Decisión nº 383-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 24 de Septiembre de 2015

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 24 de septiembre de 2015

206º y 157º

ASUNTO N° 4C-21-621-13

ASUNTO N° VP03-R-2015-001299

DECISIÓN N° 383-15

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. N.G.R.

Han subido las presentes en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.A.Q.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 98.052, actuando en su carácter de defensor privado de los acusados J.R.F. y G.D.S.M., titulares de la cédula de identidad Nros. 7.970.839 y 10.448.082 respectivamente, contra la decisión registrada bajo el N° 709-15, de fecha 07 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia decretó la admisibilidad del escrito acusatorio en contra de los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos J.D.C. PIRELA CHIRINOS, RIXIO R.M.V. y A.J.C.R.

Se ingresó la causa en fecha 04 de septiembre de 2015, y se dio cuenta en sala, designándose ponente a la jueza Profesional Dra. N.G.R., que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 09 de septiembre de 2015, declaró admisible parcialmente el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado M.A.Q.R., actuando en su carácter de defensor privado de los acusados J.R.F. y G.D.S.M., identificados en actas, fundamentó su recurso en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la siguiente manera:

En el punto denominado “DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO. EL MINISTERIO PÚBLICO NO PRACTICÓ LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN SOLICITADAS POR LA DEFENSA DIRIGIDAS A ESCLARECER LOS HECHOS Y NO NOTIFICÓ A LOS IMPUTADOS NI A SU DEFENSA PRIVADA DE LA NEGATIVA”, aparte único admisible, y en el cual manifestó lo siguiente, en fecha 21-5-2015 se celebró Audiencia Preliminar en el Juzgado Cuarto de Control declarándose la nulidad de la acusación fiscal motivado a que el Ministerio Público no había emitido pronunciamiento alguno sobre una serie de diligencias de investigación solicitadas por la defensa técnica de los hoy imputados, pero es el caso que la Fiscalía Primera del Ministerio Público en fecha 08-4-2015 decidió negar la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa Técnica pero no notificó de la negativa a ninguno de los imputados ni a su Defensora AGNÉ TAHINA FRANCO, plenamente identificada en autos, sino que, dirigió el OFICIO No 24-F1-1678-2015 a la Abogada A.E.R.P., la cual había sido revocada en fecha 02-8-2012 (FOLIO 245 DEL CUERPO DE LA INVESTIGACIÓN FISCAL), lo que significa que tenía casi TRES (03) AÑOS sin ser parte en el proceso y por ende, no podía ser notificada sino que, ha debido ser notificada o la Abogada Agné Franco o los dos imputados y eso no ocurrió. Se aprecie entonces sin lugar a dudas que el debido proceso ha sido subvertido por el Fiscal Primero Provisorio E.R.C.B. al no permitirle a los imputados ejercer el control judicial a través del Juez sobre la actividad de investigación de la Vindicta Pública pues en el caso de que una de las partes hubiera sido notificada formalmente pudiera haber acudido de inmediato al Juez de Control para restablecer el perfecto equilibrio entre las partes. Así las cosas, observa el Defensor que con tal carácter suscribe el presente recurso que el Ministerio Público actuó de mala fe al negar unas diligencias que perseguían como finalidad la búsqueda de la verdad. Citó un extracto de la decisión recurrida.

Argumentó, que el Ministerio Público negado en fecha 08 de abril de 2015 ha debido notificar a algunas de las partes intervinientes el proceso para dar cumplimiento a lo preceptuado por el Legislador en los artículos 163, 164, 165 y 166 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar enervar sus facultades a los Imputados pero no lo hizo pues se observa que no existe firma alguna de recibo como notificación, muy por el contrario, al día siguiente, esto es, 09 de abril de 2015 presentaron por el Departamento del Alguacilazgo Escrito de Acusación Fiscal sin notificar de la negativa de las diligencias de investigación a los imputados y su defensa, cercenándoles a los Imputados y su Defensa Técnica cualquier posibilidad de ejercer el CONTROL JUDICIAL sobre la negativa de la prueba de investigación solicitada, verificándose la VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO de acuerdo a lo estipulado en los Artículos 26, 52 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículos 12, 127.5 y 163, 164, 165 y 166 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el punto denominado “DEL PETITORIO DE LA DEFENSA TECNICA”, solicitó sea ordenada la admisibilidad del recurso de apelación en autos en todas y cada una de sus partes, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal y declarado con lugar el recurso de apelación en autos y en consecuencia, que sea anulada la respectiva decisión signada con el No 709-15 y que en efecto, sea ordenada al Ministerio Público realizar un nuevo acto conclusivo con prescindencia de los vicios denunciados y en consecuencia, que se retrotraiga el proceso al estado de notificar a los imputados de la negativa por parte del Ministerio Público de realizar las diligencias de investigación solicitadas para poder ejercer el Control Judicial ante tal negativa.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Revisado y analizado el único particular admitido del escrito de apelación, interpuesto por el abogado M.A.Q.R., actuando en su carácter de defensor privado de los acusados J.R.F. y G.D.S.M., identificados en actas, en el cual denuncia que hubo violación al derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto el Ministerio Público no practicó las diligencias de Investigación propuestas por la Defensa dirigidas a esclarecer los hechos y no notificó a los imputados, a la defensa de la negativa.

