Decisión nº OP01-R-2005-000049 de Corte de Apelaciones L.O.P.N.A de Nueva Esparta, de 6 de Junio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

CORTE SUPERIOR

SECCIÓN ADOLESCENTES

SALA ESPECIAL ACCIDENTAL

La Asunción

Asunto N° OP01-R-2005-000049.-

PONENTE: J.A.G.V.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: IDENTIDAD OMITIDA, venezolano, natural de Porlamar- estado Nueva Esparta, de diecisiete (17) años de edad, nacido en fecha 30 de octubre de 1987, de estado civil soltero, con primer año de Bachillerato aprobado, ayudante de una Cristalería ubicada cerca del Mercado de Los Conejeros de nombre Margarita porta Cédula de Identidad No. No. 19.317.845, hijo de los ciudadanos R.M. y A.G., domiciliado en el sector las Casitas, Calle Principal Casa N° 16, de color anaranjado, frente a la Cancha de Básquet, Teléfono 2621316, Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.-

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: J.J.C., Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 104.959, actuando en este acto en su carácter de Defensor Privado del adolescente de autos.

REPRESENTACION FISCAL: ZARIBELL CHOLLETT REYES, Fiscal Séptimo del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Estado Nueva Esparta.-

Vista la Apelación presentada por la ciudadana ZARIBELL CHOLLETT REYES ya identificada, en contra de la decisión (auto) dictada por el Tribunal funciones de Control N° 02 de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintiséis (26) de abril de dos mil cinco (2005), debidamente fundamentada en la norma contenida en el artículo 608 literal D de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el Artículo 447, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.-

Una vez que fuera admitido el RECURSO DE APELACION contra la referida decisión (auto), el trece (13) de mayo de dos mil cinco (2005) y que se han revisado las actas que conforman la presente causa, se pasa a resolver la incidencia haciendo las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA FISCALÍA

La recurrente alega que la decisión impugnada, la Juez de Control decretó la nulidad de las actas policiales y en consecuencia, concedió la L.P. al adolescente de autos, toda vez que la Jurisdicente consideró entre otras cosas lo siguiente:

“…se colige que los funcionarios una vez que recibieron “informes exactos de inteligencia”, no señala que fuera efectuada a la Central de Informaciones, sino que una vez que se recibió los informes exactos de inteligencia, procedieron a efectuar el allanamiento por ser necesario para evitar la perpetración del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que se recibió la llamada siendo las 6:30 horas de la tarde informando sobre el hecho irregular presuntamente constitutivo de delito, de lo cual decidieron de una vez sin proceder a realizar una investigación previa, trasladarse a ese sector donde está ubicada la residencia, en compañía de los testigos, los cuales no señala el acta policial como fueron localizados, más sus declaraciones hacen referencia a que fueron localizados en: -R.L.S.C., en por el Centro Comercial Jumbo, por la Avenida 4 de Mayo…, L.C.P.G., localizado cerca del Bingo Charaima, Av. 4 de Mayo,… V.R.V., quien se encontraba en la Av. 4 de Mayo y W.J.C.F., testigo que se desplazaba por la Avenida 4 de Mayo. De lo cual se infiere que de la inteligencia obtenida de los informes exactos provenientes de la “fuente” policial, se empezaron a efectuar diligencias de investigación, una vez que se recibió el informe de inteligencia, y se procuró buscar en la localidad de Porlamar, Municipio Mariño, a 4 testigos, para luego trasladarse para impedir la perpetración de un delito, y que para tramitar la orden de allanamiento estas no se tramitan con prontitud, y pueden tardar hasta 4 horas, por tanto para los funcionarios policiales actuantes era necesario terminar la labor a realizar… El contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el derecho a la inviolabilidad del hogar… El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo que debe entenderse como delito Flagrante…Se observa que, el órgano policial decidió obviar la participación de la investigación al Ministerio Público, por considerar que es un delito flagrante la información procedente de informes exactos de inteligencia, lo cual llama poderosamente la atención, puesto esta expresión evoca lo que debe ser producto de una investigación policial, y que no presenta características de Flagrancia, sino por el contrario, el hallazgo es producto de una investigación, y debe conllevar su procedimiento ordinario… el hecho de que un funcionario policial manifieste que es innecesaria la orden de allanamiento en virtud de los tribunales tardan 4 horas…no obsta para que legalmente deba cumplir con las normas constitucionales que protegen la inviolabilidad del hogar, y que efectivamente estatuye el artículo 210 del Código Orgánico Procesal penal. Se observa que en efecto se practicó un allanamiento con prescindencia de las formalidades legales que establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y que le permiten igualmente esta norma a los órganos de policía dada la necesidad y la urgencia acudir al juez de control para solicitar por la urgencia del caso la orden que legitima su intervención (Sic)… El artículo 191 del Copp establece lo que debe considerarse como nulidades absolutas… y en este sentido, es una garantía fundamental el derecho constitucional a la inviolabilidad del hogar que debe prevalecer como garantía frente a la pretensión punitiva del Estado, y que no puede obviarse bajo pena de nulidad absoluta. Cabe destacar que el artículo 196 ejusdem, establece los efectos que produce la declaración de nulidad del allanamiento donde se observa que lamentablemente ha sido incautada una sustancia proscrita que ataca a nuestra sociedad como un flagelo, y que con prescindencia absoluta de las formalidades legales, procurando más bien una impunidad por la inobservancia de los funcionarios… que alarma el desconocimiento impune policial para la practica de estos procedimientos... Se declara en consecuencia la nulidad de la obtención de las muestras señaladas en las experticias químicas y botánicas, la nulidad de la experticia de los objetos de interés criminalisticos incautados... Se decreta la l.p. del imputado…”

