipo escopeta, cuyo informe está suscrito por el funcionario, Agente R.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de éste Estado, en el que determinó lo siguiente: “….omisas…1.- Con esta arma de fuego, se efectuaron disparos de prueba, para obtener las piezas correspondientes (conchas y proyectiles), los mismos quedan depositados en este departamento para realizar futuras comparaciones. 2.- Los cartuchos suministrados, quedan depositados en este departamento para realizar futuras comparaciones balísticas. 3.- Verifique el arma de fuego tipo Pistola en nuestro Sistema de información Policial donde se constató, que la misma No presenta registro policial, para el momento de realizar la presente experticia, dicha información fue suministrada por el funcionario Agente Egnis Navarro credencial 32161. 4.- Se envía el arma de fuego descrita en el texto de este informe, conjuntamente con los dos cargadores, y la presente experticia, a la Subdelegación de Coro, donde quedara en calidad de depósito una vez procesada en este departamento….”adminiculada dicha documental con la declaración del experto Agente R.G. se demostró en el presente Juicio Oral y público que la evidencia suministrada a éste experto se encontraba en perfectas condiciones de funcionalidad y que no se encontraba vinculada con la comisión de hecho punible alguno; aunado al hecho que se demostró también la existencia de dos cartuchos de escopeta de calibre 12 los cuales también fueron suministrados al experto para su peritación, y así se declara.

En cuanto a la Experticia de Reconocimiento N° 9700-060-S/N, de fecha 20-03-2000 practicada en el lugar de los hechos, cuyo informe está suscrito por el funcionario, Agente R.C. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de esta ciudad, se determinó que: “…omisis…CONCLUSIÓN El objeto descrito en la Exposición del presente informe en el numeral 1, se trata de Un receptáculo de los denominados Cajas, utilizado para almacenar cosas de pequeño tamaño, lo descrito en el numeral 2, se trata de una cartera de las utilizadas para guardar billetes y/o documentos, así mismo de billetes elaborados en papel moneda, de aparente curso legal, dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, lo descrito en el numeral 4, se trata de un receptáculo de los denominados Koala, utilizados para transportar objetos de pequeño tamaño, lo descrito en el numeral 5, se trata de botellas contentivas de licor, lo descrito en el numeral 6, se trata de un utensilio de los utilizados para comer, y lo descrito en el numeral 7, se trata de un rollo de hilo, de los utilizados para coser…omisis…” del mismo modo adminiculando dicha documental con la declaración oral en sala del experto AGENTE R.C. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de esta ciudad, quién expuso que efectivamente la experticia inserta en el expediente era suya y que fue practicada a los siguientes objetos: a una caja de cartón, a un koala, a 360 botellas de licor, a una funda de arma de fuego de color marrón, a la cantidad de 17 bolívares fuertes de papel moneda, a una cuchara de cocina y a un rollo de hilo.

Estas probanzas dan fe de la existencia de la sustancia estupefaciente, de un arma de fuego de dos cartuchos de escopeta calibre 12mm, de 360 botellas de licor Polar Light, de una funda para guardar arma de fuego, de una cartera tipo koala, de una caja de cartón, ya que dichas pruebas documentales fueron debatidas en el presente Juicio Oral y público, con la declaración de los expertos que las practicaron quienes dieron fe con su declaración de la existencia de dichos objetos…

Respecto de este capítulo de la sentencia encuentra esta Corte de Apelaciones serias evidencias de contradicción, porque cuando analiza y da por demostrado que las sustancias ilícitas incautadas en el procedimiento practicado por funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales, por un lado señala que el resultado arrojado por este informe de experticia, incorporado por su lectura al juicio, lo adminículo al dicho de dos Funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, quienes fueron contestes en indicar que dicha sustancia fue incautada en un procedimiento que practicaron en el Sector Las Parcelas, Guamacho Municipio Píritu Estado Falcón, el día 19 de marzo del 2008, encontrándose en labores de patrullaje, incautando dentro de la vivienda del acusado de autos quién llevaba en sus manos dicha sustancia y que al notar la presencia policial emprendió la veloz huída introduciéndose en su lugar de habitación siendo las siete y treinta de la mañana, dicha sustancia, el arma de fuego, dentro de un koala que presuntamente se encontraba en un escaparate, sobre un escaparate o en la nevera que estaba en la cocina de la vivienda del el acusado de autos.

