Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 11 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

CORTE DE APELACIONES

SALA SEIS

Caracas, 11 de Agosto de 2009

199° y 150°

EXPEDIENTE Nº 2620-2009 (Aa) S-6

PONENTE: DR. J.B.U.

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho H.D.O., actuando en su carácter de defensor del imputado N.J.M.Y., de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró “… CON LUGAR la solicitud efectuada por el Fiscal DECIMA SÉPTIMA U (sic) OCTAVA NACIONAL del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia se ORDENA LA APREHENSIÓN del ciudadano N.J.M. YAPUR… por el presunto delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA, POR MOTIVOS FUTILES y EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…”.

El Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud del mencionado recurso, remitió el cuaderno incidental a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo, la cual se dio cuenta y el 21 de Julio de 2009, se designó ponente a la Juez P.M.M..

El 29 de Julio de 2009, se admitió el recurso de apelación planteado en el presente cuaderno especial.

El 04 de Agosto de 2009, el Dr. J.B.U., Juez Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se abocó al conocimiento de la presente causa, cumpliendo con la designación que se le hiciera por parte de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, con el objeto de suplir a la Dra. P.M.M., Juez Titular e integrante de esta Alzada, durante el transcurso de sus vacaciones de ley correspondiente.

-I-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 8 de Junio de 2009, El Juez Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal dictó decisión, tal y como consta desde el folio 286 al 386 del presente cuaderno de especial, haciendo las siguientes consideraciones:

Omisis.

Todos estos elementos, anteriormente analizados y con los fundamentos de hecho y de Derecho precedentemente expuestas, los Representantes Fiscales de conformidad a lo Previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos: N.J.M. YAPUR… por el presunto delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA, POR MOTIVOS FUTILES y EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por lo que se hace procedente librar, como efectivamente se expide, la ORDEN DE APREHENSIÓN, a fin de que sea incluido en el Sistema Integrado de Información Policial (SIPOL), para que se inicie la búsqueda y localización de dicho ciudadano y, una vez aprehendido el mimo, sea puesto dentro del lapso legal, a la orden de este Tribunal, con el objeto de llevar a acabo el acto de la audiencia oral, donde ha de oírse al imputado y resolver sobre la necesidad de mantener la medida de privación de libertad o sustituirla por una menos gravosa, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 250, segundo aparte ejusdem, declarándose CON LUGAR la solicitud Fiscal. ASI SE DECLARA Y SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal Quincuagésimo Segundo en funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal… emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Se declara CON LUGAR la solicitud efectuada por el Fiscal DECIMA SÉPTIMA U (sic) OCTAVA NACIONAL del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia se ORDENA LA APREHENSIÓNS, del ciudadano N.J.M. YAPUR… por el presunto delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA, POR MOTIVOS FUTILES y EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, a fin de que sea incluido en el Sistema Integrado de Información Policial (SIPOL), para que se inicie la búsqueda y localización de dicho ciudadano y, una vez aprehendido el mimo, sea puesto dentro del lapso legal, a la orden de este Tribunal, con el objeto de llevar a acabo el acto de la audiencia oral, donde ha de oírse al imputado y resolver sobre la necesidad de mantener la medida de privación de libertad o sustituirla por una menos gravosa, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 250, segundo aparte ejusdem…

.

-II-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho H.D.O., actuando en su carácter de defensor del imputado N.J.M.Y., en su escrito de apelación alegó lo siguiente:

Omissis.

La apelación la ejerzo conforme a lo previsto en el numeral 4to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que a través de la decisión que se recurre se decretó la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido, con lo cual violentó el contenido del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión de privar de la libertad a mi defendido, solo se haría para el caso que nos ocupa, si éste hubiere incumplido con las obligaciones impuestas en la medida cautelar sustitutiva de libertad, que le había sido decretada (20-12-2007) por el Juzgado Cuarto de Control del estado (sic) Aragua, relativa a la presentación periódica de cada treinta (30) días, y la prohibición de mantener contacto con las víctimas.

Omissis.

ÚNICA DENUNCIA:

La decisión dictada por el Juzgado de la Causa el día 8 de junio de 2009, es violatoria a lo contemplado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal…

Omissis.

De la norma transcrita se puede concluir que la única manera de que a un ciudadano que se le haya decretado una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, le sea REVOCADA LA MISMA, es que haya incurrido en cualquiera de las causales de revocatoria, que además son taxativas; a saber: 1) cuando apareciere fuera del lugar donde deba permanecer. De conformidad con la decisión tomada por el Juzgado de Control del estado (sic) Aragua, mi defendido no tienen ninguna prohibición de circular libremente tanto por el Territorio Nacional, como fuera de éste; 2) cuando no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial o del Ministerio Público que lo cite, tal como consta en el expediente mi defendido después de concedida la medida cautelar ha comparecido bien ate los tribunales de control respectivos, como a la sede del Ministerio Público las veces que ha sido requerido, o cuando ha sido la oportunidad de cumplir con la presentaciones que se le impusieron de cada treinta (30) días ante la sede del tribunal; 3) cuando incumpla, sin motivo justificado, una cualquiera de las presentaciones a que está obligado como se desprende del expediente no existe constancia que mi defendido haya dejado de asistir a cualquiera de las presentaciones que se le impusieron. Todo lo contrario, esta defensa ofrecerá como medio de prueba el último talonario que le fue emitido a mi defendido correspondiente al día lunes 01 de junio de 2009 en el tribunal Cuarto de Control del estado Aragua; 4) cuando se determine que al imputado al momento al tiempo de serle concedida una medida cautelar sustitutiva, le hubiese sido acordada otra con anterioridad. Tampoco consta en el expediente que mi defendido haya gozado de otra medida cautelar por la comisión de algún otro hecho punible, antes de la concedida por el tribual Cuarto de control del estado Aragua.