Sigue arguyendo la recurrente:

“Del contenido de la referida sentencia se evidencia que no fueron tomadas en cuenta las excepciones legales referidas a la inviolabilidad del domicilio previstas tanto en el artículo 47 de la Constitución…, así como el numeral 1° del artículo 210 del Código Orgánico procesal penal, habiendo cumplido los funcionarios policiales con el requisito establecido en el aparte in fine del citado artículo al describir de manera detallada los motivos que dieron lugar a su actuación sin la tramitación de la respectiva Orden de Allanamiento.

Continúa la recurrente expresando en su escrito de apelación lo siguiente:

…, es importante destacar que es contradictoria la decisión de la Juez de Control en virtud de que la misma expresa en su decisión: “una vez que se recibieron los informes exactos de inteligencia procedieron a efectuar el allanamiento por se necesario para evitar la perpetración del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. …, de lo cual decidieron de una vez sin proceder a realizar una investigación previa trasladarse a ese sector donde está ubicada a la residencia (Sic) en compañía de testigos.”… tal como lo afirma la juzgadora contrariamente en la misma decisión concluye que “el hallazgo es producto de una investigación y debe conllevar su procedimiento ordinario”.

En todo caso lo importante es que la actuación policial en el presente caso fue realizada atendiendo a una de las excepciones previstas legalmente para ingresar a una residencia sin orden judicial de allanamiento…

Finalmente la impugnante, solicitó lo que a continuación sigue:

…declare con lugar el RECURSO DE APELACIÓN…y en consecuencia ordene la realización de una nueva audiencia de presentación ante un Juez de Control, de acuerdo a lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, a los fines de proseguir con los actos procesales en el orden correspondiente.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA

Por su parte la Defensa Privada del Adolescente, representada por J.J.C., en su escrito de contestación del Recurso de impugnación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión de autos manifiesta entre otras cosas lo siguiente:

…1.- … el hecho de que… haya declarado la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones y pruebas obtenidas en el allanamiento en cuestión…, no quiere decir que no haya tomado en cuenta las excepciones legales a que hace mención el referido texto Constitucional y el texto procesal,… la nulidad absoluta fue decretada… no por desconocimiento de dichas excepciones legales, sino que la misma fue decretada por que (sic) los supuestos invocados en el acta policial por la Dirección de Operaciones de la Policía del estado, no se compaginan o adecuan (sic) en los presupuestos de hechos de dichas excepciones…

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…2.- No es cierto, que haya quedado plenamente evidenciado en las actas policiales… que fue a las 6:30 PM, cuando los funcionarios policiales adscritos a la Dirección de Operaciones… recibieron el informe en el que hacen de su conocimiento la perpetración de un hecho punible, y que siendo aproximadamente las 7:00 PM ya se encontraban los funcionarios comisionados ingresando a la vivienda…

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…3.- No es cierto, que una vez en el lugar y siempre amparando la legalidad de su actuación en la presencia de estas personas (testigos) se irrumpió en la dirección señalada… encontrándose en la referida residencia ciertamente con la COMISIÓN FLAGRANTE DE UN GRAVE DELITO…, pues… los testigos no pudieron presenciar desde un inicio la practica (sic) del allanamiento en cuestión, puesto que estos entraron a la residencia con posterioridad a los funcionarios policiales, tal y como se desprende de las actas de entrevistas tomadas a cada uno de ellos donde lo manifiestan en forma clara y precisa.