Posteriormente, dice en el mismo párrafo de la sentencia que el Ministerio Público no logró demostrar ni el sitio de la incautación, ni si en realidad fue objeto de una persecución flagrante, por cuanto le quedaron graves dudas al Tribunal tanto de la incautación de los objetos como de dicha persecución que más le pareció ser un allanamiento de inmueble sin orden judicial.

Luego señala que dos de las muestras experticiadas se trataban de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a la Experticia Química Botánica N° 9700-060-85, de fecha 19-03-08 adminiculada con la declaración de la experta Lurdelis Ramones quién practicó dicha prueba, tal como lo declararon los funcionarios Sgto. V.M., C/2do A.G. y Agente W.C., en el sentido que lo decomisado en fecha 19-03-2008, en el inmueble propiedad del acusado, se trataba de una presunta sustancia ilícita, arrojando la experticia anteriormente citada que se trataba de Marihuana, Cocaína y Bicarbonato de Sodio, o sea, que se deduce de la recurrida que el Tribunal estableció que el Ministerio Público no demostró que se trataba de la vivienda del acusado y que de las declaraciones de los funcionarios policiales Sgto. V.M., C/2do A.G. y Agente W.C., se demostró que las sustancias incautadas estaban en el inmueble propiedad del acusado, lo que devela una grave contradicción.

Ahora bien, se observa que una vez que el Tribunal establece lo anterior, procede a expresar las razones por las cuales estimó que no quedó demostrada la responsabilidad penal del acusado en el hecho punible, básicamente por las contradicciones en que incurrieron los funcionarios policiales actuantes durante sus declaraciones en el debate oral y público comparadas con las testimoniales de los ciudadanos DEIBYS COROMOTO DUNO y J.C.B. (testigos instrumentales) que estuvieron durante el allanamiento y así establece que:

… este Tribunal mixto después de haber presenciado el juicio oral y público, donde se observaron todas las pruebas, se llega a conclusión que en el presente caso no quedó acreditada la responsabilidad penal del ciudadano YOXDRY NEHOMAR COLINA por la comisión de los delitos que le imputa el Fiscal del Ministerio Público, al no quedar desvirtuada la Presunción de Inocencia, por las contradicciones en que cayeron los funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, que fueron los que intervinieron en procedimiento en donde fue detenido el ciudadano acusado, convencimiento éste al que llegó este Tribunal Mixto, luego de comparar sus deposiciones con la declaración de los supuestos testigos del procedimiento policial DEIBYS COROMOTO DUNO y J.C.B.; quienes en forma categórica y de manera conteste: manifestaron que disponiéndose ambos, cada uno por su lado, a ir a su lugar de trabajo, funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, les dijeron que sirvieran de testigos, a lo cual ellos les dijeron que como iban a servir de testigos si ellos iban a trabajar, y les dijeron que si no servían de los llevarían a la fuerza y los iban a meter presos siendo presionados fueron presionadas para ir hasta la vivienda del acusado observando ambos que ya había sido revisada porque se encontraba en total desorden, luego fueron llevados al Comando de Píritu, lo que produce a esta juzgadora seria duda, que en tal caso favorecen al acusado por el Principio In dubio Pro Reo, siendo lo ajustado a derecho absolver al acusado Yoxdry Neomar Colina, y así se declara…

Luego, si el convencimiento al que llegó el Tribunal de Juicio fue la no comprobación de la responsabilidad penal del acusado por las contradicciones en que incurrieron los funcionarios policiales intervinientes en el procedimiento donde se logró la incautación de cocaína y marihuana en la residencia del acusado de autos, ¿cómo da entonces por acreditado el procedimiento policial efectuado en el presente asunto, en los hechos que estimó acreditados durante el debate oral y público para concluir luego con una sentencia absolutoria?

Por otra parte, observó esta Corte de Apelaciones que el Ministerio Público endilga también el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, cuando señala que “… advertimos como la exposición que hace la Juez de Primera Instancia adolece de solución racional alguna. Por el contrario, en el texto de la sentencia existen innumerables contradicciones que vulneran la racionalidad y las reglas de la lógica…”, y ello ha sido corroborado por esta Alzada cuando se constata de la sentencia que se revisa que el acusado fue absuelto por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, sin expresar de dónde extrajo esa calificación jurídica, toda vez que, en primer término, la acusación presentada contra el acusado por el Ministerio Público lo fue por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas y, en segundo término, porque ambos tipos penales se excluyen mutuamente, conforme a lo establecido en el artículo 2 de la mencionada ley, al definir el ocultamiento y la distribución en la forma siguiente:

Artículo 2. A los efectos de esta Ley se consideran:

(…)

13. Distribución. Transferencia de cualquier sustancia química controlada, incluidas las mezclas lícitas sometidas a control, entre personas naturales o jurídicas entre sí, o entre personas naturales y personas jurídicas, a los fines del orden administrativo establecido en el Título VII.