En tal sentido la decisión del Tribunal de Control, se torna violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso que ampara a mi defendido N.J.M., puesto que de acuerdo al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a mi defendido y (sic) al debido proceso, no se le podía revocar su medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, sin que estuviera incurso en cualquiera de las causales que justificaran su revocatoria, máxime si se toma en cuenta que los elementos de convicción que fueron invocados por las representantes del Ministerio Público, que solicitaron esta orden de aprehensión, eran los mismos que existían para el momento en que el Juzgado Cuarto de Control del estado (sic) Aragua, había decretado la citada medida cautelar, es decir, no habían variado las circunstancias que modificaran tal medida.

Ahora bien, al revisar la decisión del juez 52 de Control de este Circuito Judicial Penal, se observa que la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido, no se fundamentó en ninguna de estas causales, que era lo procedente, sino que la misma se dicta con motivo de una solicitud presentada por las fiscales Octavo con Competencia Nacional, y Décima Séptima del Área Metropolitana de Caracas, quienes conociendo el contenido del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, y conociendo además que mi defendido no había incumplido con la medida decretada a su favor, artificiosamente acudieron al tribunal, quien también de manera artificiosa, puesto que formó un cuaderno especial, donde agregaron la solicitud de privativa de libertad, cuando la misma debió simplemente ser agregada a la pieza 13 del expediente, y aprovechando que conocían que mi defendido se podría presentar al tribunal, debido a que había sido convocado a una audiencia en la cual no podía participar en virtud de que no había sido acusado, lograron la orden de aprehensión que en todo caso resulta violatoria, como más arriba se expuso del derecho a la defensa y al debido proceso.

Otro aspecto que es importante que sea tomado en cuenta por la Sala de la Corte de Apelaciones al momento de tomar una decisión, es el hecho que al hacer una simple comparación, entre la solicitud fiscal y la decisión del juez de la recurrida, se puede evidenciar que tanto la parte motiva de la primera como la segunda son exactamente iguales…

Omissis.

Entonces, no cabe la menor duda que esta decisión simplemente fue llevada al tribunal 52 de control, para que fuera publicada.

Otro hecho que abunda para concluir en esta aseveración es que la solicitud se presentó el día 8 de junio de 2009, a las 8:30 horas de la mañana, y ese mismo día fue publicada. Vale la pena preguntarse entonces, que oportunidad tuvo el juez de la causa para revisar el expediente que consta de 13 piezas, para comprobar que efectivamente todos los elementos de convicción (205 elementos de convicción) que se señalaron en la solicitud involucraban a mi defendido en el hecho?

Otro aspecto que resulta determinante para considerar que el juez de la recurrida se limitó a publicar una decisión que le fue entregada para ello, es que si se compra (sic) la acusación presentada por los fiscales J.R.M.D. y O.K.Z., con la solicitud de la privativa de l.d.N.M., presentada por las Fiscales M.G.C. y C.E.P., podemos notar que las dos últimas son transcripciones exactas de la primera…

Omissis.

No cabe duda entonces, que se trata de la misma redacción, que se utilizó tanto en la acusación, como en la solicitud de privativa de libertad, como en la decisión que se recurre, lo cual constituye un hecho gravísimo por parte del tribunal de la causa, llegando incluso a decir en su decisión el tribunal recurrido en el segundo párrafo que en relación a los hechos “nos permitimos señalar”.

Omissis.

Otra circunstancia importante de traer a colación es que la decisión del tribunal Cuarto de control del estado Aragua, fue recurrida por parte de los fiscales del Ministerio Público, y la mima (sic) fue declarada sin lugar, por lo tanto conocían plenamente estos fiscales, que no habían cambiando las circunstancias para que se solicitara la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido, pero visto que el conocimiento de la causa fue radicado en este Circuito Judicial, con los mismos elementos que sirvieron para presentar la primera acusación, y en la cual mi defendido se encontraba gozando de su libertad, y de la cual se había recurrido, volvieron a pedir la privación de la libertad y consiguieron un juez que contrariando el contenido del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la misma.

En tal sentido, al estar plenamente demostrado que mi defendido, hasta el momento en que le fuera dictada la privación judicial preventiva de libertad, por parte del Juzgado 52 de Control, había cumplido a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones que le impuso el Juzgado Cuarto de Control del estado Aragua, tal decisión se torna nula por ser contraria a lo contemplado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, y violatoria del derecho a la defensa y del debido p.d.N.J.M., contemplado en el artículo 49 de la Constitución Nacional y así expresamente solicito que lo determine la Saña de la Corte de Apelaciones, y en consecuencia se decrete a favor de mi defendido nuevamente la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad.

Omissis.

Con fundamento en los capítulos, acudo ate la competente autoridad de los miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal… a los fines de solicitar. PRIMERO: SE ADMITA la apelación interpuesta contra la decisión tomada por el Juzgado Quincuagésimo segundo (sic) del Tribunal de Primera Instancia en función de Control de fecha 8 de junio de 2009. SEGUNDO: que admitida como sea la apelación sea DECLARADA CON LUGAR, por ser violatoria del contenido del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ANULE la orden de aprehensión que pesa contra mi defendido N.J.M.Y., y se decrete la medida cautelar sustitutiva de libertad que le había sido acordada por el Juzgado Cuarto de Control del estado Aragua.

