Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 2 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 02 de Octubre de 2009

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2007-001965

ASUNTO : BP01-R-2009-000064

ASUNTO ACUMULADO : BP01-R-2009-000063

PONENTE: Dra. L.R.M.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos, por la DRA. M.R.G., Fiscal Quinta del Ministerio Público con competencia en materia Contra La Corrupción y el Abogado L.G.A.G., en su condición de Apoderado Judicial de la Victima, conforme los artículos 448 y 453; 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal seguida en contra de los ciudadanos A.H. y E.J.C.M., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 07, de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 30 de Marzo de 2009, mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó a favor de los mentados ciudadanos Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de CONCUSION Y CONCUSION EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previstos y sancionados en los artículos 60 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 84 del Código Penal.

Recibidos en esta Corte Superior, los Recursos signados con los Nros BP01-R-2009-000063 y BP01-R-2009-000064, se le dio cuenta a la Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. C.R., quien se encuentra de permiso, designándose como Jueza Superior Temporal a la Dra. L.R.M., quien se abocó al conocimiento de la presente causa, conjuntamente con las Dras. L.V.C.I. y E.R.L.; y con el carácter de Jueza Ponente, suscribe el presente fallo.

En fecha 26 de Mayo de 2009, esta Instancia Superior a los fines de preservar el principio de economía procesal y evitar pronunciamientos distintos, acordó la acumulación de los recursos BP01-R-2009-000063 y BP01-R-2009-000064, en base a lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 01 de Junio de 2009, esta Instancia Superior solicito al Tribunal a quo remitiera con carácter urgente copia certificada de la Resolución que acordó el Sobreseimiento de la causa, dictado en fecha 31/03/2009, a los fines de resolver el presente Recurso de Apelación.

DE LA ADMISIÓN DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

Por auto de fecha 02 de Junio de 2009, se declararon admisibles los recursos de apelación, conforme al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó la audiencia oral a la que se contrae el referido dispositivo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

PRIMER RECURSO

La Dra. M.R.G., Fiscal Quinta del Ministerio Público de este Estado, con competencia en materia Contra La Corrupción, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“...Quien suscribe, M.R. Gascón…y en ejercicio de las atribuciones conferidas en el Artículo 285 (6 )de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el Ordinal 13 del Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y Ordinal 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ocurro ante Usted, dentro del lapso legal establecido en el Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, en los términos siguientes:

I

DE LA SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACION

El presente Recurso…se interpone en contra de la sentencia de fecha 30 de Marzo de 2009 dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, una vez finalizada el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en el proceso seguido en contra de los imputados A.H.…y, E.J.C. MARIN…mediante la cual se resolvió decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en los términos siguientes:

…Oídas las exposiciones del Ministerio Público, así como la del Dr. L.G.A., apoderado de la victima y de los defensores de los imputados E.J.C.M. y A.H.G., antes de proveer sobre los pedimentos que allí se exponen, este Tribunal hace las siguientes observaciones y consideraciones: Ha sido criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencias Nº 1500 del 03 de Agosto de 2006 y Nº 558 del 09 de Abril de 2008, que se determina que contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusiva del juicio oral. De allí que materias como pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materia sustanciales o de fondo sobre las cuales el Juez de Control tiene plena competencia para la valoración y decisión. En este sentido el Juez de Control en la Audiencia Preliminar a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma, debe hacer de la fase intermedia una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Juez de Control no es un simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena en el banquillo…” Ahora bien, consta en autos que el día 09 de Mayo de 2007, en horas de la mañana, una comisión de funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Puerto La C. delC. deI.C., Penales y Criminalísticas, acompañados por el doctor P.B., quien para la fecha se desempeñaba como Fiscal Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y de los testigos ciudadanos A.L.S. y E.R.H.M., procedió a practicar la detención del ciudadano E.J.C.M., cuando éste salía del Banco Del Sur, ubicada en el Centro Comercial La Cascada, Avenida Principal de Lechería, Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui. Practicada la revisión personal a que se contrae el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros bienes le fue incautado el cheque número 58001154 de la entidad bancaria Del Sur, correspondiente a la cuenta corriente 0157-0053-03-3853008880, cuyo titular es la Empresa C.A.P.E.N., C.A., por la cantidad de ciento ochenta millones de bolívares (Bs. 180.000.000,00) y a nombre de ARCO, C.A. Al folio 7 de la Pieza 01 cursa el original de cheque, sobre el cual fue practicada experticia por el Detective YOSELIX CASTELLANO, Experto del señalado cuerpo de investigaciones. Ese reconocimiento legal dio el siguiente resultado: “UN CHEQUE, elaborado en papel de color azul, en su cara anterior posee varios cuadros de color amarillo, el mismo signado con el número 58001154, perteneciente a la cuenta 0157-0053-03-3853008880, con inscripciones en el mismo donde se lee: DEL SUR Banco Universal, emanado de C.A.P.E.N. C.A., páguese a la orden de: ARCO C.A., la cantidad de: Ciento ochenta millones de Bolívares (180.000.000 Bs.), de fecha 09 de mayo de 2007, con una firma autorizada. PERITACIÓN: La pieza antes descrita se encuentra en regular estado de uso y conservación. CONCLUSIONES: La pieza antes descrita tiene el uso específico para la cual fue creada”. Posteriormente fue también detenido, en las instalaciones del Complejo Criogénico de Jose, el ciudadano A.H.G.. Ni el Ministerio Público ni el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizaron ninguna otra actividad de investigación, en la fase correspondiente ya precluida, que tendiera a determinar si ciertamente ese cheque correspondía a una cuenta corriente del Banco del Sur y, lo más importante, si desde ese día 09 de Mayo de 2007 –fecha de emisión del cheque- y durante los ocho (08) días hábiles bancarios siguientes, había en dicha cuenta corriente una cantidad suficiente para el pago de ese cheque. No trajo el Ministerio Público a la investigación una evidencia convincente sobre esas circunstancias, lo que impide a este Juzgador determinar que la identificada pieza bancaria fuera idónea para la comisión de algún delito, en este caso el de concusión que se atribuye a los imputados. Un instrumento de esta naturaleza sí hubiera sido idóneo para la comisión de este delito, en caso de tratarse de un cheque de gerencia, pues ello presupondría un respaldo cuantificable en dinero, ya que éste sólo es emitido cuando la institución bancaria recibe previamente el monto establecido en él. Cuando se plantea la inidoneidad de la cosa, como en el presente caso, estamos ante un delito imposible, el cual se presenta cuando no puede tenerse la producción del resultado por la inidoneidad de la acción o por la inexistencia del objeto de esta (art. 49, párrafo segundo), es decir, de la persona o de la cosa sobre la cual debe recaer, según el tipo legal, la conducta del agente. En el caso en examen, no existe la certeza, fuera de toda duda, que demuestre que el cheque supuestamente emitido por quien se considera víctima haya podido ser cobrado por su beneficiario. En esos casos el agente pretende un resultado que no puede producirse por inidoneidad del medio empleado o por falta del objeto (verbigracia, disparar con ánimo homicida sobre un cadáver, en la creencia que lo hace sobre un ser vivo; robar la cosa propia, creyéndola ajena)”. Es lo que se califica como tentativa absolutamente imposible o tentativa no peligrosa, en los siguientes términos: “… hay tentativa absolutamente imposible cuando en ningún caso puede el acto conducir al fin deseado, atendidos los medios empleados y con respecto al objeto de la agresión (tentativa de asesinato con una pistola descargada, o contra un cadáver)… LA TENTATIVA NO PELIGROSA (‘absolutamente inidónea’) NO ES TENTATIVA, y, POR CONSIGUIENTE, NO ES PUNIBLE”. En este caso debe hacerse notar que la tentativa no peligrosa se puede manifestar no sólo como delito frustrado… sino también como tentativa no acabada (el ladrón es sorprendido empleando herramientas impropias para la fractura)”. Pese a que este planteamiento no haya sido presentado por los defensores, puede el Juez “asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte” (artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal). Y así se decide. Por ello, este Tribunal aprecia que la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal, que es uno de los supuestos previstos como excepción en el artículo 28, numeral 4, letra c, del referido Código adjetivo penal. Asimismo, el artículo 318, numeral 2, ejusdem establece como una de las causales para la procedencia del sobreseimiento de la causa, que “el hecho imputado no es típico”. En conclusión, no siendo idóneo el medio empleado para la comisión del delito de concusión, puesto que la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público no arrojó como resultado que ciertamente hubiere en la referida cuenta bancaria fondos suficientes para el pago del cheque tantas veces mencionado, y ni siquiera se hizo diligencia alguna en tal sentido, estamos ante lo que la doctrina conoce como delito imposible, caso en el cual hay ausencia de tipicidad. Otro aspecto que corresponde analizar a este Juzgador es el concerniente al incumplimiento, por parte de los funcionarios policiales que practicaron la detención y revisión corporal del ciudadano E.J.C.M., de los requisitos que para esta última actuación indica el artículo 205 del Procesal Penal. En efecto, no consta en el “Acta de Investigación” suscrita en fecha 9 de mayo de 2007 por el Detective L.Z., adscrito al Departamento de Investigaciones del cuerpo policial actuante (Pieza 01, folios 4 y 5 y sus vueltos al 6), que los funcionarios hayan cumplido con lo establecido en el único aparte de esa norma, ya que “antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”. Por el contrario, el Acta en referencia sólo dice que “amparados por el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a realizarle la respectiva revisión personal al ciudadano E.J.C.M.”. Todo requisito de una norma procesal es una formalidad esencial, por lo que su incumplimiento significa que la prueba que de la actuación dimane ha sido obtenía ilícitamente. Así se decide. Luego, no hay absoluta certeza sobre la persona a quien le fuera incautado lo que resultó ser un cheque, pues mientras el testigo del procedimiento ciudadano L.A.S. (Pieza 01, folio 36 y su vuelto al 37) dice que “uno de ellos traía en sus manos un cheque y los funcionarios se lo decomisaron y de igual manera un maletín tipo carpeta de color negro contentivo en su interior de documentos varios”, el otro testigo, E.R.H.M. (Pieza 02, folio 110 y su vuelto al 111), percibió solamente que “procedieron a detener a un ciudadano que cargaba un periódico y una agenda”. Incluso, cuando al primero de estos testigos se le pregunta si reconocería a la persona, respondió afirmativamente. Sin embargo, durante la investigación no se produjo el reconocimiento a que se contraen los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar quién ciertamente tenía en sus manos lo que, según la peritación practicada, resultó ser un cheque. Esta ausencia, o cuando menos insuficiencia, de elementos probatorios, hace poco probable un resultado de condena que satisfaga las pretensiones del Ministerio Público. En tal sentido, aplicando la novísima tesis desarrollada por el Tribunal Supremo de Justicia sobre pronóstico de condena, se refuerza la procedencia de una decisión de sobreseimiento de la causa a favor de los ya identificados imputados. Esta tesis del pronóstico de condena ha sido suficientemente desarrollada tanto por la Sala Constitucional (N° 1.303, del 20-06-2005 – N° 1.500, del 03-08-2006 – N° 2.381, del 15-12-2006 – N° 1.676, del 03-08-2007 – N° 558, del 09-04-2008 – N° 627, del 18-04-2008 y N° 634, del 21-04-2008) como por la Sala de Casación Penal (N° 469, del 03-08-2007 – N° 620, del 07-11-2007 y N° 429, del 08-08-2008) de nuestro M.T.. Por las razones que anteceden, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide: PRIMERO: Se asume de oficio, conforme al artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, la solución de la excepción contemplada en el artículo 28, numeral 4, letra c, ejusdem, porque la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal. SEGUNDO: Se declara con lugar dicha excepción. TERCERO: Se decreta el sobreseimiento de la causa, seguida contra los ciudadanos E.J.C.M. y A.H.G., a tenor de lo dispuestos en los artículos 33, numeral 4, 318 numeral 3 y 330, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda la libertad plena de los ciudadanos ENGELBETH J.C.M. y A.H.G.. QUINTO: Dados los efectos de la decisión tomada, el Tribunal considera que resulta innecesario el examen de los alegatos expuestos por las partes en la presente audiencia….”.