“…4.- No es cierto, que sea contradictoria la decisión de la Juez de Control, por cuanto la misma expresa en su decisión: “Una vez que se recibieron los informes exactos de inteligencia procedieron a efectuar el allanamiento necesario para evitar la perpetración del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que se recibió la llamada siendo las 6:30 horas de la tarde informando sobre el hecho irregular presuntamente constitutivo de delito, de lo cual decidieron de una vez sin proceder a realizar una investigación previa trasladarse (sic) a ese sector donde está ubicada la residencia, en compañía de los testigos, lo cual no hace más que probar que el hecho punible atribuido al adolescente G.A.M.G., no había sido objeto de investigación, tal como luego lo afirma la juzgadora contrariamente en la misma decisión concluye que “el hallazgo es producto de una investigación y debe conllevar su procedimiento ordinario, (sic) pues ha sido clara la Juez de Control al señalar que los funcionarios policiales adscritos a la Dirección de Operaciones…, acudieron al lugar … a practicar un allanamiento, sin antes investigar o constatar si ciertamente se estaba cometiendo un delito flagrante o no…”.

…5.- No es cierto que, se haya cumplido con el requisito legal de la presencia de testigos imparciales que d.f.d. la legalidad de lo actuado y la veracidad de los hallazgos encontrados en dicha residencia, pues… estos testigos no ingresaron a la residencia allanada junto con los funcionarios policiales, por lo que mal pueden dar fe de los actuado (sic) y de los supuestamente encontrado (sic)… y más aún cuando los testimonios de estos son contradictorios entre sí…

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Finalmente, la Defensa Privada, solicita a esta Sala que sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía.

FUNDAMENTOS DE LA DECISION IMPUGNADA

En fecha veintiséis (26) de abril de dos mil cinco (2005), el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal de la Sección de Adolescentes, dictó decisión (auto) en los siguientes términos:

