Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 30 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 30 de Julio del 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2012-001076

ASUNTO: BP01-R-2012-000025

PONENTE: Dra. L.F.S.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado P.L.B.B., en su carácter de Fiscal Principal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada en fecha 02 de Marzo de 2012, por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual desestima la precalificación del delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, imputado por el Ministerio Público a los imputados J.L.M.G. C.I. 16.489.556 y C.A.C. C.I. 16.497.407, plenamente identificados durante la celebración de la audiencia de presentación.

Fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia a la DRA. L.F.S., quien con tal carácter suscribe el presente fallo

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

Quien suscribe P.L.B.B., actuando con mi carácter de Fiscal Principal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, ocurro ante su competente autoridad, en uso de las facultades que nos confiere el artículo 285 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, con el debido respeto a los fines de interponer RECURSO DE APELACION, contra el AUTO de fecha 02/03/2012, emanado del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se desestima la precalificación del delito del delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, imputado por el Ministerio Público a los ciudadanos J.L.M.G. y C.A.C..

DE LOS HECHOS

En fecha 01 de Marzo del 2012, siendo aproximadamente las 8:10 horas de la mañana, funcionarios adscritos a la Unidad Regional de Inteligencia antidroga Nº 07 del Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban en el Complejo Industrial G/D. J.A.A., ubicado en Barcelona Estado Anzoátegui, con la finalidad de realizar una inspección detallada tanto a bordo junto con el semoviente canino de nombre “Diablo”, la cual resulto sin novedad, como la inspección subacuatica al buque tanquero de nombre “KEREELA SPIRIT” de bandera BAHAMASNASSAU, el cual se encontraba cargando crudo … con una tripulación de nacionalidades mixtas de veintidós ciudadanos, que llevaba como puerto destino PASCA GOULA U.S.A, en el referido buque, se levanto la bandera alfa, que indica que se han tomado las medidas necesarias para dar inicio a la inspección subacuatica, razón por la que los buzos procedieron a sumergirse y se dirigieron hacia la popa del buque para realizar la inspección como es de rutina, e ingresaron al baúl del timón, se realizó la grabación del video… donde no se consiguió ninguna novedad.. una vez culminada la inspección subacuática, procedieron a montarse en la lancha, pasados unos cuarenta y cinco (45) minutos aproximadamente un funcionario de la Guardia Nacional, informó que observo salir un peñero (pequeña embarcación) de forma rápida y sospechosa de la parte de la popa del buque, por lo que le ordenaron que se devolvieran para inspeccionar nuevamente el área, donde pudo observar que cerca del baúl del timón había un saco flotando, lo tomaron y lo subieron a la lancha, así mismo se detecto que se encontraba un sujeto sacando otros sacos del baúl del timón, los embarcaron y los resguardo en la lancha, uno de los buzos procedió a realizar una inspección dentro del área para dar con el paradero del ciudadano pero no los encontraron, por lo que los sacos fueron trasladados hasta la cubierta del buque.

En ese momento al capitán del barco … BONAVAC DAMIR, le manifestó a los funcionarios de la Guardia Nacional que le informaron, dos ciudadanos de su tripulación quienes se identifican como: BARANOVS OSKARS, jefe de ingenieros, y BARDIES E.C., oficial de seguridad, que detectaron a unos sujetos ajenos a la tripulación… le comunicaron a los funcionarios que se encontraban haciendo una inspección de seguridad dentro del baúl de timón cuando en el interior de este, observaron a un sujeto desconocido, procediendo con la detención de dos (02) p.q. quedaron identificados como: C.A.C., de nacionalidad colombiana con el número de identidad Nro. 16.497.407… y al ciudadano quien se hace llamar J.L.M.G.d. nacionalidad colombiana, con el número de identidad 16.489.556, el mismo no poseía ningún documento de identificación. Seguidamente los funcionarios se trasladaron hacia la cubierta del buque y solicitaron la presencia de dos (02) ciudadanos para que fungieran como testigos en la apertura de los sacos y verificar su contendido, quienes observaron el contenido de los sacos resultando un total de cinco (05) sacos, con un total de CIENTO TREINTA Y NUEVA (139) panelas contabilizadas y un peso bruto total aproximado de CIENTO TREINTA Y SIETE CON VEINTISES (137,26) KILOS, a las cuales se le practicó una prueba química de orientación con el respectivo químico denominado “SCOTT”, arrojando una coloración azul turquesa, indicativo de estar en presencia de la droga denominada COCAÍNA.