-III-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas M.G. CADENAS, GINEIRA JAKIMA RODRÍGUEZ y C.E.P., quienes actuando con el carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, dieron contestación al citado recurso de apelación, en el cual alegaron lo siguiente:

Omisis.

El Ministerio Público, en fecha 0/06/2009 en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó el Juzgado 52º de Control la solicitud de orden de aprehensión del imputado N.J.M.Y., fundamentando con elementos serios, la omisión del hecho punible en que le cegaron la vida a los ciudadanos S.H. (sic) y J.E., por lo que esta Fiscalía estimó para la calificación jurídica provisional, que la conducta asumida por el referido imputado en este hecho, se encuentra descrita en el Código Sustantivo Penal como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA, POR MOTIVOS FUTILES y EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se solicitó a ese Juzgado que ordenara la aprehensión del mencionado imputado, toda vez que en el presente aso se encuentra acreditado la existencia de 1) La comisión de los hechos punibles (HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA, POR MOTIVOS FUTILES y EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR) que merecen penas privativas de libertad o corporales y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita (ya que el hecho ocurrió el 24/07/2007); 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado N.J.M.Y., ha sido autor o participe en la comisión de esos hechos punibles (como se indica en el escrito de solicitud de orden de aprehensión presentado por el Ministerio Público, causa que se encuentra en el Tribunal de Control; desde más de una semana antes de que el Juez decretara la orden de aprehensión); 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga determinado en este caso por la pena que se podría llegar a imponer; por la magnitud del daño causado, circunstancias previstas en los ordinales 2º y 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y además por la existencia de la presunción del peligro de fuga… que establece el parágrafo primero del citado artículo, que hoy en día no es presunción, sino un hecho notorio, debido a que el imputado se encuentra evadido del proceso, determinado por el hecho que los delitos imputados que prevén una pena cuyo término es superior a (10) diez años, además de un considerable peligro de obstaculización que viene dado por el hecho de que el imputado de autos era el Secretario General de Gobierno del estado Apure, y por ende podría destruir, modificar, ocultar o facilitar elementos de convicción, además de influir en testigos, víctimas y expertos a fin de que informen falsamente o se comporten de manera desleal, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, también hoy en día comprobada su obstaculización, debido a su poca colaboración para la realización de las pruebas al vehículo incriminado, asignado por la gobernación a su persona, por cuanto se negaba rotundamente a entregarlo.

En consideración del Ministerio Público, esos requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, en el presente caso se encuentran satisfechos por ello la decisión judicial impugnada fue dictada con apego a la Ley, por lo que o debe ser modificada.

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala observa en primer lugar, que el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 8 de Julio de 2009, mediante la cual declaró con lugar la solicitud presentada el 08 de Junio de 2009, por la Vindicta Pública y en consecuencia libró ORDEN de APREHENSIÓN en contra del ciudadano N.J.M.Y., por encontrarlo incurso en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA, POR MOTIVOS FUTILES y EL DELITO DE ASOIACIÓN PARA DELINQUIR; todo con el objeto de resolver de conformidad con lo consagrado en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente logra apreciarse de actas, que la Defensa Penal del mencionado imputado, fundamentó su recurso de apelación, de conformidad con lo consagrado en el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que el Ad quo violentó lo preceptuado en al articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Toda vez que a su representado, le resultaron decretadas el 19 de Diciembre de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo consagrado en los numerales 3º y 6º del artículo 256 Ejusdem. Y solo estas medidas pueden ser revocadas, al preexistir las causales previstas en el citado artículo 262; y a su parecer, el mencionado imputado, no se encontraba incurso en ninguna de ellas, máxime cuando no habían variado las circunstancias que motivaron la imposición de tales medidas.

Pues bien, vistos los anteriores señalamientos, se hace imperativo para esta Sala, revisar las actas constitutivas del expediente original y del cuaderno de incidencia, con el objeto de resolver sobre el medio de impugnación planteado; y a todo evento se observa:

La Fiscalía Primera del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en su condición de titular de la acción penal, inició la correspondiente investigación penal el 25 de Julio de 2007, al tener conocimiento de la presunta comisión de uno de los delitos en Contra de Las Personas, ocurrido el día 24 del mismo mes y año, en el sector Los Arrieros, carretera San Fernando vía Caramacate, del estado Apure; donde resultaron localizadas dos (2) personas sin signos vitales, presentando heridas por armas de fuego, quedando identificadas las víctimas, como S.R.H.V. y J.D.V.E., tal y como consta desde los folio 4 del anexo I del expediente.

En tal virtud, el 03 de Noviembre de 2007, la señalada representación del Ministerio Público, mediante escrito presentado en sede judicial, de conformidad con lo consagrado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó sea decretada Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos: J.C.L.L., por ser el presunto AUTOR MATERIAL en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 77, numeral 5, ambos del Código Penal; E.B.T., por ser el presunto COOPERADOR INMEDIATO en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 77 numeral 5, en armonía con el artículo 83 ejusdem; A.J.R.S., por ser el presunto AUTOR MATERIAL en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 77 numeral 5, ibídem; A.D.V.G.T., por ser el presunto autor del delito de COOPERADOR INMEDIATO en la comisión del delito de HOMIIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 77 numeral 5, en armonía con el artículo 83, del Código Penal; OSKAYLE M.B.F., por el presunto delito de COOPERADORA INMEDIATA en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 77 numeral 5, en armonía con el artículo 83 ejusdem; J.J.B., por el presunto delito de COOPERADOR INMEDIATO en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 77 numeral 5, en armonía con el artículo 83, ibídem; N.J.M.Y., por el presunto delito de DETERMINADOR en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 77 numeral 5, en armonía con el artículo 83, del Código Penal; y R.A.V., por el presunto delito de ENCUBRIDOR en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 254, en concordancia con el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 77 numeral 5 y artículo 83, ejudem; todos en perjuicio de quienes en vida respondieran a los nombres de S.R.H.V. y J.D.V.E.. Tal como consta desde el folio 09 al 14 de la 1º pieza del expediente original.