II

PROCEDIBILIDAD DEL EJERCICIO DEL RECURSO DE APELACION

El Artículo 321 del Código Orgánico Procesal Peal regula que el Juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidas en el debate oral y público y el

Artículo 325…prevé que el Ministerio Público o la víctima, aun cuando no se haya querellado, podrán interponer recurso de apelación y de casación, contra el auto que declare el sobreseimiento.

Sobre la apelabilidad del sobreseimiento decretado por el Tribunal de Control al término de la Audiencia Preliminar, se ha discutido si aquella debe ser ejercida conforme a las previsiones contenidas en el artículo 447 o…452, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la medida que se tenga la decisión que declara el sobreseimiento como un auto interlocutorio, con fuerza definitiva o como una verdadera sentencia definitiva…la Sala de Casación Penal, el Nº 362 de fecha 10-07-08, con la ponencia de la Dra. M.M.M., expreso que el principal efecto jurídico procesal del sobreseimiento es a imposibilidad de continuar el proceso iniciado, por consiguiente el mismo es un auto fundado, que en determinados casos constituye una verdadera sentencia, carácter este último que la misma Sala en sentencia anterior, Nº 535 de fecha 11-08-05, con ponencia asignada al Dr. H.C.F., reconoció sin lugar a dudas, al referir en relación a los artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal, que el sobreseimiento –como un “auto”, por la naturaleza de esta decisión, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada- debe equiparse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstos en el Capítulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal.

Aclarado jurisprudencialmente que la apelación contra éste tipo de sobreseimiento, debe ser realizado de conformidad con las previsiones contenidas en el Capítulo II, Títutlo I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta representación fiscal…recurre e tiempo hábil…de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia al término de la Audiencia Preliminar celebrada el día 30 de Marzo de 2009…recurso de apelación contra sentencia que se sustenta en las disposiciones insertas en lo artículos 432, 433, 436, 451, 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal

.

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

…esta representación fiscal…pasa a exponer los motivos o fundamentos que obligan…a impugnar…la sentencia proferida en fecha 30 de Marzo de 2009…por los siguientes motivos:

1.- El previsto en el Ordinal 2, relacionado con la contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia:

Incurre el Juzgador…en contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia cuando, después de señalar criterios sostenidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a no existir prohibición absoluta sobre el juez de control, de fallar sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia, entra a considerar de forma indebida que el hecho de no haberse establecido si el cheque corresponde o no a una cuenta bancaria, lo que es incierto por cuanto de las declaraciones testifícales y de las pruebas técnicas practicada en incluso por máximas experiencias y sentido común, se evidencia que se trataba de un documento bancario, y no haberse establecido si el mismo tenía o no provisión de fondos suficientes, impedía establecer la idoneidad de este medio para configurar el delito de CONCUSION, no existieron certeza que demostrara que el cheque supuestamente emitido por quien se considera victima haya podido ser cobrado por su beneficiario y que siendo esto así, esto permita considerar que se estaba en presencia de una tentativa absolutamente imposible o tentativa no peligrosa, apreciando el Tribunal en virtud de este aspecto, que la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal…

La contradicción o ilogicidad de la sentencia contentiva del sobreseimiento decretado por el Tribunal viene dado al considerarse en primer lugar que el hecho o hechos no revestían carácter penal, que de ser cierto hubiese conducido a la aplicación del contenido del Ordinal 2º del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que no fue invocada ni aplicada por el tribunal de Primera Instancia en su decisión, para luego establecer en la misma decisión que no existen suficientes elementos probatorios que hiciera posible un resultado de condena que satisficiera las pretensiones del Ministerio Público, lo que crea una contradicción en lo deicidio, al no aportar seguridad en cuanto a que si los hechos no revestían carácter penal o inexistían elementos probatorio suficientes para condenar a los imputados, ya que un cosa es la comprobación del ilícito y otra, pese a comprobarse el delito, obra una insuficiencia probatoria que hace imposible el pronóstico de condena señalado por el Tribunal, contradicción e ilogicidad que se debe conducir a la anulación de la sentencia proferida el 30 de Marzo de 2009 por el Tribunal…al término de la Audiencia Preliminar y así lo solicita la Fiscalía…”.

IV

2. - El previsto en el Ordinal 4, relacionado con la violación de ley por inobservancia de una norma jurídica.:

El ultimo aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal consagra “ En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público” y el artículo 330…refiere que en su encabezamie4nto que “Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:..3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley..”