… los ciudadanos antes mencionados, fueron presentados y colocados puestos a disposición del Tribunal sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el encabezamiento del artículo 149 concatenado con los ordinales 11 y 13 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada …

PUNTO UNICO

Este representante Fiscal, no comprende la razón por la cual el Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, se sobrepasa de sus atribuciones establecidas en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, e invade el campo de actuación de la vindicta pública al desestimar la precalificación jurídica que le imputa el Ministerio Público como el titular legítimo de la acción penal en representación del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 ordinal 4 de nuestra carta magna y 11, 23 y 108 ordinal 8 todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen lo siguiente…

El Ministerio Público dentro de sus facultades legales le imputó ya que le informó los hechos que se les atribuye a los ciudadanos J.M.G. y C.A.C., los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, por haber sido aprehendidos de manera ilegal dentro del buque KEREELA SPIRIT y donde se incautó la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE ENVOLTORIOS (139) envoltorios tipo panelas contentivas en su interior de una sustancia a la cual se le practicó la prueba de orientación denominada reactivo Scott, arrojando como resultado ser positivo a la presencia de alcaloides propios de la COCAINA, cuya intensión era transportarla hasta los Estados Unidos de América…

…Imputación esta que se fundamenta no solo por lo dicho de los funcionarios actuantes en el acta policial, sino de las entrevistas de los testigos y buzos que participaron en la inspección subacuática realizada en la embarcación KEREELA SPIRIT, en las cuales se puede determinar que estos ciudadanos fueron aprehendidos en la zona del baúl del timón, la misma zona de la que se observó salir un peñero… y donde se incauto los sacos contentivos de la droga, por lo que existe una fuerte presunción de que estos ciudadanos son responsables de la comisión tanto del delito de TRAFICO ILICITO como de ASOCIACION…

En cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, de igual manera se desprende del contenido del acta policial, y las entrevistas, la participación de otras personas que no pudieron ser aprehendidas en el momento, pero que corresponde al Ministerio Público investigar la identidad de los participantes y así determinar la responsabilidad penal, aunado a que para nadie es un secreto que el TRAFICO de grandes cantidades de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como es el caso que nos ocupa, es imposible que sea realizado por dos (02) personas, debido a que se trata de una acción de esta naturalaza, tomando en cuenta las circunstancias y modus operandi en que se desarrolló, que solo puede ser realizada una organización, con un alto despliegue logístico y capacidad de respuesta, para poder lograr introducirse dentro del baúl del timón de una embarcación con la sustancia ilícita, realizando un estudio previo de hacia donde se diría la embarcación todo con la finalidad de realizar el tráfico de estas sustancias tan dañinas, y utilizando como medio de transporte una embarcación que se encontraba dentro de unas instalaciones del Estado; ya que se requiere la realización de una serie de actos que nos permiten inferir que estas personas venían planificando este acto con anterioridad, por lo que debemos concluir que en primer lugar tenemos la facultad de investigar en el presente caso a fin de poder determinar la individualización e identificación de otros integrantes de esta organización criminal, por lo que existen suficientes ELEMENTOS PARA PRESUMIR o considerar como en efecto consideramos que los ciudadanos J.M.G. y C.A.C., forman parte de esta organización criminal, dedicada al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y por consiguiente en el acto de presentación e imputación se precalificó el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6to de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, hasta que el Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, desestimó la precalificación del delito de ASOCIACION, apartándose de su función e invadiendo del acto lo que le es propio al Ministerio Público.