Por su parte, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en la misma fecha de resultar presentada la anterior solicitud fiscal, dictó decisión mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos J.C.L.L., E.B.T., A.J.R.S., ALIS DEL VALLE GALLARADO TORRES, OSKAYLE BRICEÑO FERRER, J.J.B., N.J.M.Y. y R.A.V., de conformidad con lo consagrado en los artículos 250, 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal. Tal como riela desde el folio 17 al 25 de la Pieza I del expediente original.

El 14 de Noviembre de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, le correspondió conocer del presente asunto penal, mediante el sistema de distribución de asuntos penales, la cual le dio ingreso bajo el Nº 1G-10.397-07.

En fecha 14 de noviembre de 2007, funcionarios adscritos a la Sub Delegación “A”, San Fernando, Estado Apure, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dieron cumplimiento a la Orden de Aprehensión, dictada por el Tribunal de Control, en contra del imputado N.J.M.Y., tal y como consta del acta de investigación policial, inserta al folio 84 y su vuelto de la pieza II del expediente original.

El 16 de Noviembre de 2007, del mencionado Juzgado Primero de Control, durante la audiencia celebrada para oír al imputado, ratificó la medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, de conformidad con lo consagrado en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado N.J.M.Y., por la presunta comisión del delito de DETERMINADOR en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º, en concordancia con el artículo 77 numeral 5º, en concordancia con el artículo 83, todos del Código Penal. Lo cual obra inserto, desde el folio 113 al 134 de la pieza II del expediente original.

En fecha 26 de noviembre de 2007, las Fiscalías Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Octava a Nivel Nacional con Competencia Plena, ambas del Ministerio Público, solicitaron a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la radicación del presente proceso penal, a la luz de lo consagrado en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal; tal y como consta desde el folio 64 al 97 de la 3ª pieza del expediente original.

El 28 de Noviembre de 2007, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante ponencia de la Magistrado DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, dictó decisión Nº 674, mediante la cual acordó radicar el presente proceso penal, al Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, declarando así con lugar la solicitud presentada por el Ministerio Público; lo cual consta desde el folio 29 al 34 del cuaderno aperturado para tal efecto.

El 01 de Diciembre de 2007, le correspondió conocer de la presente causa, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, quien en fecha 19 del mismo mes y año, a la luz de lo consagrado en el cuarto aparte del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, realizó la audiencia especial de prorroga en la presente causa, en relación a los imputados N.M. y M.B.O., resultando concedido un periodo de quince (15) días, para presentar el acto conclusivo de la fase preparatoria; tal y como consta a los folios 169 al 171 de la IV pieza del expediente.

En 19 de Diciembre de 2007, el mencionado Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, dictó decisión mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, en contra del imputado N.J.M.Y., con fundamento a lo consagrado en el artículo 256 numerales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal; tal y como consta desde los folios 176 al 188 de la 4ª pieza del expediente.

El 28 de marzo de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, dicta decisión mediante la cual resolvió lo siguiente:

PRIMERO: SE DECLARAN SIN LUGAR los recurso de apelación interpuesto por las abogadas L.T.M.F.S.d.M.P. de la Circunscripción Judicial del estado Aragua y M.G.C.F.O. con Competencia Plena a Nivel Nacional del Ministerio Público, contra loa decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 19 de Diciembre de 2007, mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de la privación de la libertad, a favor del ciudadano N.J.M.Y., por la presunta comisión del delito de Determinador en la comisión del delito de Homicidio Calificado con Premeditación y Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en concordancia con el artículo 77, numeral 5º, en armonía con el artículo 83, todos del Código Penal. SEGUNDO: SE RATIFICA, en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 19 de Diciembre de 2007, mediante la cual acordó por vía de revisión medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad al ciudadano N.J.M., conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 3º consistentes en la presentación por treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Peal, ordinal 6º prohibición de molestar a la víctima y 8º la presentación de tres (03) fiadores que cumplan con los requisitos de ley. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.H.M., en su carácter de defensor del ciudadano N.J.M.Y., contra la decisión dictada en fecha: 16-11-07 y publicada en fecha 21-11-07, por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua. CUARTO: SE CONFIRMA pero en los términos expuestos en el presente fallo, la decisión dictada en fecha 16-11-07 y publicada en fecha 21-11-07, por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Peal del estado Aragua , a excepción del punto que acordó medida privativa de libertad al ciudadano N.J.M. Yapur…

El 28 de Marzo de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Aragua, dictó decisión mediante la cual declaró inamisible el recurso de apelación interpuesto por el representante legal de la victima Y.D.H., de conformidad con lo consagrado en los artículos 374, 432 y 437 Literal C, todos de la Ley Adjetiva Penal; tal como riela desde el folio 325 al 329 del cuaderno separado signado con el número I.