“…Ahora bien para decidir este Tribunal, en uso de sus atribuciones legales, que debe observar las normas establecidas como garantías procesales en el Ordenamiento Jurídico en beneficio del imputado, donde no se restrinjan derechos o garantías Fundamentales, como Juez controlador de la Fase de Investigación, observa, para decidir: Los hechos que han sido narrados por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público obedecen a un allanamiento practicado en una morada ubicada en el sector del barrio Los Pescadores, sector Las Casitas de Pampatar, residencia de paredes de bloque rojo y techo de zinc. Allanamiento que manifiesta la ciudadana Fiscal tener requisitos de procedibilidad por cuanto se encontraban en el supuesto que lo permite, establecido en el numeral 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Para ello, se observa los hechos que han sido narrados por los Funcionarios Policiales como fundamento de su intervención necesaria para impedir la comisión de un delito, y a tal efecto los funcionarios policiales señalaron que: “Hoy, siendo las seis y media horas de la tarde en vista de que esta dirección obtuvo informes exactos de inteligencia, sobre la perpetración de un hecho punible relacionado con el procesamiento y elaboración de sustancias estupefacientes en el área de unas habitaciones de paredes de bloque rojo y techo de zinc, ubicadas en la parte trasera del patio de una residencia de paredes del frente decorada en rodapié de piedras color marrón y rejas color blanco, ubicada en la calle Las Flores del barrios (sic) los pescadores, sector las casitas de Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, la cual se comunica en su parte posterior con un terreno baldío ubicado a unos 20 metros de la cancha deportiva de la calle A.D., me constituí en comisión, en compañía del Distinguido Gómez, Harry, Distinguido NARVAEZ Javier, y los Agentes B.F., y SUAREZ Liliana, y trasladé a la dirección antes mencionada, vista de la hora de la Información del delito mencionado, la posibilidad de terminar la labor a realizar, trasladar la droga allí referida, y por cuanto las ordenes de allanamiento no son expedidas de los tribunales con prontitud, demorando hasta cuatro horas, para proceder a practicar el registro del lugar, por cuanto se hace estrictamente necesario evitar la comisión del delito antes descrito, siendo acompañados por los ciudadanos en calidad de testigos:…”. (negrillas del Tribunal). De esta trascripción se colige que los Funcionarios una vez que recibieron “informes exactos de inteligencia”, no señala que fuera efectuada a la Central de Informaciones, sino que una vez que se recibió los “informes exactos de inteligencia”, procedieron a efectuar el allanamiento por ser necesario para evitar la perpetración del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que se recibió la llamada siendo las 6:30 horas de la tarde informando sobre el hecho irregular presuntamente constitutivo de delito, de lo cual decidieron de una vez sin proceder a realizar una investigación previa, trasladarse a ese sector donde está ubicada la residencia, en compañía de los testigos, los cuales no señala el acta policial como fueron localizados, más sus declaraciones hacen referencia a que fueron localizados en: -R.L.S.C., en por el Centro Comercial Jumbo, por la Avenida 4 de Mayo, siendo las 7 horas de la noche cuando llegaron a Pampatar. -L.C.P.G., fue localizado Cenca del Bingo Charaima, Av. 4 de Mayo. –VICTOR R.V., quien se encontraba en la Av. 4 de Mayo y un Policía le solicitó que lo acompañara para efectuar un procedimiento. – W.J.C.F., testigo que se desplazaba por la Avenida 4 de M.d.P.. Lo cual se infiere que de la inteligencia obtenida de los informes exactos provenientes de la “fuente” policial, se empezaron a efectuar diligencias de investigación, una vez que se recibió el informe de inteligencia, y se procuró buscar en la localidad de Porlamar, Municipio Mariño, a 4 testigos, para luego trasladarse para impedir la perpetración de un delito, dado la hora, 6:30 horas de la tarde, y que para tramitar la orden de allanamiento estas no se tramitan con prontitud, y pueden tardar hasta 4 horas, por tanto para los funcionarios policiales actuantes era necesario terminar la labor a realizar. Se observa, en consecuencia, lo dispuesto en el ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se establece que ninguna persona podrá ser detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que fuere sorprendida en un delito flagrante. El contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el derecho a la inviolabilidad del hogar en los siguientes términos: “El hogar doméstico y todo recinto de personas son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los Tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.”