No es menos cierto que el Juez puede apartarse de la calificación jurídica por la cual el Ministerio Público ha acusado un ciudadano, pero nos encontramos en una fase de investigación donde dicha facultad no le es dada al Juez de Control finalizada la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por los fundamentos expuestos, este Representante Fiscal de conformidad con los artículos de conformidad con los artículos de conformidad con los artículos 432, 433, 435, 436 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447 ordinal 5º y del artículo 108 numeral 14º del mismo Código, APELA del AUTO de fecha 02 de Marzo de 2012, correspondiente al ASUNTO PRINCIPAL BP01-P-2012-1076, emanado del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante el cual la Juez a quo cambió desestimo precalificación jurídica formulada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, a los ciudadanos C.A.C. y J.L.M.G.. Es por ello, que el Ministerio Público solicita a los ciudadanos Magistrados a quienes corresponda conocer del presente recurso, que declaren admisible, y con lugar, el presente Recurso de Apelación, y en fuerza a la anterior ANULEN PARCIALMENTE la decisión apelada, en cuanto a la desestimación de la precalificación jurídica imputada por la vindicta pública; e inste Tribunal de la causa a los efectos de que ordene el traslado de los ciudadanos C.A.C. y J.L.M.G., para que la vindicta pública de nuevo impute formalmente el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado la Defensa Pública Penal Dra. C.C.S.G., a los fines establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Yo, C.C.S.G., Defensora Pública Decimosexta, asistiendo debidamente a los ciudadanos: C.A.C. y J.L.G.M.… ocurro de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro del lapso legal, tal y como consta en la boleta de emplazamiento recibida en fecha 02/05/2012, a los fines de dar contestación al Recurso de Apelación signado con el Nº BP01-R-2012-000025, interpuesto por el Fiscal Noveno del Ministerio Público en contra de la decisión dictada en fecha 02/03/2012, emanada del Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual desestimó la precalificación del delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, imputado por el Ministerio Público a los ciudadanos C.A.C. y J.L.G.M., en los términos:

CONTESTACION AL FONDO DEL ASUNTO.

Observa esta defensa, que el Ministerio Público se limita a explanar en su Recurso de Apelación que no comprende la razón del Juez A Quo en su decisión se sobrepasa de sus atribuciones establecidas en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal e invade el campo de actuación de la vindicta pública, al desestimar la precalificación jurídica que le imputa el Ministerio Público, limitándose sólo a mencionar características que les son dadas a los delitos de droga, haciendo referencia a sendas jurisprudencias, no vinculantes al asunto recurrido, aduciendo que es una industria ilegal mundial que consiste en el cultivo, elaboración, distribución y venta de drogas ilegales que ocasiona un gravamen irreparable a la sociedad, así como el hecho que estos delitos son pluriosfensivos, sumamente graves y que atentan contra el interés colectivo, además del carácter de delitos de Lesa Humanidad, propio de los delitos de Tráfico, entre otras. Sin hacer mención el porque considera que existen serios y fundados elementos que demuestren que la conducta desplegadas por mis representados encuadren en el tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR.

Ahora bien, se desprende que el Juez de Control fundamentó la decisión donde DESESTIMA la precalificación mencionada ut supra, basándose en serio y fundado análisis que estima esta defensa ajustados a derecho, por lo que mal puede expresar el Fiscal del Ministerio Público que la decisión que recurre no estuvo ajustado a las actas procesales que fueron presentadas por la vindicta pública...