El 22 de Diciembre de 2007, las Fiscalías Primera y Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y Fiscalía Octava a Nivel Nacional con Competencia Plena, todas del Ministerio Público, consignaron el acto conclusivo en contra del ciudadano N.J.M.Y. y demás coimputados. Resultando acusado este imputado, como autor material voluntario y responsable del delito de DETERMINADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN, ALEVOSÍA, MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES; así mismo se solicitó se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el supra mencionado ciudadano, por considerar que concurren los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y no han variado las circunstancias que motivaron su privación, tal y como consta desde los folios 49 al 197 de la 5ª pieza del expediente.

El 04 de Noviembre de 2008, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, se da inicio al acto de la audiencia preliminar convocado a tenor del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el Tribunal de Control ordenó interrumpirla. En tal virtud, dicho acto tuvo continuación, los días 06, 20 y 25 del mismo mes y año, resultando admitida la acusación penal, en contra del imputado N.J.M.Y., así como de los demás imputados. Tal como consta a partir del folio 11 al 89 de la 11º pieza del expediente.

En esa misma fecha, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua, dictó el auto de apertura a juicio en la presente causa, conforme lo previsto en el artículo 331 de la Ley Adjetiva Penal; tal y como consta desde los folios 90 al 99 de la undécima pieza del expediente.

En fecha 27 de enero de 2009, El Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua, dicta auto mediante la cual deja constancia de haber recibido las actuaciones procedentes de la Oficina de Alguacilazgo y emanadas del Tribunal Quinto de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, y acordó entre otras cosas fijar la realización del sorteo ordinario de escabinos, para el día 17 de febrero de 2009, tal y como consta al folio 108 de la pieza 11 del expediente.

En fecha 27 de marzo de 2009, la Sala Accidental Nº 49 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, dicto decisión donde entre otros particulares, decretó: Primero; parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional, de la defensa penal de los imputados de autos, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Estado Aragua, el 25 de Noviembre de 2008, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad del Ministerio Público de prueba anticipada, declaró sin lugar las excepciones y nulidades opuestas por la defensa, entre otros. Segundo; decretó la nulidad del acto de apertura a juicio, así como de las actas de la audiencia preliminar, dejando en vigencia las actuaciones realizadas durante la fase de investigación y se ordenó la reposición de la causa al estado en que la vindicta pública, lleve acabo el correspondiente acto de imputación formal y presente el acto conclusivo, dentro del término de treinta (30) días siguientes, tal y como consta a los folios 119 y 120 de la 11º pieza del expediente.

El 26 de Abril de 2009, el Departamento del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, recibió escrito de acusación penal, presentado por las Fiscalías Trigésima Novena del ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Vigésima del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua; en contra de los imputados J.C.L.L., E.B.T., A.J.R.S., ALIS DEL VALLE GALLARADO TORRES, OSKAYLE BRICEÑO FERRER, y R.A.V.. Tal como obra inserto, en todos los folios que integran las actas, identificadas como “Cuaderno de Acusación”.

El 27 de mayo de 2009, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, declaró con lugar la solicitud de radicación del presente proceso penal, propuesta por la Fiscalía Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en tal sentido se remitieron las actuaciones en forma inmediata a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tal y como consta desde los folios 79 al 105 del cuaderno de levantado a tales efectos.

En fecha 25 de Mayo de 2009, la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, recibió las correspondientes actuaciones, procedentes de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, quien en esa misma fecha las remitió al Juzgado Quincuagésimo Segundo de Control de este Circuito Judicial, quien las recibió y les dio entrada, signando la causa con el Nº 12342-09; tal y como consta desde los folio 136 al 145 de la décima tercera pieza del expediente.

En 26 de Mayo de 2009, el mencionado Juzgado Quincuagésimo Segundo de Control de este Circuito Judicial, ordenó emplazar a las partes, a la luz de lo consagrado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de realizar la audiencia preliminar en la presente causa, para el día 8 de Junio de 2009. Y llegada esta fecha, dicho acto no se llevó a efecto, por incomparecencia de algunos sujetos procesales, resultando refijado nuevamente, para los días 22 de junio y 13 de Julio del mismo año, y en cuyas fechas tampoco se llevó a efecto, por el mismo motivo; lo cual obra respectivamente, en los folios 137, 159 y 190 de la pieza Nº 13 del expediente original.

El 8 de Junio de 2009, el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud efectuada en esa misma fecha, por las Fiscalías Octava del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena y Décima Séptima del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia libró Orden de Aprehensión, en contra del ciudadano N.J.M.Y., por el presunto delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES y EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; tal y como consta del cuaderno de compulsa.

Decisión ésta que es recurrida por el profesional del derecho H.D., actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano sub judice.

Sumado a lo anterior, el 07 de agosto de 2009, este mismo Tribunal de Alzada, recibió escrito por parte de la defensa privada del ciudadano N.J.M.Y., donde consigna, copia de la decisión asumida por la Sala 49 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área estado Aragua el 27 de marzo de 2009, mediante la cual declaró con lugar la acción de amparo, planteada por el abogado D.P. defensor del imputado de autos y de la cual se extrae igualmente que mantiene la medida cautelar sustitutiva de libertad que había sido dictada por el Juzgado 4to de Control del estado Aragua; tal como se evidencia del folio 33 al 52 del cuaderno de incidencia.

En esa misma fecha se recibió ante este Tribunal Colegiado oficio Nº 1106-09, emanado del Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde remite a esta Alzada, comunicación signada bajo el Nº FMP-8NN-431-09, emanada de la Fiscalía Octava a Nivel Nacional con Competencia Plena, tal y como consta de los folios 53 y 54 del cuaderno de incidencia, donde entre otras cosas se lee lo siguiente: “… ocurrimos ante su competente autoridad en la oportunidad de solicitar con ocasión a la orden de aprehensión decretada por ese Juzgado que la misma se extienda a nivel Internacional, debido a que por informaciones de inteligencia el ciudadano N.J.M.Y., abandonó el país, desde que tuvo conocimiento de la orden de aprehensión en su contra.”.