“…el Tribunal…infringió el contenido de ambas disposiciones por cuanto…se evidencia de la misma, que el Juzgador se extralimitó en sus funciones jurisdiccionales al invadir la esfera de competencia de los tribunales de juicio, al tocar cuestiones que son propias de la etapa o fase del juicio por tratarse de cuestiones de fondo de la controversia, al entrar a considerar para establecer de manera contradictoria, como fue expuesto supra, la atipicidad del hecho imputado que el día 09 de Mayo de 2007, en horas de la mañana, una comisión de funcionarios adscritos a la Sub-delegación Puerto La C. delC. deI.C., penales y criminalísticas, acompañados por el doctor P.B., quien para la fecha se desempeñaba como Fiscal Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y de los testigos ciudadanos A.L.S. y E.R.H.M., procedió a practicar la detención del ciudadano E.J.C.M., cuando éste salía del Banco Del Sur, ubicada en el Centro Comercial La Cascada, Avenida Principal de Lechería, Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui. Practicada la revisión personal a que se contrae el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros bienes le fue incautado el cheque número 58001154 de la entidad bancaria Del Sur, correspondiente a la cuenta corriente 0157-0053-03-3853008880, cuyo titular es la Empresa C.A.P.E.N., C.A., por la cantidad de ciento ochenta millones de bolívares (Bs. 180.000.000,00) cheque sobre el cual se practicó una experticia, siendo detenido posteriormente, en las instalaciones del Complejo Criogénico de Jose, el ciudadano A.H.G., no habiendo realizado ni el Ministerio Público ni el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ninguna actividad de investigación tendente a determinar si el cheque correspondía o no a una cuenta corriente del Banco del Sur y, lo más importante, que si para el día 09 de Mayo de 200, y/o durante los ocho (08) días hábiles bancarios siguientes, había en dicha cuenta corriente una cantidad suficiente para el pago de ese cheque, no trayendo el Ministerio Público a la investigación, una evidencia convincente sobre esas circunstancias, circunstancia que impedía al Juzgador determinar la comisión de algún delito, en este caso el de concusión que se atribuye a los imputados, por la idoneidad del medio utilizado para cometer el ilícito penal, lo que no hubiese ocurrido en caso de tratarse de un cheque de gerencia, pues ello presupondría un respaldo cuantificable en dinero, siendo de su consideración, que la tentativa no peligrosa se puede manifestar no sólo como delito frustrado…sino también como tentativa no acabada, lo que si bien no fue planteado por los defensores, sin embargo debía sumirlo el Juez de oficio, apreciando el Tribunal que la acusación fiscal se basaba en hechos que no revestían carácter penal, supuesto previsto como excepción en el artículo 28, numeral 4, letra c, del referido Código adjetivo penal y como causal de sobreseimiento, conforme el art5ículo 318, numeral 2, ejusdem, reiterando el Tribunal el hecho que la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público no arrojó0 como resultado que ciertamente hubiere en la referida cuenta bancaria fondos suficientes para el pago del cheque tantas veces mencionado, resaltando o tomando otro aspecto como motivo de la declaratoria del sobreseimiento, el hecho que los funcionarios policiales que practicaron la detención y revisión corporal del ciudadano E.J.C.M., no cumplieron con los requisitos indicados en el artículo 205 del Procesal Penal, al no constar que los funcionarios advertido a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, no existiendo absoluta certeza sobre la persona a quien le fuera incautado lo que resultó ser un cheque, pues mientras el testigo del procedimiento ciudadano0 L.A.S., dijo que uno de los detenidos traía en su manos un cheque y lo funcionarios se l decomisaron y de igual manera un maletín tipo carpeta de color negro contentivo en su interior de documentos varios, el otro testigo E.R.H.M., percibió solamente que procedieron a detener un ciudadano que cargaba un periódico y una agenda, incurriendo de esta manera el Juzgador en el motivo indicado, es decir, en violación de la ley por inobservancia del contenido de la norma del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe no sólo a las partes, sino al propio Tribunal de Control tocar aspectos que deben ser debatidos en el juicio oral y público, violación que se magnifica, cuando el Tribunal se adentra a establecer que al primero de los testigos arriba mencionados, se le preguntó que si reconocería a la persona, respondió afirmativamente y sin embargo, durante la investigación no se produjo el reconocimiento a que se contraen los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar que ciertamente tenía en sus manos lo que, según la peritación practicada, resultó ser un cheque.

Los aspectos procesales resaltados y establecidos claramente en el contenido de la decisión que sobreseyó la causa seguida contra los imputados, permiten establecer que el tribunal infringió el contenido de la norma citada, al entrar a valorar, mediante la contradicción de los testigos, de aspectos que indudablemente corresponden a la fase de juicio, infracción que impidió por inobservancia del contenido de una norma jurídica como la citada, la aplicación del contenido del Ordinal 2 del artículo 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la admisión de la acusación penal propuesta por este Fiscalía Quinta del Ministerio Público y por consiguiente, la apertura a juicio y el pase del imputado, ya con la condición como acusado, a la señalada fase del proceso, oportunidad en la cual sólo era posible determinar la existencia o no de las contradicciones referidas por el Juzgador.

A la violación de la ley por inobservancia del contenido de la norma jurídica arriba indicada, se agrega otra violación relacionada con inobservancia por falta de aplicación del contenido del artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, al supeditarse la materialización del hecho punible descrito en dicha norma, que reza “ El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el….(50%) del valor de la cosa dada o prometida”, al hecho del agente obtener efectivamente un provecho económico, provecho de acuerdo a lo decidido por el Tribunal de Primera Instancia, no está demostrado al no realizar ni el Ministerio Público ni el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ninguna diligencia tendente a demostrar que el cheque tenía para el día 9 de marzo de 2009 y/o en los…(8) días subsiguientes a la emisi9ón del cheque fondos suficientes que permitiese vislumbrar la obtención por parte del sujeto activo de beneficios económicos, desconociendo el Tribunal de Primera Instancia, el bien jurídico protegido por la norma desaplicada incorrectamente por el tribunal, no siendo otro que la integridad de la gestión administrativa estatal, traicionada por la infidelidad e inmoralidad del funcionario que destruye la confianza depositada en él, es decir, la integridad, honestidad y moralidad del agente de la administración pública, que en este caso, se trata de funcionarios al servicio del Estado Venezolano, al ser empleado de la empresa PDVSA, desconociendo por igual, que el delito de concusión al contener la expresión “…constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier ganancia o dádiva indebida…”, no requiere ninguna especie de resultado material como consecuencia de la acción que se opera en el mundo exterior…lo que entiende esta representación fiscal como irrelevante o no ser elemento sine quanon, que el sujeto obtenga el provecho económico que se pretende con la acción ilícita desplegada y ya consumada desde el mismo momento que se solicitó la dádiva y recibió y aceptó el cheque emitido por la victima y así las cosas, habiendo el tribunal obviar el propio texto del artículo 60 de la Ley comentada, procede la anulación de lo decidido en la sentencia proferida el 30 de Marzo de 2009 por el Tribunal de primera Instancia mencionado, al término de la Audiencia Preliminar y así lo solicita la Fiscalía Quinta del Ministerio Público…con competencia en materia Contra la Corrupción.

V

SOLICITUD DE REVOCATORIA DE SENTENCIA DEFINITIVA

“…por las razones, motivos y fundamentos anteriormente explanados, es por lo que este despacho fiscal, en correspondencia con las atribuciones conferidas al Ministerio Público, pide a la Corte de Apelaciones…que ha de conocer el presente recurso, que dada la alegación antes hecha, admita el presente recurso de apelación contra sentencia, se declare sin lugar y se revoque en todas y cada una de sus partes, la decisión proferida en fecha 30-03-09 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, al declarar indebidamente al término de la Audiencia Preliminar, el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra de los imputados A.H. y E.J.C.M., a quienes esta Fiscalía Quinta…con competencia en materia Contra La Corrupción, acusara respectivamente al primero, en grado de autoría y al segundo, en grado de cooperación inmediata, en la comisión del tipo penal de CONCUSION, previsto en el Artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción, en relación con el Artículo 84 del Código Penal…solicitando como solución jurídica se anule la sentencia impugnada en los términos expresados en el Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene la celebración de la Audiencia Preliminar ante otro Juez de Control de este mismo Circuito Judicial… (sic).