Al respecto de la denuncia que antecede observa este Cuerpo Colegiado, que a los folios trece (13) al diecinueve (19) de la presente causa, corre inserta decisión N° 709-15 de fecha 07 de julio de 2015, en la cual, una vez oídos los alegatos de las partes, la Jueza Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realiza el siguiente pronunciamiento:

“(Omissis) Una vez escuchadas a todas y cada una de las partes, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control como primer punto procede a dejar constancia luego de verificar las actas de la causa que en fecha 21 de Enero de 2015, fue celebrado el acto de AUDIENCIA ORAL PRELIMINAR en la presente causa, oportunidad ésta en la cual el Tribunal tomó por decisión ANULAR el acto conclusivo, o la acusación Fiscal presentada, ello en razón a que se pudo constatar que durante el curso de la investigación hubo la omisión de pronunciamiento fiscal respecto a una solicitud de diligencias de investigación presentada por parte de la defensa, y en este sentido el Juzgado tuvo a bien otorgar un lapso de 30 días al Ministerio Público contados desde la fecha de recibo de la causa en el Despacho Fiscal, en este sentido el Tribuna verifica que a los folios 398, 399, 400 de la investigación fiscal, cursa con fecha 08-04-2015, pronunciamiento fiscal por parte de la Fiscalía de Investigación, es decir, la Fiscalía Primera del Ministerio Público en relación a la diligencia solicitada por la defensa privada en fase de investigación, donde se establece la negativa de la practica de la referida diligencia con expresión de los elementos que motivaron a esa negativa, siendo el Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal, el encargado de ordenar la practica de la misma o de negarla en caso que fuera lo procedente, siendo así este Tribunal al verificar la negativa de la practica de tal diligencia de forma motivada por parte del Representante de la Vindicta Pública, considera que ha quedado subsanado el vicio por el cual fue anulada la acusación Fiscal en fecha 21-01-2015, cuando se verificó tal omisión en detrimento del derecho a la defensa que reviste a los hoy imputados dentro de sus garantías procesales, por cuanto ya hubo un pronunciamiento Fiscal por demás motivado. Ahora bien, aclarado lo anterior y concluida la Audiencia Preliminar y oído los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante de la Fiscalía 50 del Ministerio Público y la Defensa Privada, así como lo expuesto por los ciudadanos imputados de auto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL PROCEDE A RESOLVER EN NOMBRE DE AL REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY bajos las siguientes Consideraciones: PRIMERO: Este Tribunal procede a verificar los requisitos formales del escrito acusatorio presentado en tiempo oportuno por parte de la Fiscalía 1 del Ministerio Público, y ratificada en este acto procesal por parte de la Fiscalía 50 del Ministerio Público, y en este sentido a tenor del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, se verifica que la misma cumple con la identificación plena de los ciudadanos imputados, asimismo con una relación precisa clara y circunstanciada de los hechos narrados en este acto de forma oral por el Ministerio Público, igualmente el Ministerio Público especifica cuales son los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan. Asimismo, expresión de los preceptos jurídicos aplicables, en el cual se subsumen los hechos. Se indican además los medios de prueba ofertados y la solicitud de enjuiciamiento de los ciudadanos imputados, así como el mantenimiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que permita garantizar el arraigo de los ciudadanos imputados a los sucesivos actos del proceso; razón ésta por la cual este Tribunal Estadal en funciones de Control ADMITE en este acto de audiencia preliminar la acusación presentada por la Fiscalia 1 del Ministerio Público y ratificada por la Fiscalía 50 del Ministerio Público respectivamente, de fecha 09-04-2015, en contra de los ciudadanos J.R.F. Y G.D.V.D.S.M., como CO-AUTORES, en la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, cometido en perjuicio de J.D.C. PÍRELA CHIRINOS, RIXIO R.M.V. y A.J.C.R.. SEGUNDO: En relación a los medios de prueba, este Tribunal observa que -tal y como lo manifiesta la Fiscal 50° del Ministerio Público-, ABOG. Y.G., se encuentran EN EL CAPITULO VI DEL ESCRITO ACUSATORIO, los medios de PRUEBAS TESTIMONIALES, DOCUMENTALES, PERICIALES, INSTRUMENTALES E INFORMES, con indicación de su licitud, pertinencia y necesidad, por tanto se ADMITEN EN SU TOTALIDAD los medios de prueba ofertados por la Fiscalía del Ministerio Público, así como el principio de comunidad de las pruebas. Por contrario imperio se declara Sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa. Por lo que una vez admitida la acusación y las pruebas se le interrogó nuevamente a los imputados quienes manifestaron de forma separada su deseo de ir a juicio en los siguientes términos: “tal y como lo manifestamos no somos responsables nos vamos juicio. Es todo”. TERCERO: Se declara parcialmente con lugar la petición Fiscal de mantener las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad establecida en el articulo 242 N° 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal, y se MANTIENE únicamente la medida cautelar sustitutiva de libertad dispuesta en el numeral 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que los acusados no deben ausentarse del territorio nacional sin la autorización del Tribunal. CUARTO: Se Ordena la Apertura a Juicio Oral y Público de la presente causa seguida en contra de los acusados J.R.F. Y G.D.V.D.S.M., como CO-AUTORES, en la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, cometido en perjuicio de J.D.C. PÍRELA CHIRINOS, RIXIO R.M.V. y A.J.C.R., en consecuencia se instruye a la Secretaria de este Tribunal para que remita las actuaciones al Tribunal competente en su oportunidad. ASÍ SE DECIDE.(omissis).