. El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo que debe entenderse como delito Flagrante, el que se esté cometiendo, o acabe de cometerse, o aquel que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, o que se le sorprenda a poco de la comisión del delito con objetos que lo hagan presumir con fundamento que este es su autor. Se observa que, el Órgano Policial decidió obviar la participación de la Investigación al Ministerio Público, por considerar que es un delito flagrante la información procedente de “informes exactos de inteligencia”, lo cual llama poderosamente la atención, puesto esta expresión evoca lo que debe ser producto de una Investigación Policial, y que no presenta características de Flagrancia, sino por el contrario, el hallazgo es producto de una investigación, y debe conllevar su procedimiento Ordinario. Por otro lado, el hecho de que un Funcionario Policial manifieste que es innecesaria la Orden de allanamiento en virtud de los Tribunales tardan 4 horas, son las 6:30 horas de la tarde, y debe cumplir su misión, que es producto de una investigación previa que condujo a esos “informes exactos de inteligencia”, no obsta para que legalmente deba cumplir con las normas Constitucionales que protegen la inviolabilidad del hogar, y que solo permiten irrupciones en las viviendas de presentarse los casos que efectivamente estatuye el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Se observa que en efecto se practico un allanamiento con prescindencia de las formalidades legales que establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y que le permiten igualmente esta norma a los Órganos de Policía dada la necesidad y la urgencia acudir directamente ante el Juez de Control para solicitar por la urgencia del caso la orden que legitima su intervención. Además de ello, para decidir se observa el contenido del artículo 190 del COPP; los cuales establecen el principio de apreciación de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y este Código, los cuales no podrán ser apreciados, salvo que el defecto sea convalidado o subsanado, En el presente caso, mal podría hablarse de convalidación, cuando el acto alcanzó si finalidad como lo es la de conseguir sustancias ilícitas en una vivienda o morada sin una orden previa de allanamiento, que había sido objeto de una inteligencia que produjo informes exactos. El articulo 191 del COPP; establece lo que debe considerarse como Nulidades absolutas, son aquellas que se refieran a la violación de una garantía fundamental, establecida en este Código, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en este sentido, es una garantía fundamental el derecho constitucional a la inviolabilidad del hogar, que debe prevalecer como garantía frente a la pretensión punitiva del Estado, y que no puede obviarse bajo pena de Nulidad Absoluta. Cabe destacar que el artículo 196 “EJUSDEM”, establece los efectos que produce la declaración de Nulidad, y el efecto cascada, en cuanto a la declaratoria de Nulidad del Allanamiento, donde se observa que lamentablemente ha sido incautada una sustancia proscrita que ataca a nuestra sociedad como un flagelo, y que con prescindencia absoluta de las formalidades legales, procurando más bien una impunidad por la inobservancia de leyes de los Funcionarios, y ha sido incautada una cantidad de sustancia que se determinó en cantidades de peso bruto y no neto, en la correspondiente experticia, que alarma el desconocimiento impune policial para la practica de estos procedimientos. Debe establecerse las responsabilidades de los Funcionarios Policiales actuantes en el presente caso por la violación de las garantías del imputado, y la consecuente declaración de Nulidad, que conlleva como se ha señalado a la Nulidad de lo obtenido en el procedimiento ilegal, se declara en consecuencia la Nulidad de la obtención de las muestras señaladas en la experticia química botánica, la nulidad de la experticia, a los objetos de interés criminalísticos incautados, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 del COPP: Remítase a la Fiscalía Superior a los fines de que se ordene la apertura de una investigación a los Funcionarios Policiales actuantes. Se decreta la L.P.d.I., Líbrese la Boleta de L.P., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 190, 191, 195, 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide. EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de la sección de adolescentes del Circuito Judicial Penal en uso de las atribuciones que me confiere la ley declara la NULIDAD DEL ALLANAMIENTO practicado en una morada ubicada en el sector del barrio Los Pescadores, sector Las Casitas de Pampatar, residencia de paredes de bloque rojo y techo de zinc., y la subsiguiente nulidad de lo incautado en el precitado allanamiento identificado como experticia química botánica 9700-073-058, de fecha 26-04-2005, referida a las muestras 4,5,6,y 7. Nulidad de la Experticia de Barrido a ser practicada a los objetos incautados mencionados en la orden N° 2504 de fecha 26 de abril del 2.005, Nulidad del Resultado del Análisis de orientación solicitado a los objetos incautados mencionados en la orden N° 2505 de fecha 26 de abril del 2.005, ambas a ser practicadas por el CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTÍFICAS Y CRIMINALISTICAS. Se decreta la Nulidad de la detención practicada al ciudadano adolescente…, por haber sido efectuada en contravención a lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195, 196 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en los artículos 210 y 248 “EJUSDEM”, y así se decide. Se ordena remitir en la debida oportunidad la causa a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en relación a las responsabilidades administrativas, y penales en que están incursos los funcionarios por la inobservancia de la Ley, en violación de los derechos humanos del adolescente imputado, y en procura de la impunidad. Así se decide, líbrese la boleta de l.p.. ASI SE DECIDE. Siendo las 8:00pm horas y minutos de la noche, este Tribunal declara concluida la audiencia…”