SEGUNDO RECURSO

Por su parte el recurrente ABOGADO L.G.A.G., en su condición de Apoderado Judicial de la Victima, en su escrito de apelación, expresa lo siguiente:

“..Yo, L.G.A. GIRALDEZ…actuando en mi carácter de Apoderado de las Victimas: Sociedad Mercantil “COMERCIANTES ASOCIADOS PARA LA EMPRESA NACIONAL C.A (C.A.P.E.N. C.A…y asimismo como apoderado del actes identificado J.R.V.S., como persona natural y victima directa de los hechos, antes usted ocurro y expongo:

CAPITULO I

Apelación de Sentencia Definitiva de Sobreseimiento

De Conformidad con lo establecido en el artículo 448 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que ordena en estos casos la aplicación de los lapsos del Procedimiento de Apelación de Sentencia, interpongo formal recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2009, mediante la cual ese tribunal decretó el Sobreseimiento de la Causa seguida a los ciudadanos E.J.C.M. y A.H.G., al asumir de oficio, conforme al artículo 32 eiusdem, la solución de la excepción contemplada en el artículo 28, numeral 4, literal c, del mismo texto legal, por considerar que la Acusación se basa en hechos que no revisten carácter penal

CAPITULO II

Punto Impugnado

El tribunal de la causa indica que se funda en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reflejada entre otras en las sentencias 1303, del 20-06-2005, del 03-08-2006, 2381 del 15-12-2006, 1676 del 3-8-2007, 448 del 9-4-2008, 627 del 18-4-2008 y 634 del 21-4-2008 así como de la Sala Penal del mismo Tribunal en sentencias 469 del 3-8-2007, 620 del 7-11-2007 y 429 del 8-8-2008

CAPITULO III

Fundamentación del Recurso de Apelación

PRIMERA DENUNCIA

EL TRIBUNAL CONSIDERA ERRONEAMENTE QUE NOS ENCONTRAMOS ANTE UN DELITO NO CONSUMADO. Errónea interpretación del Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción

La teoría de la tentativa imposible requiere como elemento requisito fundamental que no encontremos ante un caso de tentativa, o delito imperfecto, con lo cual es elemento fundamental determinar si el tipo legal objeto del proceso es de aquellos que admiten figuras imperfectas, tales como la tentativa y la frustración y, en caso de admitirla, determinar cual es el resultado que debe producirse para que nos encontremos ante la el delito consumado o el delito imperfecto…

…Conclusión

En consecuencia si el hechos objeto del proceso, calificado como el delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de Ley Contra La Corrupción, se consuma con la promesa del dinero indicado en el cheque entregado e incautad a los imputados, es obvio que el hechos objeto del proceso es un delito consumado, motivo por el cual mal puede el tribunal concluir en la atipicidad de los hechos por tentativa imposible, dado que la tentativa imposible dolo ocurre cuando nos encontramos ante un delito en grado de tentativa y no ante un delito consumado.

SEGUNDA DENUNCIA DE CONCEPTO DE TENTATIVA IMPOSIBLE ACOGIDO POR EL TRIBUNAL: Errónea Interpretación del Primer Aparte del Artículo 80 del Código Penal

Aunque la Sentencia lo indica expresamente, cita textualmente la doctrina extranjera y muy particularmente menciona el artículo 49 párrafo segundo de un Código, que al no tratarse de nuestros códigos sustantivo o adjetivo, pareciera referirse a los códigos español vigente o colombiano derogado, entre otros, que entre los artículos 40 al 50 regula la tentativa imposible y la forma de su castigo.

…Conclusión

Obsérvese como claramente mientras en el Derecho Comparado se hace referencia a la Inidoneidad de Medios y Cosa, en nuestro Derecho solo se hace referencia a la Idoneidad de los Medios.

De este modo tenemos que cuando el Tribunal considera que nos encontramos ante un caso de TENTATIVA IMPOSIBLE O TENTATIVA INIDÓNEA incurre en una errónea interpretación del artículo 80 primer aparte del Código Penal, puesto que si bien dicha disposición establece la no punibilidad de la tentativa imposible, esta solo ocurre cuando la misma implica la utilización de medios idóneos y en el presente caso el tribunal se funda en la inexistencia o vicios en el objeto o cosa sobre la cual recae el delito.

PETITORIO

Con fundamento en los hechos y razonamientos precedentemente expuesto y en la normativa jurídica citada, solicito se tramite la presente apelación anule la decisión apelada y se ordene la celebración de una nueva audiencia… (Sic.)

CONTESTACION DEL PRIMER RECURSO

Emplazado el Defensor de Confianza DR. J.B.R., dentro del lapso legal, el mismo dio contestación de la siguiente manera:

“…Yo…J.B.R. DÍAZ…procediendo con el carácter…de defensor privado del ciudadano E.J.C. MARÍN…acudo…ante su competente autoridad para dar contestación al recurso de apelación de sentencias definitivas interpuesto por la ciudadana Fiscal 5º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en fecha diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009), contra el sobreseimiento de la causa decretado en la audiencia preliminar…en fecha treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009).

ÜNICO

Consta en autos que este Tribunal de la causa realizó la audiencia preliminar el día lunes treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009), en la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra mi defendido…En la misma fecha se dictó la sentencia de sobreseimiento.

A partir del día siguiente, transcurrieron las diez (10) audiencias a que se contrae el artículo 453 (encabezamiento) del Código Orgánico Procesal Penal, para la interposición del recurso de apelación de sentencias definitivas: Marzo: martes 31. Abril: miércoles 1º, Jueves 2, viernes 3, lunes 6, martes 7, lunes 13, martes 14, miércoles 15 y jueves 16. Consta igualmente en autos que la ciudadana Representante del Ministerio Público presentó su “escrito de apelación” el día viernes diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009), es decir, en la audiencia once (11) de dicho lapso. Por ello, dicho recurso de apelación de sentencias definitivas es extemporáneo, razón por la cual pido que la Corte de Apelaciones lo declare inadmisible por extemporáneo. Solicito que este Tribunal certifique el cómputo de las audiencias transcurridas desde el treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009) hasta el viernes diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009), ambas fechas inclusive…”.-.