Del contenido de la decisión antes descrita y del analisis exhaustivos de todas y cada unas de las actas que integran la presente causa, esta Alzada constata que ciertamente se declaró de oficio la nulidad de la acusación en fecha de 21 de enero de 2015, para que el Ministerio Público, realizará las diligencia y ordenara la practica, de diligencias solicitadas por la defensa, lo cual se realizó otorgándole un lapso de 30 días al Ministerio Público y así lo dejó sentado la Jueza de la Instancia de la siguiente manera: “…en ,fecha 21 de Enero de 2015, fue celebrado el acto de AUDIENCIA ORAL PRELIMINAR en la presente causa, oportunidad ésta en la cual el Tribunal tomó por decisión ANULAR el acto conclusivo, o la acusación Fiscal presentada, ello en razón a que se pudo constatar que durante el curso de la investigación hubo la omisión de pronunciamiento fiscal respecto a una solicitud de diligencias de investigación presentada por parte de la defensa, y en este sentido el Juzgado tuvo a bien otorgar un lapso de 30 días al Ministerio Público contados desde la fecha de recibo de la causa en el Despacho Fiscal, en este sentido el Tribuna verifica que a los folios 398, 399, 400 de la investigación fiscal, cursa con fecha 08-04-2015, pronunciamiento fiscal por parte de la Fiscalía de Investigación, es decir, la Fiscalía Primera del Ministerio Público en relación a la diligencia solicitada por la defensa privada en fase de investigación, donde se establece la negativa de la practica de la referida diligencia con expresión de los elementos que motivaron a esa negativa, siendo el Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal, el encargado de ordenar la practica de la misma o de negarla en caso que fuera lo procedente, siendo así este Tribunal al verificar la negativa de la practica de tal diligencia de forma motivada por parte del Representante de la Vindicta Pública, considera que ha quedado subsanado el vicio por el cual fue anulada la acusación Fiscal en fecha 21-01-2015, cuando se verificó tal omisión en detrimento del derecho a la defensa que reviste a los hoy imputados dentro de sus garantías procesales, por cuanto ya hubo un pronunciamiento Fiscal por demás motivado…”(Negrilla y subrayado es de sala)