(…)

20. Ocultar. Toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de las sustancias químicas controladas por esta Ley…

Desde esta perspectiva, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 389, de fecha 29/07/2008, expresó:

En tal sentido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señala:

…El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere está Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años…

.

Del referido precepto legal, se desprende que ambas conductas se encuentran contenidas en el encabezamiento del artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. No obstante a ello, tal como se indicó anteriormente, el referido delito está constituido por varios verbos rectores, que son la piedra angular para la hermenéutica jurídica del tipo, en este sentido, a través de estos verbos rectores el operador jurídico puede identificar la conducta del sujeto activo o, conocer que debe hacer o cuál resultado material debe darse con la conducta del sujeto activo.

Para la Sala la distribución y el ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se refieren a conductas particularizadas y autónomas de imposible sinonimia conforme a las definiciones legales expuestas en el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que requieren tanto para la imputación fiscal como para el ejercicio de la defensa de argumentos específicos conforme a los conceptos legales antes referidos… (Cursivas y negrillas de la Corte de Apelaciones)

Esta circunstancia advertida por la Corte de Apelaciones aparece a su vez patentizada en la segunda denuncia de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, cuando fundamenta el recurso de apelación interpuesto en el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, contemplado en el numeral 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al manifestar que la sentencia recurrida dispuso:

… Tal como se planteó en el encabezamiento de la presente sentencia, la representación de la Fiscalía del Ministerio Público imputó al acusado, YOXDRY NEOMAR COLINA, el delito OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUBIÓN MENOR Y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 31 en su segundo aparte de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 277 del Código Penal, conforme a los hechos que se establecieron al comienzo.

Expresó el Fiscal que el Artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

Arguyó, que el Ministerio Público interpuso acusación penal en contra del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA FERNÁNDEZ, por la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento y Ocultamiento de Armas de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, calificación jurídica que fue admitida por el tribunal de Control en la audiencia preliminar; no obstante advierte, con preocupación, el grave ERROR DE DERECHO en el que incurrió la Juez de Juicio, cuando se atreve a cambiar la calificación jurídica sin hacer advertencia alguna a las partes tal como consta en el encabezamiento del texto íntegro de la sentencia, así como en el capítulo de los Hechos que estima acreditados y en el capítulo que denomina de los Fundamentos de Hecho y de Derecho, en los cuales señala que el delito es el de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, calificación que nunca fue planteada por ninguna de las partes durante la celebración del juicio oral y público y que la Jueza tenía el deber de advertir a las partes, tal omisión ocasionó un estado de indefensión manifiesto al Ministerio Público como parte interviniente en el proceso penal, cuando se ve sorprendido por un cambio de calificación jurídica que nunca fue advertido en el juicio oral y público y, por ende, no consta en el acta de debate, así como tampoco explica la sentencia el motivo del cambio de calificación jurídica ni la advertencia previa que, con carácter obligatorio, debió realizar la Juzgadora, tratándose de una formalidad esencial por cuanto lesiona el derecho a la defensa de rango constitucional, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , de manera que el Juez Ad quo violentó las formas sustanciales de los actos, específicamente, en cuanto al írrito cambio de calificación jurídica realizado por la misma, de modo que con la decisión tomada logró viciar totalmente el presente proceso, motivo por el cual solicita la NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante otro órgano jurisdiccional que garantice el verdadero cumplimiento del derecho a la defensa, así como todos los principios y garantías constitucionales del debido proceso.

Desde otra perspectiva, la Defensa, en su contestación oral al recurso de apelación interpuesto, argumentó que la calificación jurídica por la cual se siguió el presente proceso fue por la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y sobre la misma se fundó la sentencia recurrida.

La Corte de Apelaciones pasa a decidir este motivo del recurso de apelación interpuesto en los términos que siguen:

Ciertamente, el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal contempla la posibilidad que durante la celebración del juicio oral se efectúe un cambio de calificación jurídica, lo que no queda a discrecionalidad del Juez en torno a su aplicación, sino que en la propia norma el legislador le indica al Juez el procedimiento a seguir para realizarlo. Así, le impone el deber de advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa, la cual deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho, previendo también que, en caso de hacerlo, deberá recibirle nueva declaración al imputado, informándole a las partes intervinientes que tendrán el derecho de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar sus defensas.