CONTESTACION DEL SEGUNDO RECURSO

Emplazado el Defensor de Confianza DR. J.B.R., dentro del lapso legal, el mismo dio contestación de la siguiente manera:

“…Yo…J.B.R. DÍAZ…procediendo con el carácter…de defensor privado del ciudadano E.J.C. MARÍN…acudo…ante su competente autoridad para dar contestación al recurso de apelación de sentencias definitivas interpuesto por el Abogado en ejercicio L.G.A.G., en su carácter de mandatario judicial del acusador privado J.R.V.S., en fecha quince (15) de abril de dos mil nueve (2009), contra el sobreseimiento de la causa decretado en la audiencia preliminar…en fecha treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009).

En su Capítulo III, el impugnante alega que no se está en presencia de un delito no consumado, lo que, a su entender, constituyó una interpretación errónea del artículo 60 de la Ley contra la Corrupción.

En tal sentido, la Defensa comparte los razonamientos expuestos en la sentencia, ya que ciertamente no surgió de la investigación la evidencia confiable de que en la cuenta bancaria del cheque mencionado hubiese fondos suficientes para asegurar la lesión patrimonial de quien se considera víctima.

En cuanto a la segunda denuncia, la Defensa considera que acertó el tribunal de la causa, cuando decidió que el hecho objeto del proceso no se había realizado y que el hecho imputado no es típico. En consecuencia, discrepamos y rechazamos los razonamientos desarrollados por la acusación privada en su impugnación.

Finalmente, pido que este escrito sea agregado a las actuaciones del recurso de apelación en referencia y que sea apreciado favorablemente por la Corte de Apelaciones…(Sic)

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Llegada la oportunidad fijada para la audiencia oral, en fecha 18 de Septiembre de 2009, se constituyó en la Sala de Audiencias, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, integrada por la Dra. L.V.C.I., Juez Presidente; la Dra. L.R.M. (Ponente) y la Dra. E.R.L., así como la Secretaria de la Corte de Apelaciones; en el mencionado acto luego de oídas las exposiciones de las partes, entre otras cosas se dejó asentado lo siguiente:

“…En el día de hoy, 18 de Septiembre de 2009, siendo las doce del medio día, oportunidad prevista por esta Corte de Apelaciones, para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los Recursos de Apelación interpuestos por la Fiscal Quinta del Ministerio Público Abogada M.R.G., y por el Abogado L.G.A.G., en su condición de Apoderado Judicial de la Victima J.R.V.S., contra la decisión dictada en fecha 30 de Marzo de 2009 por el Tribunal de Control N° 07 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó sentencia de Sobreseimiento a favor de los ciudadanos A.H. y E.J.C.M., a quienes se les estaba enjuiciando por la comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 84 del Código Penal. Seguidamente se CONSTITUYÓ en la Sala de Audiencias, la CORTE DE APELACIONES TEMPORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, integrada por la Dra. L.V.C.I., Juez Presidente Temp, la Dra. E.R.L. y la Dra. L.R.M. (Ponente), quienes se ABOCAN al conocimiento de la presente causa, así como la Secretaria, Abogada NOHEXIS GARCIA. Seguidamente se procede a verificar la comparecencia de las partes, se deja constancia que se encontraba presente los Defensores de Confianza DR. I.I., DR. J.B.R. y LA DRA. V.G.. Asimismo, se encuentran presentes los ciudadanos: A.H. y E.J.C.. Igualmente se deja constancia que no comparecieron a la audiencia oral LA FISCAL QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DRA. M.R., pese a que la misma se encontraba debidamente notificada, tal y como consta en resulta de notificación consignada en la causa principal al folio (94); de igual manera se deja constancia que no compareció el Apoderado Judicial de la Victima Abogado L.G.A.G., quien se encontraba debidamente notificado, tal y como se evidencia al folio (84) del Recurso signado con el N° BP01-R-2009-64 y la victima J.R.V.S., quien se encuentra notificado, tal y como se desprende al folio (86). Inmediatamente la Jueza Presidenta, DECLARÓ FORMALMENTE ABIERTA LA AUDIENCIA, concediendo la palabra al Defensor de Confianza DR. J.B.R. para que exponga los alegatos que estime pertinente, quien expuso: “En vista de la incomparecencia de los recurrente quienes se encuentran debidamente notificados, solicitamos la aplicación de la sentencia vinculante dictada por le Sala Constitucional con Ponencia del DR. M.T.D.P., sentencia N° 2199, según esta sentencia con la incomparecencia del recurrente opera incluso para el Ministerio Publico el desistimiento tácito del Recurso y como consecuencia de ello queda firme la sentencia dictada. Ciudadanas Magistrados solicito se decrete el desistimiento tácito de ambos recursos y quede firme la decisión dictada recurrida en su oportunidad, es todo”. Acto seguido se le concede la palabra al Defensor de Confianza DR. I.I., quien expone: “Vista que las partes recurrente estaban debidamente notificados y vista su incomparecencia sin que se justifique la misma, solicitamos se declare el desistimiento de los recursos interpuestos tanto por el Ministerio Público, como por el Querellante y se aplique la jurisprudencia vinculante antes mencionada. Es todo”. Seguidamente se le concede la palabra a la Abogada V.G., quien expone: “No tengo nada que agregar, es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ciudadano A.H., plenamente identificado en las actas procesales, fue impuesto del contenido del articulo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: “Me acojo a lo dicho por mi abogado”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ciudadano E.J.C.M., plenamente identificado en las actas procesales, fue impuesto del contenido del articulo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: “Me acojo a lo indicado por mis abogados defensores”. Es todo. Culminada las exposiciones por las partes, la ciudadana Jueza Presidente Temporal de esta Corte DRA. L.V.C.I., expone lo siguiente: Esta Corte de Apelaciones, emitirá el pronunciamiento a que haya lugar en la DECIMA audiencia siguiente a la presente fecha, a tenor de lo previsto en 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando las partes debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 176 del Código Orgánico Procesal. Se deja expresa constancia que durante el desarrollo de la audiencia se dio estricto cumplimiento a las normas generales del derecho. Asimismo que la presente acta fue leída íntegramente en presencia de las partes siendo las doce y treinta horas de la tarde, concluyó el acto y conformes firman…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

El 11 de Mayo de 2009, fue recibido ante esta Corte cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto por la Fiscal Quinta del Ministerio Público ABOG. M.R., signado con el N° BP01-R-2009-000064. Posteriormente en fecha 11 de Mayo de 2009, se recibió recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la Víctima ABOG L.G.A.G., se dio cuenta a la Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia al Dra. L.R.M..