Cabe destacar, que en relación a la declaratoria sin lugar de la nulidad de la acusación solicitada por el defensor de actas, igualmente se evidencia de las actas que integran la presente causa, que el abogado Defensor, presentó recurso de apelación, en el cual explanó que en el caso bajo estudio, se violentó el debido proceso que asiste a sus representados, por cuanto el Ministerio Público, negó la solicitud en fecha 08-04-2015, por tanto, la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en relación a la diligencia solicitada por la defensa privada en fase de investigación, en la cual se estableció la negativa de la practica de las diligencias con expresión de los elementos que motivaron a esa negativa, ya que el Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal, es el encargado de ordenar la practica de las mismas o de negarla si fuera el caso, lo cual el Tribunal verificó la negativa de la practica de la diligencia de forma motivada por parte del Ministerio Público, considerando el Tribunal de Instancia que ha quedado subsanado el vicio por el cual fue anulada la acusación Fiscal en fecha 21-01-2015, y así lo constató y lo dejó plasmado en su decisión que hoy se recurre.

Ahora bien, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente:

Artículo 287. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

(Negritas y Subrayado de la Sala).

Desarrolla el artículo anterior, el derecho del imputado o imputada y su defensa a proponer la practica de las diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y que obviamente dada la posición procesal del peticionante, se encaminen a obtener un elemento de exculpación en relación al hecho delictivo que se investiga.

Se trata entonces, de un derecho a la ‘proposición de diligencias’ que se peticiona por ante el representante del Ministerio Público que tiene a su cargo la dirección de la investigación; y no así de un ‘derecho a la practica de la diligencia peticionada’; ello en razón que la practica de la diligencia peticionada, puede ser perfectamente negada por el director de la investigación, cuando de manera motivada y razonada estime inútil o pertinente la diligencia propuesta, lo cual extenderá en una resolución que levantara al efecto.

De esta manera, el derecho a proponer diligencias, sólo será conculcado, cuando el Ministerio Público, 1) no se pronuncie en relación a la solicitud planteada por la defensa, es decir, no proporcione adecuada y oportuna respuesta a la solicitud presentada, caso en el cual además de conculcarse el derecho a la defensa se estaría violando el derecho de petición previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 2) cuando el Ministerio Público no ordene la practica de una diligencia propuesta, que sea adecuada; 3) cuando el Ministerio Público no manifieste de manera razonada y motivada, las razones por las cuales no ordena la practica de la diligencia solicitada; y finalmente 4) cuando admitida por parte del director de la investigación, la diligencia peticionada, no ordene la practica de la misma.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No.1661 de fecha 03.10.2006, que ratifica criterio expuesto en decisión No. 3602 de fecha 19.12.2003, precisó:

...En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión...

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A tenor del presente caso, los integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente citar la opinión del autor F.E.V.I., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, p. 148-149, en la cual dejó sentado lo siguiente:

…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.

Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…

. (Las negrillas son de la Sala).

Cabe destacar el contenido de los artículos 287 y 127 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, no obstante, se hace necesario aclarar que no es obligación de la Vindicta Pública ofertar pruebas de descargo que estime ineficaces para la inculpación o exculpación.

En este mismo orden de ideas la autora M.V.G., en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, p. 361-364, manifiesta lo siguiente:

Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes.

…se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público.

Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa

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Con relación a los actos de la defensa, la autora expone: “A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.

En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que en la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad.

Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 280 y 281 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa…”. (Las negrillas u subrayado son de la Sala).

En tal sentido, quienes aquí deciden, consideran que de todo lo anterior se deduce que a criterio jurisprudencial, el Representante de la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.

Al respecto, considera esta Alzada, que en el caso que nos ocupa, debe señalarse que la pertinencia de la prueba de acuerdo a la Constitución Española, garantiza el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, con lo que expresamente se está refiriendo a dicho requisito que es considerado por la jurisprudencia constitucional como relación entre los hechos probados y el "thema decidendi”. Por ello, desde el punto de vista procesal, una prueba es pertinente cuando pertenece al proceso, en el sentido de que sea conducente a lo que se pretende en el mismo a través de su proposición y práctica, que no es otra cosa, que lograr la convicción judicial sobre los hechos controvertidos oportunamente introducidos por las partes en el debate, por medio de su alegación. No ofrece duda entonces que decidir sobre la admisibilidad de una prueba, efectuando un juicio de pertinencia, exigirá comparar la relación existente entre el hecho que pretende acreditar la prueba propuesta y el objeto de prueba en el concreto proceso para el que se solicita, de manera tal que si dicha relación no se da, el juez deberá inadmitir la misma por su impertinencia.