En tal sentido, sobre el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19/07/2001, en el Expediente N°: R.C.01-0293, expresó:

No expresa el Código Orgánico Procesal Penal, cuándo debe considerarse que se ha incurrido en quebrantamientos de formas sustanciales que como consecuencia inmediata produzca indefensión, razón por la cual será tarea del juzgador determinar si se han incumplido requisitos esenciales para la validez de los actos, que a su vez causen indefensión, por lo que es necesario que en el recurso de casación las partes deberán expresar en qué consiste la indefensión alegada, para que así el juzgador pueda ponderar en cada caso, de acuerdo a la teoría de las nulidades, la determinación de la violación de la forma, si de ellas deriva indefensión, si siendo posible subsanarla, ésta se solicitó oportunamente, si las mismas representan un agravio para la parte que la denuncia, o si ésta se haya contenido en el dispositivo del fallo.

En el caso que se analiza, se aprecia en el contenido de la sentencia que se revisa, que en cada uno de sus capítulos la Juzgadora se refirió al delito por el cual se juzgó al procesado YOXDRY COLINA FERNÁNDEZ, como el de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, y ello se puede evidenciar de las siguientes citas parciales de párrafos de la recurrida, donde se lee:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCAL SÉPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. F.F.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DEFENSA PRIVADA: ABG. ANTIMIDORO FLORES

ACUSADO: YOXDRY NEOMAR COLINA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 16.709.710, de fecha de nacimiento 04-05-1979, de oficio obrero, domiciliado en: El Sector “Las Parcelas”, en la Población de Guamacho, calle 02, casa sin número de color rosado, diagonal a la Bodega “La R.M.”, frente a la cancha, Estado Falcón.

DELITO: DISTRIBUIDOR MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 277 del Código Penal Vigente.

En el capítulo correspondiente a la Enunciación de los Hechos y Circunstancias que el Ministerio Público imputó a la (sic) acusada (sic), señaló el tribunal que la calificación jurídica era la de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, así:

(…)En virtud de la interposición por parte del Ministerio Público de la Acusación a la que nos hemos referido ut supra, este Tribunal Mixto de Juicio, una vez que se explicó la naturaleza del acto y se les tomó el debido juramento a los escabinos y se procedió a la debida depuración con respecto a la jueza y a la secretaria se procedió en base a lo dispuesto en la norma procesal a pronunciarse sobre la celebración del juicio oral y público, con la calificación jurídica admitida, por cumplir con los extremos establecidos en el articulo 326, 372 y 373 de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, por este tribunal de este Circuito Judicial Penal. En tal sentido, se le concedió la palabra al Fiscal del Ministerio Público quién expuso oralmente y ratificó su escrito acusatorio, narrando los hechos como sucedieron, igualmente explanó los fundamentos de hecho y de derecho, solicitando se condene al acusado por los delitos que se le acusa, de igual manera ratifica las pruebas documentales y testimoniales promovidas en su escrito acusatorio. Seguidamente se procedió a imponer al acusado ciudadano: YOXDRY NEOMAR COLINA, del precepto constitucional establecido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los derechos procesales a tenor de lo dispuesto en los artículos 347, 349 y 125 del Código Orgánico Procesal penal, explicándole claramente sobre la acusación expuesta en Sala por el representante del Ministerio Público en donde la acusa del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionado en el articulo 31 en su segundo aparte de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas y 277 del Código Penal…

En el capítulo correspondiente a los Hechos que el Tribunal estimó acreditados, señaló, cuando dio valor probatorio a cada testimonial:

1.- Del Testimonio rendido por el experto: AGTE. R.M.G.T., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…) “Fue un reconocimiento técnico a un arma de fuego, a dos cartuchos, (…) prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo, es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA en la comisión de los delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

2.- Del Testimonio rendido por la experta: SUB-INSPECTORA LURDELIS RAMONES, titular de a cédula de identidad 14.861.219, de 27 años de edad, Ingeniera Química adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con sede en Coro, (…) los resultados fueron Cocaína en forma de Clorhidrato, Marihuana y Carbonato, son sustancias Psicotrópicas.”, (…) prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo, es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA en la comisión de los delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

3.- Del testimonio del Experto: AGTE. R.J.C. MORLES, (…) prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo, es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA en la comisión de los delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