En fecha 26 de Mayo de 2009, esta Instancia Superior a los fines de preservar el principio de economía procesal y evitar pronunciamientos distintos, acordó la acumulación de los recursos BP01-R-2009-000063 y BP01-R-2009-000064, en base a lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 02 de Junio de 2009, se declararon admisibles los recursos de apelación, conforme al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó la audiencia oral a la que se contrae el referido dispositivo.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Siendo la oportunidad para que esta Corte de Apelaciones decida sobre los recursos de apelación interpuestos, tanto por la Fiscal Quinta del Ministerio Público, como por el Apoderado Judicial de la Victima, lo hace en los términos siguientes:

En fecha 18 de Septiembre de 2009, se realizó audiencia oral y pública, de conformidad a lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal; dejándose constancia, de lo siguiente:

…Seguidamente se procede a verificar la comparecencia de las partes, se deja constancia que se encontraba presente los Defensores de Confianza DR. I.I., DR. J.B.R. y LA DRA. V.G.. Asimismo, se encuentran presentes los ciudadanos: A.H. y E.J.C.. Igualmente se deja constancia que no comparecieron a la audiencia oral LA FISCAL QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DRA. M.R., pese a que la misma se encontraba debidamente notificada, tal y como consta en resulta de notificación consignada en la causa principal al folio (94); de igual manera se deja constancia que no compareció el Apoderado Judicial de la Victima Abogado L.G.A.G., quien se encontraba debidamente notificado, tal y como se evidencia al folio (84) del Recurso signado con el N° BP01-R-2009-64 y la victima J.R.V.S., quien se encuentra notificado, tal y como se desprende al folio (86). Inmediatamente la Jueza Presidenta, DECLARÓ FORMALMENTE ABIERTA LA AUDIENCIA, concediendo la palabra al Defensor de Confianza DR. J.B.R. para que exponga los alegatos que estime pertinente, quien expuso: “En vista de la incomparecencia de los recurrente quienes se encuentran debidamente notificados, solicitamos la aplicación de la sentencia vinculante dictada por le Sala Constitucional con Ponencia del DR. M.T.D.P., sentencia N° 2199, según esta sentencia con la incomparecencia del recurrente opera incluso para el Ministerio Publico el desistimiento tácito del Recurso y como consecuencia de ello queda firme la sentencia dictada. Ciudadanas Magistrados solicito se decrete el desistimiento tácito de ambos recursos y quede firme la decisión dictada recurrida en su oportunidad, es todo”. Acto seguido se le concede la palabra al Defensor de Confianza DR. I.I., quien expone: “Vista que las partes recurrente estaban debidamente notificados y vista su incomparecencia sin que se justifique la misma, solicitamos se declare el desistimiento de los recursos interpuestos tanto por el Ministerio Público, como por el Querellante y se aplique la jurisprudencia vinculante antes mencionada. Es todo”. Seguidamente se le concede la palabra a la Abogada V.G., quien expone: “No tengo nada que agregar, es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ciudadano A.H., plenamente identificado en las actas procesales, fue impuesto del contenido del articulo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: “Me acojo a lo dicho por mi abogado”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ciudadano E.J.C.M., plenamente identificado en las actas procesales, fue impuesto del contenido del articulo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: “Me acojo a lo indicado por mis abogados defensores”. Es todo…” (Sic)

Ahora bien, observa esta Superioridad lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…Desistimiento

Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas.

El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado…

De la norma ut supra transcrita se colige, que ciertamente el legislador ha establecido que en los casos de desistimiento de un recurso de apelación realizados por el Ministerio Público y por la Victima, como es el caso, deben realizarse mediante escrito fundado. El autor A.G.F., en su obra Código Orgánico Procesal Penal con Práctica Forense, establece que: “…se permite a las partes, una vez interpuesto el recurso, desistir del mismo. Además, siendo el recurso el ejercicio de un derecho privativo de quien tenga interés y legitimidad, resulta de justicia que también tenga la potestad de desistir del mismo. No puede obligar a la parte que ejerció el recurso a que permanezca atado a la suerte de su ejercicio. El desistimiento debe ser expreso… Como toda facultad establecida en beneficio de los sujetos procesales, el recurso es desistible…”

Ahora bien, establecido lo anterior, es cierto que el desistimiento de un Recurso de Apelación opera, siempre y cuando las partes recurrentes hayan fundamentado de manera expresa su desistimiento, es decir, el recurrente tiene la facultad, atribuida por la Ley de desistir del mismo; pero no es menos cierto, que los recurrentes Fiscal Quinta del Ministerio Público ABOGADA M.R.G. y el Apoderado Judicial de la Victima ABOGADO LUIS GUILELRMO A.G., han demostrado su desinterés al impulso procesal de los Recursos interpuestos, es decir, no le dieron continuidad al proceso para la resolución del recurso de apelación, en virtud de que pese a que se encontraban debidamente notificados de la celebración de la audiencia oral y pública, los mismo no comparecieron al acto, sin justificación alguna y a tal efecto, señalamos la Sentencia Vinculante, Nº 2199, de la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado DR. M.T.D.P., de fecha 26/11/2007, la cual establece lo siguiente:

…De lo anterior se colige que en materia penal en ciertos casos y bajo ciertas circunstancias se permite el desistimiento como medio para finalizar una causa penal; así como el desistimiento del recurso de apelación que sea intentado por cualquiera de las partes procesales (víctima, acusado y Ministerio Público); pues como se apuntó en párrafos precedentes, si no existe un interés directo y actual en la resolución de la causa, nada tiene que decir el órgano jurisdiccional sobre la misma.