… compartiendo la defensa su criterio en cuanto a la desestimación de la precalificación del tipo penal invocado, en virtud a que no son recurrentes los presupuestos establecidos en el artículo 1º de la mentada ley especial, y ello motivado al desfase e incertidumbre jurídica del titular de la acción penal, quien en primer lugar, señala que el Juez sobrepaso las atribuciones que le confiere el artículo 282 de la norma adjetiva penal; siendo por el contrario, debe colegirse que la norma trata del Control Judicial que le es dado al Juez de esta fase, como garante de preservar los derechos y garantías de las partes… por lo que la pretensión fiscal se hace improcedente, y le está dado al decidor en este caso en la persona del Juez de Control de esta fase, como garante de preservar los derechos y garantías de las partes, por lo que le corresponde velar por el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidos en este Código adjetivo, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la república…por lo que la pretensión fiscal se hace improcedente, y le está dado al decidor en este caso en la persona del juez de control en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley pronunciarse acerca de las solicitudes de las partes. Es importante resaltar la circunstancia que la fase de investigación se encuentra precluida presentando el Ministerio Público Acusación solo por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el numeral 1 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organiza.V.; y no obstante haberse emitido un pronunciamiento donde el Juez señala sin menoscabo del Acto Conclusivo Fiscal al concluir las investigaciones con elementos probatorios idóneos pudiera imputar la calificación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, lo que evidentemente no sucedió al no emerger de la fase de investigación y de las actas procesales circunstancias determinantes y concluyentes sobre el referido delito, reservándose el derecho de seguir con la investigación por el mencionado delito.

…Así las cosas, Honorables Magistrados se observa, que el Juez Titular en funciones de Control, actuó ajustada a derecho, ya que se observa que la Fiscalía no fundamento los elementos que lo condujeron a suponer que mis asistidos estuvieran incursos en el delito de asociación para delinquir, cual fue la conducta desplegada por los mismos, con cuales elementos probatorios los inculpaba, si hubo algún cruce de llamadas, o demostrar a través de que medio se asociaron con tercera persona para delinquir, no obstante, se infiere de la narrativa de los hechos realizada por la vindicta pública, que mis patrocinados no son responsable…

Distinguidos Magistrados, como corolario de lo antes expresado debe prevalecer sobre todas las cosas lo que puede considerarse como dirigido a establecer la verdad como finalidad del proceso, lo que en caso y como lo pauta el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal no tiene porque lograrse a toda costa y de cualquier manera, sino por las VIAS JURIDICAS, o sea con sujeción a u debido proceso, que implica respeto a los derechos fundamentales de las partes, constitucionalmente consagrados, puesto que como reiteradamente lo ha expresado el m.T., (…) TODO LO ATINENTE AL DEBIDO PROCESO ESTA ESTRICTAMENTE RELACIONADO CON LA ACTIVIDAD PROBATORIA . Y DE ACUERDO AL PRINCIPIO INDUBIO PROREO, TODO JUZGADOR DEBE DECIDIR A FAVOR DEL IMPUTADO O ACUSADO CUANDO NO EXISTA CERTEZA SUFICIENTE DE SU CULPABILIDAD

(…) Negrilla y subrayado propio.

Así las cosas, se impone esa actividad como GARANTIA FRENTE AL ARBOTRO JUDICIAL. El Juez no puede decidir caprichosamente, por lo que crea, ni por lo que conste personalmente, sino por lo que sea probado

PETITORIO

Distinguidos Miembros del Tribunal de Alzada, por los razonamientos antes expuestos, solicito sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por el Representante del Ministerio Público, y sea CONFIRMADA la PRECALIFICACION JURIDICA dada por el Juez Titular de Tribunal de Control Nº 06, correspondiendo a esta defensa pública, demostrar la inocencia de mis defendidos en la Audiencia Preliminar en garantía plena a las resultas del proceso…