INFORMACIONES PERTINENTES PARA DECIDIR

Para tomar una decisión en el caso trazado, debe esta Sala hacer las siguientes consideraciones: La Fiscalía del Ministerio Público es el órgano del Estado competente para efectuar la persecución penal.

El Sistema Acusatorio imperioso en Venezuela, le acuerda con carácter de exclusividad al Ministerio Público, el poder de apremiar el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Carta Fundamental, que resume dentro de sí, la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la inmunidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un cuidadoso o guardián de la Constitución y de las leyes. También, le asigna al Ministerio Público, la autoridad funcional sobre los Órganos de Policía de Investigaciones Penales.

Con plataforma en tal Principio, el Código Adjetivo Penal, reconoce a la Fiscalía del Ministerio Público y, subsidiariamente, a los Órganos de Policía de Investigaciones Penales como auxiliares de aquél, el carácter de órgano de persecución penal, ello supone, en consecuencia, que ningún otro funcionario estará habilitado para realizar actos de procedimiento que conlleven a que una persona adquiera la cualidad de imputado.

Instituida patentemente la posición del Fiscal del Ministerio Público dentro del Sistema Acusatorio Penal, veamos ahora otro punto de interés que nos parece acertadamente comentar antes de decidir.

La Fase Preparatoria, está bien delimitada en el sistema acusatorio y tiene por objeto recabar en la investigación los elementos de convicción necesarios que permitan al Fiscal del Ministerio Público fundamentar su acusación. El estado es el titular de la acción pública, quien la ejerce como ya lo detallamos a través del Ministerio Público, órgano que está obligado a ejercerla y a sostenerla en el proceso.

Por ello, podría expresarse que el principio de legalidad enuncia por un lado que la representación fiscal debe realizar todas las investigaciones pertinentes cuando exista la sospecha de la comisión de un hecho punible y por el otro lado, pregona que la Fiscalía estará obligada a formular la respectiva acusación, cuando una vez concluida la investigación persista aun esa sospecha. Este principio tiene como contrapartida a otro principio no menos importante, se trata del principio de oportunidad, el cual autoriza a la Fiscalía a decidir a la formulación de la acusación, el sobreseimiento del procedimiento o archivo de la investigación.

En nuestro ordenamiento jurídico, aun cuando nos encontremos en el ámbito de la responsabilidad penal de adolescente, estos principios tienen plena vigencia, así como las demás garantías procesales, hasta el punto de sostenerse que todos los adolescentes que por sus acciones sean sometidos al mismo, tienen derecho a las mismas garantías sustantivas procesales y de ejecución de la sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de aquellas que les correspondan por su condición especifica de adolescentes.

Siendo que cuando el Estado debe determinar la responsabilidad penal de un adolescente en un hecho punible, deberá respetarle uno de sus derechos fundamentales el cual es el debido proceso, debidamente garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal manera que el Debido proceso representa para quien sea sometido a una controversia penal como la que nos ocupa, el cumplimiento justo e imparcial de todos los derechos y garantías establecidas legal y constitucionalmente, que son inherentes a todo ser humano, que además están contenidas en tratados y convenios internacionales debidamente suscritos por Venezuela, estando por tanto vigentes y siendo de aplicación prioritaria e inmediata por parte de los Tribunales de justicia. Así es que el debido proceso comportará a toda persona un trato digno y humanitario, cuando sea relacionado con la comisión de un delito.-

Esta Sala, haciendo un análisis de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea como Defensor, Fiscal o Juez, considera que el Código Orgánico Procesal Penal limita las actuaciones de cada uno de ellos.

Como se anotó con anterioridad la posición de cada uno de los intervinientes en el proceso penal, a juicio de esta Sala, la Juez de la recurrida ha analizado incorrectamente las disposiciones jurídicas cuestionadas y que han dado origen al Recurso de Apelación planteado.

La decisión objetada del posteriori fragmento establece:

“…se colige que los Funcionarios una vez que recibieron “informes exactos de inteligencia”, no señala que fuera efectuada a la Central de Informaciones, sino que una vez que se recibió los “informes exactos de inteligencia”, procedieron a efectuar el allanamiento por ser necesario para evitar la perpetración del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que se recibió la llamada siendo las 6:30 horas de la tarde informando sobre el hecho irregular presuntamente constitutivo de delito, de lo cual decidieron de una vez sin proceder a realizar una investigación previa, trasladarse a ese sector donde está ubicada la residencia, en compañía de los testigos, los cuales no señala el acta policial como fueron localizados, más sus declaraciones hacen referencia a que fueron localizados en: -R.L.S.C., en por el Centro Comercial Jumbo, por la Avenida 4 de Mayo, siendo las 7 horas de la noche cuando llegaron a Pampatar. -L.C.P.G., fue localizado Cenca del Bingo Charaima, Av. 4 de Mayo. –VICTOR R.V., quien se encontraba en la Av. 4 de Mayo y un Policía le solicitó que lo acompañara para efectuar un procedimiento. – W.J.C.F., testigo que se desplazaba por la Avenida 4 de M.d.P.. Lo cual se infiere que de la inteligencia obtenida de los informes exactos provenientes de la “fuente” policial, se empezaron a efectuar diligencias de investigación, una vez que se recibió el informe de inteligencia, y se procuró buscar en la localidad de Porlamar, Municipio Mariño, a 4 testigos, para luego trasladarse para impedir la perpetración de un delito, dado la hora, 6:30 horas de la tarde, y que para tramitar la orden de allanamiento estas no se tramitan con prontitud, y pueden tardar hasta 4 horas, por tanto para los funcionarios policiales actuantes era necesario terminar la labor a realizar. Se observa, en consecuencia, lo dispuesto en el ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se establece que ninguna persona podrá ser detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que fuere sorprendida en un delito flagrante. El contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el derecho a la inviolabilidad del hogar en los siguientes términos: “El hogar doméstico y todo recinto de personas son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los Tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.”. El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo que debe entenderse como delito Flagrante, el que se esté cometiendo, o acabe de cometerse, o aquel que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, o que se le sorprenda a poco de la comisión del delito con objetos que lo hagan presumir con fundamento que este es su autor. Se observa que, el Órgano Policial decidió obviar la participación de la Investigación al Ministerio Público, por considerar que es un delito flagrante la información procedente de “informes exactos de inteligencia”, lo cual llama poderosamente la atención, puesto esta expresión evoca lo que debe ser producto de una Investigación Policial, y que no presenta características de Flagrancia, sino por el contrario, el hallazgo es producto de una investigación, y debe conllevar su procedimiento Ordinario. Por otro lado, el hecho de que un Funcionario Policial manifieste que es innecesaria la Orden de allanamiento en virtud de los Tribunales tardan 4 horas, son las 6:30 horas de la tarde, y debe cumplir su misión, que es producto de una investigación previa que condujo a esos “informes exactos de inteligencia”, no obsta para que legalmente deba cumplir con las normas Constitucionales que protegen la inviolabilidad del hogar, y que solo permiten irrupciones en las viviendas de presentarse los casos que efectivamente estatuye el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Se observa que en efecto se practico un allanamiento con prescindencia de las formalidades legales que establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y que le permiten igualmente esta norma a los Órganos de Policía dada la necesidad y la urgencia acudir directamente ante el Juez de Control para solicitar por la urgencia del caso la orden que legitima su intervención. Además de ello, para decidir se observa el contenido del artículo 190 del COPP; los cuales establecen el principio de apreciación de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y este Código, los cuales no podrán ser apreciados, salvo que el defecto sea convalidado o subsanado, En el presente caso, mal podría hablarse de convalidación, cuando el acto alcanzó si finalidad como lo es la de conseguir sustancias ilícitas en una vivienda o morada sin una orden previa de allanamiento, que había sido objeto de una inteligencia que produjo informes exactos. El articulo 191 del COPP; establece lo que debe considerarse como Nulidades absolutas, son aquellas que se refieran a la violación de una garantía fundamental, establecida en este Código, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en este sentido, es una garantía fundamental el derecho constitucional a la inviolabilidad del hogar, que debe prevalecer como garantía frente a la pretensión punitiva del Estado, y que no puede obviarse bajo pena de Nulidad Absoluta. Cabe destacar que el artículo 196 “EJUSDEM”, establece los efectos que produce la declaración de Nulidad, y el efecto cascada, en cuanto a la declaratoria de Nulidad del Allanamiento,...”

En el presente caso, los funcionarios policiales actuaron conforme a la excepción prevista en el artículo 210, ordinal 1° del Código Adjetivo Penal, pues el adolescente fue detenido en el sitio de los hechos, junto a un adulto a quien se le sigue un procedimiento de igual magnitud por el Tribunal de Control correspondiente, lo que conllevó a la Fiscalía a presentarlo conforme a lo estipulado en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Se ha venido estableciendo así, un criterio jurisprudencial con respecto al tema planteado, criterio este con el cual estamos de acuerdo.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros) entre otras cosas estableció lo que a continuación sigue:

…En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos. Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública. En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

...”(Sic) (Reasaltado De la Corte)

Asimismo, debe esta Alzada traer al caso bajo examen, la decisión dictada por la Sala Constitucional del M.T.d.R.B.d.V., la cual declara sin lugar recurso de apelación intentado contra la decisión dictada por este Tribunal Colegiado que declaró sin lugar la acción de amparo interpuesta por el accionante del presunto agraviado R.A.G.G., en fecha cuatro (04) de diciembre de 2003, expediente N° 03-3147, donde se observa que se sigue tomando el criterio jurisprudencial en apego a que las decisiones de la Sala Constitucional son de carácter vinculante para todos los venezolanos, en tal sentido se extrae el siguiente fragmento:

“…Por otro lado, se hace notar, respecto al allanamiento practicado y que es considerado nulo por el legitimado activo, que esta Sala asentó, en la sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), lo siguiente: “En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos. Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública. En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”. En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Respecto a la última excepción, se verifica del expediente que funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía dejaron constancia en el acta policial levantada el 27 de septiembre de 2003 que, previa denuncia de la víctima, avistaron a una persona, que resultó ser el imputado, quien al notar la presencia policial optó por darse a la fuga, aun cuando se le dio la voz de alto, y se introdujo en una residencia, en la que se tuvo que ingresar para practicar su aprehensión, localizándose en la misma una arma de fuego y varias prendas militares. Lo anterior, a juicio de esta Sala, se corresponde con la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal , que permitía la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado, por lo que se precisa, que las afirmaciones de hecho alegadas por la parte accionante, respecto a la manera en que fue practicado un allanamiento en el presente proceso penal incoado contra el ciudadano R.A.G.G., no acarreó injuria constitucional. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala debe declarar sin lugar la apelación intentada por el Defensor Público Penal del ciudadano R.A.G.G. y confirmar la decisión dictada, el 20 de noviembre de 2003, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar la demanda de amparo. Así se decide. Por otro lado, en cuanto a lo señalado por el tribunal a quo, respecto al apercibimiento hecho al abogado accionante, esta Sala observa que tal advertencia fue realizada en ejercicio legítimo de la autonomía de juzgamiento que tienen los integrantes de ese juzgado colegiado, la cual no comporta violación de algún derecho constitucional, dado que sólo se le señala su deber de evitar la interposición de un amparo en forma temeraria, sin que ello implique la imposibilidad de ejercer cualquier demanda de amparo en futuras ocasiones. Así se declara. VI DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Defensor Público Penal del ciudadano R.A.G.G.. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada, el 20 de noviembre de 2003, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar la demanda de amparo. Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 08 días del mes de noviembre de dos mil cuatro (2004). Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación. El Presidente, I.R.U. El Vicepresidente, J.E.C.R.L.M., A.J.G.G.P.R.R.H. Ponente CARMEN ZULETA DE MERCHÁN El Secretario, J.L.R.C. Exp. N°. 03-3147…” (Subrayado de la Alzada)

De las consideraciones antes expuestas, así como de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales ya examinados, podemos concluir que la decisión tomada por la Juez de la recurrida es incorrecta, debido a que los argumentos expuestos por la Representación Fiscal con ocasión a la decisión del Tribunal de Control N° 02 Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, y los motivos que sustentan la presente decisión, siempre con el apego a lo que dictamina la Sala Constitucional por ser decisiones vinculantes tal como lo indica los artículos 334 y 335 de la Carta Fundamental.

Es por ello que se declara CON LUGAR LA APELACION, presentada por la Fiscalía y en consecuencia, REVOCA la decisión judicial (Auto) emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. Y en su lugar ordena la realización de nueva audiencia de presentación del adolescente de autos por ante un Juez de la misma categoría de Control distinto al que pronunció la resolución judicial revocada, de acuerdo al sistema de distribución de asuntos. Así se decide.

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Accidental Especial de la Corte Superior de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: CON LUGAR, EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de esta Entidad Federal, AB. ZARIBELL CHOLLET REYES, en contra de la decisión (auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la referida Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. SEGUNDO: REVOCA la decisión judicial (Auto) emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. TERCERO: ORDENA la realización de nueva audiencia de presentación del adolescente de autos por ante un Juez de la misma categoría de Control distinto al que pronunció la resolución judicial revocada, de acuerdo al sistema de distribución de asuntos.

Publíquese, notifíquese a las partes de esta decisión, déjese constancia en el Libro Diario, ordenándose además remitir esta incidencia a la Oficina del Sistema de Distribución de asunto a los fines legales consiguientes.

Dada, sellada y firmada en la Sala Accidental Especial de la Corte Superior de la Sección del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los seis (06) días del mes de junio de dos mil cinco (2005).-

JUECES DE LA SALA ESPECIAL ACCIDENTAL

J.A.G.V.

Juez Presidente (Ponente)

C.A.C.

Juez Integrante de la Sala

M.A.B.G.

Juez Integrante de la Sala

La Secretaria de Sala

AB. THAIS AGUILERA DE ARELLANO