4.- Del Testimonio del Funcionario: A.R.G.B. (…) prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo, es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA en la comisión de los delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

5.- Del Testimonio del Funcionario: SARGENTO SEGUNDO V.R.M.C., titular de a cédula de identidad Nº 9.928.266, (…) prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo, es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA en la comisión de los delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

6.- Del Testimonio del Distinguido: W.C.Z., adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales (…) prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo, es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA en la comisión de los delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…

Cuando se refiere a las Pruebas Documentales incorporadas por su lectura, expresa la recurrida:

… Durante el desarrollo de las audiencias celebradas los días 04, 10 y 11 de Febrero de 2009, admitidas por este tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 2º: dándose lectura a las siguientes:

1.- EXPERTICIA QUÍMICA Y BOTÁNICA N° 9700-060-085 de fecha 20-03-2008, suscrita por las Ingenieras Químicas: MERLYS HERNÁNDEZ y JAIZOMAR VARGAS adscritas ambas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo, es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA en la comisión de los delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y así se declara.

2.- ACTA DE INSPECCIÓN N° 9700-060-085 de fecha 20-03-2008 suscrita por los funcionarios Ingenieras Químicas: LURDELIS RAMONES y JAIZOMAR VARGAS, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con sede en ésta ciudad donde se describen las evidencias incautadas; prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo, es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA en la comisión de los delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y así se declara.

3.- DICTAMEN PERICIAL DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 9700-060-B-076, de fecha: 20-03-08, suscrita por el funcionario R.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con sede en esta ciudad, quién practicó reconocimiento al arma suministrada e incautada en el procedimiento; prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo, es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA en la comisión de los delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y así se declara.

4.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-060-S/N, de fecha 20-03-08, suscrita por el Agente C.R., experto reconocedor adscrito al Área Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub.-Delegación de Coro, quién practicó reconocimiento a objetos que guardaban relación con el hecho punible; prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo, es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad del acusado YOXDRY NEHOMAR COLINA en la comisión de los delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y así se declara…

Luego, en el Capítulo correspondiente a los Fundamentos de Hecho y de Derecho, también alude a esta calificación jurídica, conforme lo alega el Fiscal recurrente, en los términos siguientes:

… Tal como se planteó en el encabezamiento de la presente sentencia, la representación de la Fiscalía del Ministerio Público imputó al acusado, YOXDRY NEOMAR COLINA, el delito OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUBIÓN MENOR Y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 31 en su segundo aparte de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 277 del Código Penal, conforme a los hechos que se establecieron al comienzo.

Finalizando con el siguiente pronunciamiento en la parte Dispositiva del fallo:

… En consecuencia este Tribunal Mixto Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en forma UNÁNIME ABSUELVE al ciudadano: YOXDRY NEOMAR COLINA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 16.709.710, de fecha de nacimiento 04-05-1979, de oficio obrero, domiciliado en: El Sector “Las Parcelas”, en la Población de Guamacho, calle 02, casa sin número de color rosado, diagonal a la Bodega “La R.M.”, frente a la cancha, Estado Falcón, por los delitos: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE “DISTRIBUIDOR MENOR” y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sobre la base de la aplicación del principio de In dubio pro reo, en consecuencia, se le decreta la L.P. del acusado, y el cese de toda medida de coerción personal. Líbrese la respectiva boleta de excarcelación.

Como se observa, de la sentencia que se revisa se logra extraer que el debate oral y público celebrado en el presente asunto, presuntamente lo fue por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE “DISTRIBUIDOR MENOR” y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, razón por la cual procedió esta Alzada a indagar en el acta de debate levantada durantes las audiencias celebradas en fechas 18/12/2008; 15/01/2009; 21/01/2009, 04/02/2009; 10/02/2009; 11/02/2009, 18/02/2009; 25/02/2009 y 26/02/2009 en qué forma y por cuál o cuáles delitos se llevó a efecto el juicio oral y público y así se observa:

En fecha 18 de diciembre de 2008 se inició el juicio oral y público en la presente causa, dejando establecido el Tribunal de Juicio que el mismo se aperturaría contra el ciudadano YOXDRY NEHOMAR COLINA FERNÁNDEZ por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y de Arma de Fuego, continuando en fecha 15 de enero de 2009, también por la presunta comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y ocultamiento ilícito de arma de fuego, continuando su celebración el 21 de enero de 2009 por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y de Arma de Fuego, continuando el mismo el 04 de febrero de 2009 por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento y ocultamiento de arma de fuego, el cual continuó el 10 de febrero de 2009 por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento y ocultamiento de arma de fuego, continuando el 11 de febrero de 2009 por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento y ocultamiento de arma de fuego, continuando el día 18 de febrero de 2009 por el delito de Tráfico de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento y ocultamiento de arma de fuego, el cual no continuó en esta fecha dado a que los dos testigos del careo no comparecieron, fijándose para el día 25 de febrero de 2009, el cual continuó por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento y ocultamiento de arma de fuego, continuando el 26 de febrero de 2009 por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento y ocultamiento de arma de fuego, fecha en la cual culminó el juicio con una sentencia absolutoria a favor del acusado por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento y ocultamiento de arma de fuego.

Lo reflejado por el acta de debate levantada en las distintas audiencias durante la celebración del juicio oral y público demuestra que durante el desarrollo del debate oral y público nunca se advirtió la posibilidad de un cambio de calificación jurídica, ni por las partes intervinientes ni por el Tribunal, por lo que, haberse fundado la sentencia publicada en el presente asunto en una calificación jurídica disímil y fuera de todo contexto a la atribuida a los hechos por el Ministerio Público en su acusación y respecto de la cual la defensa ejerció el derecho de defensa a su contradicción, la cual, como antes se estableció en la resolución de la primera denuncia, son dos tipos penales completamente distintos el uno del otro, conforme a lo consagrado por la misma ley de drogas en su artículo 2, aun cuando aparecen regulados en el artículo 31 de la mencionada ley, hacen que, efectivamente, se encuentre materializado en el presente asunto el vicio de quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, denunciado por el Ministerio Público en este segundo motivo del recurso de apelación interpuesto, al haberse absuelto al acusado de un delito que no fue objeto de la acusación ni del auto de apertura al juicio oral y público ni durante su desarrollo, lo que conlleva a que esta Corte de Apelaciones declare con lugar el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por contradicción, falta de motivación y quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, procediendo, en consecuencia, la DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA recurrida y a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal se repone la causa al estado de que un Juez distinto al que produjo el fallo anulado celebre un nuevo juicio oral y público con prescindencia del vicio observado.

Por último, visto que el pronunciamiento dictado por esta Corte de Apelaciones conlleva la reposición de la causa al estado que se encontraba para el momento en que se apertura el juicio oral y público ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal y que el acusado de autos se encontraba bajo privación judicial preventiva de libertad, la cual cesó como consecuencia de la sentencia absolutoria que hoy se anula, visto el pedimento Fiscal de que se reponga la medida de coerción personal en caso de que se declarare con lugar el recurso de apelación, se acuerda librar en su contra orden de encarcelación a fin de que sea recluido nuevamente en el Internado Judicial de Coro y continúe el proceso bajo dicha medida de coerción personal, tomando en consideración doctrinas jurisprudenciales tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como de la Sala de Casación Penal que han establecido que en los casos de delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas no proceden la aplicación de medidas cautelares sustitutivas. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado F.F.P., Fiscal Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la SENTENCIA ABSOLUTORIA dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a favor del ciudadano YOXDRY COLINA FERNÁNDEZ, anteriormente identificado, de la comisión de los delitos arriba mencionados, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA recurrida y a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal se repone la causa al estado de que un Juez distinto al que produjo el fallo anulado celebre un nuevo juicio oral y público con prescindencia del vicio observado. Por cuanto el acusado de autos, ciudadano YOXDRY COLINA FERNÁNDEZ se encontraba bajo privación judicial preventiva de libertad, la cual cesó como consecuencia de la sentencia absolutoria que por esta decisión se anula, se acuerda librar en su contra orden de encarcelación a fin de que sea recluido nuevamente en el Internado Judicial de Coro y continúe el proceso bajo dicha medida de coerción personal, tomando en consideración doctrinas jurisprudenciales tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como de la Sala de Casación Penal que han establecido que en los casos de delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas no proceden la aplicación de medidas cautelares sustitutivas. Líbrese boleta de encarcelación con oficio al Director del Internado Judicial de Coro. Las partes quedaron notificadas en Sala. Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.

Abg. G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

J.C. PALENCIA GUEVARA A.A. RIVAS

JUEZ SUPLENTE JUEZ TEMPORAL

Abg. JENNY OVIOL RIVERO

Secretaria

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

Secretaria

Resolución Nº IG012009000310