DE LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“… En el día de hoy, Viernes dos (02) de marzo del año dos mil doce (2012), siendo las 05:30 de la tarde, data fijada por este Tribunal para llevarse a efecto la Audiencia para Oír a los Imputados en la causa signada con el número BP01-P-2012-0001076, nomenclatura asignada por el Sistema Computarizado JURIS 2000, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Constituido como se encuentra el Tribunal con el Juez de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, DR. J.L.G.L., el Secretario de Guardia ABG. L.P.. El ciudadano Juez solicitó a la Secretaria verificara la presencia de las partes, dejando expresa constancia la asistencia de los Abogados R.C.F.Y., Y ABG P.B., en su carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena en materia de Droga y Fiscal Noveno del Ministerio Público Estado Anzoátegui, los imputados C.A.C. y J.L.G.M., debidamente asistidos por la Defensora Publica Penal Dra. C.C.S., quien acepto el cargo y prestó el juramento de Ley en acta separada. Acto seguido el Juez informa a las partes el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede palabra al Representante del Ministerio Público, a los fines de que exponga la circunstancias de modo tiempo y lugar en que fueron detenidos los imputados, así como la pre-calificación jurídica, y solicite el procedimiento, quien expuso: “Yo, R.C.F.Y., coloco a la disposición de este Despacho a los aprehendidos C.A.C. y J.L.G.M., debidamente asistidos por la Defensora Publica Penal Dra. C.C.S., quienes fueron capturados en las circunstancias de tiempo, modo y lugar a que se refiere el Acta Policial de fecha 01-03-2012, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, TIPIFICADO EN EL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS EN CONCORDANCIA CON LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 163 ORDINALES 11 Y 13 EJUSDEM, ASOCIACION PARA DELINQUIR TIPIFICADO EN EL ARTICULO DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, cometido en perjuicio de la Colectividad, siendo estos detenidos en el barco KEREELA SPIRIT, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la zona del baúl del timón, de la mencionada embarcación, donde se desprende la entrevista realizada a los buzos que esta zona ya había sido inspeccionada sin presentar novedad alguna, y que uno de los funcionarios de la Guardia Nacional observo un peñero cercano al barco, razón por la cual se dirigieron nuevamente a dicha zona donde se encontraban los dos ciudadanos con cinco sacos de color negro y contentivos de ciento treinta y nueve (139) panela, con un peso total de ciento sesenta y cinco (165) kilos y un peso neto de ciento treinta y siete con veinte y seis (137,26), ubicando los funcionarios dos ciudadanos que fungieran de testigos y prosiguieron a realizarle la prueba llamada SCOTT, la cual arrojo una coloración azul turquesa indicando esta que estamos en presencia de la sustancia denominada cocaína, así mismo presento en este acto acta de peritación y reseña fotográfica, así como actas de entrevista de los funcionarios actuantes; solicito MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicito se acuerde el Procedimiento a seguir el Ordinario de conformidad con el artículo 373 Eiusdem. Así mismo solicitamos de conformidad con lo establecido en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, prueba anticipada consistente en los testimonios de los ciudadanos BANOVAC DAMIR, Capitán del Barco, BARANOVS OSKARS, oficial de navegación y BERDIES E.C., Jefe de Ingenieros, todos trabajadores del barco KEREELA SPIRIT. Acto seguido el Juez impone a los imputados, del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 126 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la figura de la delación contemplado en los artículos 29 y 39 de la Ley Orgánica en Contra de la Delincuencia Organizada, el ciudadano Juez interroga a el primer imputado sobre los datos, quien dijo ser y llamarse: Seguidamente se ordena salir al imputado J.L.M.G. dijo ser, natural de Colombia, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.489.556, de 