Ahora bien, en el caso de autos el Ministerio Público no desistió del recurso de apelación que interpusiera contra la sentencia absolutoria que beneficiaba al hoy accionante, en los términos del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, a través de un escrito donde indicara expresamente los motivos por los cuales desistía, sino que simplemente no se presentó en el día y hora fijados por la Corte de Apelaciones presunta agraviante para la celebración de la audiencia oral contemplada en el artículo 456 eiusdem.

Sobre este particular, debe la Sala precisar el tratamiento que otorga el Código Orgánico Procesal Penal a la falta de comparecencia de las partes a las diferentes audiencias, y al respecto, observa:

El artículo 297 de la ley adjetiva penal establece:

Artículo 297. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.

Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando: (…)

3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa; (…)

5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal.

El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.

La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso

. (Subrayado de la Sala).

En igual sentido, el segundo aparte del artículo 416 dispone que “Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o, sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público”. (Subrayado de la Sala).

De igual forma, el artículo 429 contempla que “Si el demandante o su representante no comparecen a la audiencia de conciliación, se tendrá por desistida la demanda y se archivarán las actuaciones”.

A la luz de las normas citadas es evidente que la falta de comparecencia a una audiencia (bien sea de conciliación, preliminar o de juicio) es considerada por el Código Orgánico Procesal Penal como una señal inequívoca de falta de interés y, por consiguiente, como una manifestación tácita del desistimiento de la acción o recurso en cuestión.

En este orden de ideas y como una consecuencia cónsona de todo lo expresado a lo largo de este fallo, debemos concluir que las partes deben demostrar su interés actual en la continuidad del procedimiento para la resolución del recurso de apelación, a través del impulso procesal del mismo, que en este caso, se traduce en su comparecencia a la audiencia que fije la Corte de Apelaciones a tenor de lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de que se declare desistido el recurso; toda vez que el interés funge como un requisito imprescindible para activar el funcionamiento de los órganos encargados de administrar justicia. Así se declara.

De allí que, a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter vinculante que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes y así debe ser declarado por la Corte de Apelaciones que esté conociendo de la causa, a menos que se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no imputable. Sin embargo, si alguna de las partes (víctima, acusado, querellante privado o el Ministerio Público) comparece a la audiencia, la Corte de Apelaciones está en el deber de resolver el recurso en cuestión, en atención al contenido del mencionado artículo 456, que establece: “La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan”. Es de resaltar que en este último supuesto, la obligación de sentenciar el fondo de la controversia se deriva del respeto del derecho al acceso a la justicia que asiste a la parte que comparezca a la audiencia, con independencia de que haya sido o no dicha parte la que ejerció el recurso de apelación; pues su sola presencia en ese acto es suficiente para que demuestre su interés en la resolución del recurso y se deba dar continuidad al procedimiento. Así se declara.

Una vez establecido lo anterior, siendo que en el presente caso se constató la inasistencia tanto del Ministerio Público (promovente del recurso de apelación), como de la presunta víctima (ciudadana S.E.U.) y del entonces imputado (hoy accionante en amparo), a la audiencia oral fijada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se verificó el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto, por falta de interés de las partes involucradas en la resolución del fondo del mismo, por lo que dicho medio de impugnación no debió haber sido objeto de análisis y, por el contrario, debió ser declarado desistido, quedando de esta manera firme la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (Mixto) de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, en favor del accionante, ciudadano Á.A.P.L.. Así se declara…

(Sic) (Subrayado de esta Superioridad)

Establecida la Jurisprudencia Vinculante, que ordena con carácter obligatorio a las C. deA., declarar el desistimiento de los Recursos de Apelación cuando las partes demuestren su desinterés en la continuidad del procedimiento, por su incomparecencia; y verificado como ha sido la ausencia de los Recurrentes Fiscal Quinta del Ministerio (BP01-R-2009-000064) y el Apoderado Judicial de la victima (BP01-R-2009-000063), en la audiencia oral y pública sin justa causa; aunado a la solicitud que hicieran los Abogados Defensores de Confianza de los ciudadanos A.H. y E.J.C.M., en la audiencia oral y pública, referente a la declaratoria del desistimiento de las Apelaciones interpuestas, es por lo que comprende en forma indubitable y de manera tácita no proseguir con la tramitación y resolución de los recursos de apelación interpuestos por los Recurrentes.

En consecuencia, dada la situación procesal existente, es decir, el desistimiento tácito de los recursos de apelación interpuestos tanto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público ABOGADA M.R., como por el Apoderado Judicial de la victima ABOGADO L.G.A.G., quienes desistieron tácitamente de dichos recursos al no comparecer a la audiencia oral y publica, pese a que se encontraban debidamente notificados, tal y como consta en actas, lo procedente y ajustado a derecho es declarar, como en efecto se declara, DESISTIDO de conformidad con la Sentencia Vinculante N° 2199 , de fecha 26/11/2007, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado DR. M.T.D.P., los recursos de apelación, interpuestos en fecha 17 de Abril y 17 de Abril de 2009, respectivamente. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara DESISTIDO, los Recursos de Apelación signados con los números BP01-R-2009-000064 y BP01-R-2009-000063, interpuestos por la Fiscal Quinta del Ministerio Público DRA. M.R. y por el abogado L.G.A.G., en su carácter de Defensa de Apoderado Judicial de la Victima COMERCIANTES ASOCIADOS PARA LA EMPRESA NACIONAL C.A (C.A.P.E.N C.A) y J.R.V.S., respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 07 de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 31 de Marzo de 2006, mediante la cual se decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa, de conformidad con establecido en la Sentencia Vinculante N° 2199, de fecha 26/11/2007, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado DR. M.T.D.P., en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZ PRESIDENTE TEMP.

Dra. L.V.C.I..

LA JUEZ SUPERIOR (T) y PONENTE LA JUEZ SUPERIOR (T)

Dra. L.R.M.D.. E.R.L.

LA SECRETARIA,

Abg. R.B.C..