Se hace preciso señalar, que el vigente modelo de enjuiciamiento criminal, inspirado a través del Código Orgánico Procesal Penal, tiene sus bases en los principios garantístas propios de un Estado social y democrático de Derecho y de Justicia, en la orientación de los tratados Internacionales de Derechos Humanos. Y conforme a esta tendencia y en base al recorrido procesal señalado precedentemente, para este órgano Colegiado le resulta ineludible señalar, que el objetivo primordial de la orden de aprehensión librada por el Ad quo, el 08 de Junio de 2009, es lograr la comparecencia real y efectiva del imputado N.J.M.Y. a la sede judicial.

No obstante resulta impretermitible señalar, que de las actas que integran el presente procedimiento penal, se evidencia Nota Secretarial del 06 de Julio de 2009, suscrita la por Secretaria del Tribunal recurrido, donde se logra inferir que previa designación que hiciera el referido imputado, el día 02 de Junio de 2009, el Abogado H.D., aceptó y prestó el juramento, cumpliéndose con la formalidad exigida en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo desde esa fecha y hasta la actualidad, no se logra inferir de actas que dicha imputado haya acudido ante la sede jurisdicicional, a los fines de someterse o enfrentar el proceso seguido en su contra, si bien es un sujeto de derechos, también sobre él recaen ciertas obligaciones como enjuiciable, entre las cuales se encuentra la de presentarse directamente ante el Juez, cuando éste así lo requiera durante el desarrollo del proceso, ello, en cuanto a los actos del imputado los cuales no pueden realizarse sin su presencia, pues tal situación sería el equivalente a permitir el juzgamiento en ausencia del mencionado imputado, lo cual es violatorio a los preceptos constitucionales y al debido proceso.

En razón a lo antes señalado, estima este Órgano Colegiado, que la intervención de cualquier imputado por intermedio de Abogados, en actos propios o su intervención, sólo conlleva a dejar nugatorios los efectos de la providencia cautelar, que persigue conseguir la comparecencia efectiva del encausado. En tanto, es el imputado y no su Abogado el que debe presentarse ante el Juez, a fin de ser escuchado y solicitar conforme a las garantías constitucionales y legales que le asisten, lo que a bien tenga, pues ello precisamente es un requerimiento de nuestro ordenamiento jurídico.

Como apoyo de lo antes expuesto, este Tribunal de Alzada retoma el criterio sostenido en sentencia Nº 1737, de fecha 25 de junio de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció lo siguiente:

(…)

”.No sólo el ciudadano …, sino todos los demás a quienes el Ministerio Público les había solicitado su citación para oírlos y posteriormente su orden de aprehensión y medida de prohibición de salida del país, no poseían la condición de imputados en la investigación respectiva y por ende no se encontraban a derecho, razón por la cual mal podía el precitado … designar abogados defensores para actuar en la investigación y éstos apelar en ausencia de su defendido de la negativa del Juzgado de Control ante una petición suya mediante mandatarios. En Venezuela no es posible el juzgamiento en ausencia de los ciudadanos, por ser violatorio del debido proceso que impone la necesidad de que el investigado sea notificado de los cargos, de asegurarle la asistencia de abogado, de ser oído, de obtener un pronunciamiento motivado y de que pueda recurrir contra él, pero que también exige su presencia en determinados actos del proceso, a los fines de ejercer tales derechos.

Por ello estas circunstancias evidencian que en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa. Uno de esos casos, es el ejercicio de los recursos, que si bien por el imputado puede su defensor recurrir, no obstante en ningún caso “en contra de su voluntad expresa”. (vid. sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: A.J.Y.). Además, la naturaleza del defensor, es en cierta manera distinta a la del apoderado judicial, debiendo ser constituido en autos y no fuera de ello.”.

Por consiguiente, a pesar de ser recurrida la Orden de Aprehensión por el defensor del imputado, dicho acto se encuentra vulnerando en esta fase del proceso el derecho que tiene el imputado a ser escuchado con las garantías de ley y posteriormente si así lo estima impugnar cualquier decisión que le sea adversa y es entonces cuando su defensa puede con legitimidad ejercer técnicamente los argumentos de derecho a favor de su defendido, lo contrario desnaturaliza completamente el alcance de dicha figura procesal.

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 683, de fecha 9/11/2007, en el expediente Nº 07-0451, con ponencia de la Magistrado MIRIAM MORANDY MIJARES, destacó lo siguiente:

Ahora bien, conforme a lo dicho por los abogados solicitantes se debe precisar que el derecho a la defensa es un principio fundamental que rige todo proceso peal, motivo por el cual, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena en el artículo 49, numeral 1, el derecho que tiene toda persona a ser oída por los órganos jurisdiccionales, más aun si es imputada por la comisión de un hecho punible, en este orden de ideas, a pesar que la ciudadana M.J.S., le fue acordada una orden de aprehensión por su presunta responsabilidad en la muerte de la ciudadana Kriss V.L., hasta la fecha no se ha ejecutado la referida orden.