44 años de edad, nacido en fecha 17-07-1967, de estado civil casado, de profesión u oficio Comerciante, hijo de R.G. (V) Y A.M. (F), residenciado en: “BARRIO EL CARPICHO, CASA Nº 84, BUENA AVENTURA, VALLE DEL CAUCA, COLOMBIA. Se deja constancia que el mencionado ciudadano no presenta cicatrices ni tatuaje, visibles en su cuerpo, quien expone lo siguiente: “ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL”. Seguidamente se ordena la salida de la sala del ciudadano J.L.M.G. y se ordena la entrada a la sala del ciudadano C.A.C., quien dijo ser, natural de Colombia, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.497.407, de 42 años de edad, nacido en fecha 01-11-1970, de estado civil Concubinato, de profesión u oficio Comerciante, hijo de ROSALBA CAICEDO (V) Y G.A. (F), residenciado en: BARRIO LA ABEJA, CASA 3-A-28, BUENA AVENTURA, COLOMBIA. Se deja constancia que el mencionado ciudadano no presenta cicatrices ni tatuaje, visibles en su cuerpo, pero si una lesión en su ojo derecho, quien expone lo siguiente: “Eso fue un señor que se llama José el vive por el barrio LECHERIAS, por la parte del barrio los pescadores, el tiene una lancha con la que pesca le dijimos que cuanto nos cobraba para llevarnos al barco que se encontraba en el muelle de José, donde esta la plataforma y el nos dijo que nos llevaba por TRECIENTOS BOLIVARES, el di martes como a las 12:00 am nos llevo hacia el barco por la parte del timón es decir por la parte de atrás, donde subimos y nos encaletamos el día martes, allí permanecimos hasta el día jueves en la mañana cuando sentimos que abrían el escape de la parte de arriba, y bajaba un marino y el otro se quedaba arriba, y nosotros tratamos de pegarnos para que no nos viera, pero nos vio, y nos llamo y nos sacaron hacia la parte de arriba y bajo el otro marino y saco los maletines con la ropa y los víveres, cuando se presentero el señor que estaba con una ropa de color salmón y nos llevaron hacia la parte de arriba, donde se encontraba una mesa como tipo oficina, y un policía de la Guardia se quedo con nosotros, y allí fueron y buscaron si estaban mas cosas de nosotros, hasta que dijeron que habían encontrado una droga en el agua y habían visto un peñero, de allí llego la Guardia y nos golpearon y nos amarraron, hasta que nos bajaron y nos llevaron hacia una estación, luego venían unos guardias con unos sacos y de allí no tengo mas nada de aclarar. SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA el JUEZ TRIBUNAL QUIEN PREGUNTA: PRIMERA: QUE HACIA USTED EN ESE BUQUE. RESPUESTA: IBAMOS DE POLISONTES PARA ESTADOS UNIDOS OTRA: COMO SABIA USTED QUE IBA ESE BARCO A ESTADOS UNIDOS. RESPUESTA: PORQUE UN AMIGO QUE SE LA PASA EN EL PASEO COLON NO LOS DIJO SE LLAMA JAVIER, YO TENGO DOS MESES VIVIENDO AQUÍ EN UNA PENSION, Y CONOCI A JHON AQUÍ, ES TODO. SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA REPRESENTANTE FISCAL DRA R.C.F.Y., QUIEN PREGUNTA: PRIMERA: USTED CONSUME SUSTANCIAS RESPUESTA: NO SOLO LICOR OTRA: USTED NO VIO EL OTRO PEÑERO QUE MENCIONA LA GUARDINA NACIONAL RESPUESTA: NO OTRA: DOND VIVE USTED EN COLOMBIA RESPUESTA EN BUENA AVENTURA. SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA EL FISCAL NOVENO DEL MINISTERIO PUBLICO DR P.B. QUIEN REALIZA LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA: QUE TIEMPO TENIAS TU EN EL BUQUE DESDE QUE TE DETUVEIRON RESPUESTA: DESDE EL MARTES HASTA EL JUEVES OTRA ALGUN MIEMBRO DE LA TRIPULACION SABIA QUE USTEDES SE ENCONTRABA EN EL BUQUE RESPUESTA NO, NOSOTROS ESTABAMOS EN LA PARTE DEL TIMON OTRA: LOS VIVERES QUE USTED TENIAN QUIEN SE LAS DIO RESPUESTA NO LOS LLEVAMOS NOSOTROS, ENLATADOS GALLETAS DE SODA Y BOCADILLOS OTRA: TENIAS CONOCIMIENTO DEL TIEMPO DE LA TRAVESIA DE VENEZUELA A ESTADOS UNIDOS RESPUESTA: DE UNOS SIETE DIAS OTRA HABIAS VIAHJADO DE POLISON ANTES RESPUESTA SI POR COLOMBIA LLEGUE HASTA MEXICO OTRA TENIAS CONOCIMIENTO DE LA POSIBILIDAD DE SUPERVIVIENCIA EN ESA AREA DE EL BUQUE RESPUESTA UNO TIENE ES LA MENTE DE LLEGAR ALLA Y SE TIRA ESA AVENTURA, ES TODO”. Es todo. SE LE SEDE EL DERECHO DE PALABRA