Esta Alzada considera además, que una prueba se admite cuando se pretende acreditar a través de ella un hecho que tiene que ver con el proceso, esto quiere decir, que sea relevante para el proceso, constituyendo objeto de la prueba e influir en la decisión. Desde esta perspectiva, el juicio de pertinencia comprende el rechazo de aquellas pruebas, tendentes a demostrar hecho exentos de la misma, como los admitidos por las partes, los notorios, aquellos no alegados por los litigantes, los que no constituyen el objeto del procedimiento que se tramita, o concernientes a normas jurídicas generales de derecho interno. Sin embargo, si serán objeto de acreditamiento los hechos beneficiados por una presunción, en tanto en cuanto, nada impedirá la posibilidad de la parte de justificarlos a través de otros medios de acreditamiento.

Entonces, podríamos considerar como uno de los requisitos principales para la pertinencia de un determinado medio de prueba, la relación que debe existir entre el hecho que pretende acreditarse con este medio probatorio y los hechos que constituyen el objeto de la controversia, así como la aptitud para formar la debida convicción, del juzgador. Entonces una prueba es pertinente, cuando responde a la función que le es propia, esto es, cuando el hecho, sobre el cual versa dicha prueba supone un elemento útil para la declaración judicial del factum probandum. En consecuencia, cuando falte la citada relación lógica del juicio de la pertinencia, deberá inadmitirse la prueba propuesta, tal y como sucede en los casos en los que no existe una adecuación o idoneidad del medio probatorio para poder demostrar el hecho integrante del thema probandi. El juicio de inadecuación del medio probatorio al fin perseguido es destacado por la doctrina como uno de los motivos que causan la impertinencia de la prueba.

En este sentido, los autores AGUILERA DE PAZ y RIVES MARTÍ, sostenían el deber del Juez de rechazar las pruebas que sean a su juicio impertinentes o inútiles, debiendo entenderse por impertinentes las pruebas que no guarden relación con los hechos alegados en la contienda ni con la cuestión en la misma planteada, mereciendo también, igual consideración los medios probatorios propuestos cuando son inadecuados para probar lo que se desea.

Consideran quienes aquí deciden que, el Ministerio Público como ya se dijo, negó la practica de las diligencias propuestas motivadamente; por lo que, siendo ello así, estima esta Sala que en el presente caso, ni el representante del Ministerio Público ni el Juzgado A-quo, han incurrido en lesión de los derechos de los defendidos del apelante, pues de manera motivada y razonada, con criterios coherentes que comparte plenamente esta Alzada, se negó practicar la diligencia propuesta por la defensa; razón por la cual no se ha configurado gravamen que pudiera ser catalogado como irreparable, e igualmente tampoco se ha producido lesión a los derechos del imputado de autos, pues como se ha dicho, el órgano jurisdiccional ha dado respuesta satisfactoria, oportuna y adecuada, no verificándose de parte de éste ni del Ministerio Público, la existencia de actos concretos que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los derechos de la imputada.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...

(Negritas y subrayado de la Sala)

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho M.A.Q.R., actuando en su carácter de defensor privado de los acusados J.R.F. y G.D.S.M., titulares de la cédula de identidad Nros. 7.970.839 y 10.448.082 respectivamente; y se confirma la decisión registrada bajo el N° 709-15, de fecha 07 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia decretó la admisibilidad del escrito acusatorio en contra de los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos J.D.C. PIRELA CHIRINOS, RIXIO R.M.V. y A.J.C.R., mediante la cual se negó la practica de diligencia solicitada por el recurrente, y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho M.A.Q.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 98.052, actuando en su carácter de defensor privado de los acusados J.R.F. y G.D.S.M., titulares de la cédula de identidad Nros. 7.970.839 y 10.448.082 respectivamente.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión registrada bajo el N° 709-15, de fecha 07 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia decretó la admisibilidad del escrito acusatorio en contra de los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos J.D.C. PIRELA CHIRINOS, RIXIO R.M.V. y A.J.C.R., mediante la cual se negó la practica de diligencia solicitada por el recurrente. Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. JHOLEESKY ESPINA VILLEGA DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

ABOG. N.T.Q..

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 383-15.

LA SECRETARIA,

ABOG. N.T.Q.

NGR/jd.-

ASUNTO: VP03-R-2015-001299