La sala penal ratifica en esta oportunidad el criterio, el cual establece que la prohibición del juicio en ausencia es una garantía que se dispuso a favor del acusado o imputado, del derecho al debido proceso y de la manifestación específica de éste, de manera tal de evitar que se juzgue a un ciudadano a sus espaldas. En efecto, el debido proceso impone la necesidad de que el investigado sea notificado de los cargos, de que le asegure ser asistido por un abogado, a ser oído, de obtener por parte del órgano jurisdiccional un pronunciamiento motivado y de recurrir contra él, pero también el proceso exige su presencia en determinados actos, a los fines de ejercer sus derechos.

(Subrayado d la Sala).

De igual manera, la mencionada Sala de Casación Penal en el expediente Nº A08-160. Sentencia Nº 308, de fecha 1/7/2008, con ponencia de la Magistrado MIRIAM MORANDY MIJARES, destacólo siguiente:

“(omissis)De la revisión del escrito de solicitud de avocamiento y los recaudos que la acompañan, se evidencia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el 13 de agosto de 2007 ANULÓ la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2007 por el Juzgado Primero en función de Control de ese misma Circunscripción Judicial, mediante la cual acordó a los ciudadanos (Omissis), medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, prevista en el artículo 256 (numerales 3 y 4) del Código Orgánico Procesal Penal y en fecha 28 de marzo de 2008, el Juzgado Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, ratificó las órdenes de captura libradas a los referidos ciudadanos, por lo que en la actualidad los ciudadanos (Omissis) no se encuentran a Derecho y tal circunstancia imposibilita la prosecución del proceso penal seguido en su contra.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 384 del 27 de marzo de 2001, realizó un análisis sobre la prohibición del juicio en ausencia y en dicho fallo indicó lo siguiente:

La prohibición prevista en el Código Orgánico Procesal Penal relativa al juicio en ausencia configura una garantía del derecho al debido proceso y a la defensa de manera tal de evitar que se juzgue a un ciudadano a sus espaldas, esto es, sin haberle imputado los delitos y sin darle oportunidad de contestar y probar lo conducente para su defensa (…) Sin embargo, la prohibición del denominado juicio en ausencia debe ser entendida como un mecanismo para garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa del imputado en causa penal, no pudiendo configurarse como un mecanismo que vaya en detrimento de éste o limite su derecho a ser juzgado en libertad, por lo que, en el caso de autos, exigirle al ciudadano A.J.Y.P. que se presente en el tribunal para poderle dar el beneficio que le corresponde por ley, según solicitud formulada por la Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, resulta una decisión que violenta los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa del demandante en amparo, y más en el presente caso en que, por un error judicial, el ahora demandante en amparo estuvo detenido del 11 al 22 de febrero de 1999 en virtud de que el juez de la causa erró al señalar que había incumplido con su obligación de comparecer a la sede del tribunal. Además, el acordarle la mencionada medida sustitutiva al imputado en la causa penal en nada perjudicaba a la querellante en el proceso penal….

.

Dicho criterio fue ratificado en la sentencia N° 1173 de fecha 12 de junio de 2006, al señalar:

…Sin perjuicio de lo antes expuesto, estima oportuno esta Sala referirse a su decisión Nº 938 del 28 de abril del 2003 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), en la cual señaló respecto a un caso como el de autos, lo siguiente: (…) Sin embargo, esta Sala considera necesario referirse a la supuesta legitimidad de los defensores del ciudadano Andrés Eloy Dielinger Lozada, para apelar en ausencia de su defendido del auto de aprehensión consagrado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual debe ponderarse el derecho a ser oído, de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, frente al derecho de ser enjuiciado en libertad del demandado (…) Otra circunstancia que evidencia esta Sala es que en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa del imputado. Uno de esos casos, es la apelación del auto de aprehensión, pues tal condición se desprende del párrafo segundo del artículo 250 y del párrafo único del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales requieren la presencia del imputado para resolver sobre modificarla o revocarla, pudiendo recurrir de ella el defensor, pero ‘en ningún momento en contra de su voluntad expresa’, refiriéndose al imputado (…) Para concluir, a juicio de esta Sala, la apelación del auto de aprehensión es un acto que requiere la presencia del imputado, por lo que el juzgado accionado actuó ajustado a derecho al declarar la ilegitimidad de los defensores del ciudadano Andrés Dielinger Lozada, quien a todas luces estaría realizando estrategias tendientes a burlar la justicia venezolana para no someterse a un proceso en su contra, que está en una fase intermedia y donde se le han respetado sus derechos constitucionales a conocer de los motivos de su acusación, a nombrar defensores, a acceder a las actas, a rendir declaración y a impugnar las decisiones previas que le fueron desfavorables, motivo por el cual se declaran improcedentes in limine litis las denuncias de violación al derecho a la defensa esgrimidas y así se declara…

De manera palpable, el M.T. de la República, mediante jurisprudencias reiteradas, ha aseverado que “la prohibición del juicio en ausencia” es una garantía que se dispuso en favor del imputado o acusado, del derecho al debido proceso y de la manifestación específica de éste, de manera tal de evitar que se juzgue a un ciudadano a sus espaldas. En efecto, el debido proceso impone la necesidad de que el investigado sea notificado de los cargos, de que le asegure ser asistido por un abogado, a ser oído, de obtener por parte del órgano jurisdiccional un pronunciamiento motivado y de recurrir contra él, pero también el proceso exige de manera ineludible, su presencia en determinados actos, a los fines de ejercer sus derechos.

Visto el criterio reiterado, del mas Alto Tribunal de la República, al destacar el derecho de todo imputado, a ser oído de manera oportuna por el órgano jurisdiccional correspondiente en todo procedimiento, en resguardo del sagrado de Derecho a la Defensa que le es propio, a la luz de lo consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al establecer de manera acertada que el proceso penal encierra una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, es por lo que no puede ser delegable en mandatarios tal facultad, en virtud de la garantía efectiva del derecho a ser oído y a la defensa.

Pues bien, de las actas que integran el presente procedimiento penal, se evidencia Nota Secretarial del 06 de Julio de 2009, suscrita la por Secretaria del Tribunal recurrido, donde se logra inferir que dicho imputado el día 02 de Junio de 2009, designó al Abogado H.D., como su Abogado Defensor, quien en esa misma fecha aceptó y prestó el juramento, cumpliéndose con la formalidad exigida en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo desde esa fecha y hasta la actualidad, no se logra inferir de actas que dicha imputado haya acudido ante la sede jurisdicicional, a los fines de someterse o enfrentar el proceso seguido en su contra, dado como sujeto de derecho, también sobre él también recae la carga de cumplir oportunamente además de las obligaciones que le pudieran ser imputas oportunamente en sede judicial, aquéllas que emanen de manera de manera sobrevenida durante el desarrollo del proceso.

Sumado a lo anterior, es dable señalar que no se constata un gravamen irreparable contra el imputado de autos, en virtud de que la decisión recurrida no se ha ejecutado por cuanto el mismo no ha atendido al mandato judicial dictado, hacienda nugatoria la acción de la justicia.

Colorario de lo anterior, ha sido doctrina de esta Sala, que la orden de aprehensión constituye un acto procesal dirigido al imputado que requiere su presencia ante el Juez; por consiguiente el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, legitima al defensor para recurrir por el imputado, pero tal legitimación no se extiende a aquellos actos que le están reservados expresamente por la ley este último, como es ser oído por el Juez luego de ser aprehendido. Se trata de un acto que según lo afirmado precedentemente, requiere la presencia del imputado en el proceso. Por ello, aceptar la recurribilidad del defensor, para realizar actos propios del imputado, devendría una lesión de la garantía constitucional, de la prohibición del juzgamiento en ausencia.

A juicio del doctrinario JAUCHEN, Eduardo M, en su obra “Derechos del Imputado”, Editorial Rubinzal-Culzoni- 1ª ed. Pág. 238; Buenos Aires, Argentina, 2005; señala que “… que el debido proceso requiere fundamentalmente que aquel a quien se incrimina por sospechársele participe del delito sea escuchado, a fin de que personalmente, de modo indelegable, conteste a la imputación brindando todas las imputaciones del caso, … Puede afirmarse que éste es el ingrediente fundamental del derecho a la defensa, ya que sin perjuicio a la defensa técnica, el derecho a ser oído que importa el deber del estado de escuchar al imputado, tomar en cuenta e investigar lo explicado por él, es su defensa material, sin la cual no podría existir proceso válido…”.

Así mismo, continúa señalando el mismo autor, que en base al Derecho que tiene el imputado de ser oído, éste tiene plena libertad para expresar todo lo que considere pertinente, pudiendo refutar, replicar, negar, reconocer o confesar total o parcialmente.

Por consiguiente, esta Corte de Apelaciones estima que la manifestación de voluntad del imputado, no puede ser coartada o perturbada bajo ningún concepto, ni siquiera por su defensa penal, por cuanto su derecho a ser oído e intervenir en cada uno de los actos del procedimiento, debe de manera irrefutable garantizársele en todo estado y grado del proceso.

Pues bien, el derecho a ser oído, aparece debidamente consagrado en el artículo 8º, inciso 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Además de las anteriores normas internacionales, las cuales son de obligatorio cumplimiento para Venezuela, nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49.3, consagra: “Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable…”.

Con base en los consideraciones ya señalados, este Tribunal de Alzada, considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente asunto, es Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado H.D.O., actuando en su carácter de defensor del imputado N.J.M.Y., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 08 de Junio de 2009; por cuanto, si bien es cierto que el ciudadano N.J.M.Y., designó el 02 de Junio de 2009, al mencionado profesional del Derecho, como su Abogado Defensor, no es menos cierto que la Orden de Aprehensión es dictada en fecha 06 de Junio de 2009, situación esta que conlleva indefectiblemente a que el imputado de autos, se ponga a derecho y recurra dicho pronunciamiento, previo a ser escuchado por el órgano jurisdiccional correspondiente. Todo ello, a los fines de preservar incólume el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

-V-

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de Derecho precedentemente expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Decreta: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado H.D.O., actuando en su carácter de defensor del imputado N.J.M.Y., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró “… CON LUGAR la solicitud efectuada por el Fiscal DECIMA SÉPTIMA U (sic) OCTAVA NACIONAL del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia se ORDENA LA APREHENSIÓN del ciudadano N.J.M. YAPUR…”. Por cuanto, si bien es cierto que el ciudadano N.J.M.Y., designó el 02 de Junio de 2009, al mencionado profesional del Derecho, como su Abogado Defensor, no es menos cierto que la Orden de Aprehensión es dictada en fecha 06 de Junio de 2009, situación esta que conlleva indefectiblemente a que el imputado de autos, se ponga a derecho y recurra dicho pronunciamiento, previo a ser escuchado por el órgano jurisdiccional correspondiente. Todo ello, a los fines de preservar incólume el contenido de los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en estricta concordancia con lo preceptuado en artículo 8º, inciso 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Provéase lo conducente.

LA JUEZ PRESIDENTA

DRA. G.P.

EL JUEZ

DR. J.B.U.

PONENTE

LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES

EL SECRETARIO

ABG. JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

EL SECRETARIO

ABG. JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ

Exp. N° 2620-2009 (Aa) S-6