AL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO QUIEN NO REALIZA PREGUNTAS. ACTO SEGUIDO SE LE CONCEDE LA PALABRA A LA DEFENSA PUBLICA PENAL DRA. C.C.S., quien expone: “Oída la declaración emitidas por mis representados, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, observa la defensa que a mis representados son utilizados por personas que se dedican al Trafico de Sustancias ilícitas abusando así del deseo que llevan ellos intrínsecos de llegar a otro país o lugar con el objetivo de hacer mejor vida manteniendo esa esperanza en su situación de pobreza que viven en su país de origen, no encontrándose suficientes elementos de convicción que nos lleven a determinar que la conducta desplegada por ellos encuadre en tipo penal alguno, o en los tipificados en la ley especial como lo es la Ley de Droga y la Ley de Contra la Delincuencia Organizada, por lo que la defensa reitera que prevalecen en todo estado y grado de la causa como garante del estado de los derechos y garantías constitucionales y procesales establecidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Adjetiva Penal, 49 ordinal primero y 44 de Nuestra Carta Magna, por lo que la defensa solicita se aparte de la precalificación Fiscal, así como de la solicitud de Medida Privativa de Libertad, ya que la conducta ya sea de omisión o acción realizada por mis defendidos, no encuadraría jamás en los ilícitos imputados hoy por el Ministerio Publico, no existe ninguna evidencia que nos conlleve a asociación ilícita para delinquir, ya que no queda demostrado algún concierto entre ambos o terceras personas, ni vinculo alguno para determinar dicha asociación , y menos en cuanto al delito de trafico, dado que por la cantidad de droga, estuviéramos en presencia de personas de altos recursos económicos para manejar el trafico de tan elevado droga o sustancia y es el caso que dado por su estado de pobreza hacen uso de la defensa publica, desconociendo cualquier lazo, unión o vinculo que existe en esa traslado que supuestamente se hacia de la sustancia, es por ello que solicito se le otorgue una medida cautelar con prohibición de salida del estado o país, hasta tanto el Ministerio Publico, esclarezca a través de las investigaciones el origen la propiedad del buque y a la tripulación que embarcaría tanto el capitán como las demás ciudadanos que zarparían en el mismo, siendo común que estos ciudadanos se trasladen como polisones para salir a otro lugar, es por ello considero que no se encuentran llenos los estamos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de que es un delito imprescriptible y la pena que pudiese llegar a imponérsele es de gran magnitud, pero no existen elementos contundentes que nos lleven a estimar ningún vinculo con la supuesta droga incautada, existiendo reiterada jurisprudencia de nuestro m.T., que establece que la Medida Privativa de Libertad, es de carácter restrictivo y cuando existe la duda esta debe favorecer al reo, en este caso a los imputados ”. Es todo. SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ TITULAR DE CONTROL Nº 06 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, DR. J.L.G.L., QUIEN EXPONE: PUNTO PREVIO: Observa el Tribunal al folio Nº 6 de las actuaciones acta policial suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, y a cargo del Capitán O.R., entre otros donde se establece las circunstancias de modo tiempo y lugar en que acontecido de los dos imputados hoy en sala de audiencia para ser oídos y estableciendo que una vez que los buzos adscritos a la empresa BUZOS PROFESIONALES DE VENEZUELA, habían terminado la inspección SUB Acuática Al buque de nombre KEREELA SPIRIT, el cual se encontraba cargando un crudo de petróleo con tripulación mixta de 22 ciudadanos con destino a PASCA GOULA U.S.A, observaron que en la cubierta de la mencionada embarcación se encontraban cinco sacos de color negro y efectuando la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos no sin antes un efectivo militar observa que un peñero que se acercaba y al darle la voz de alto se devolvieron para ser inspeccionados observándose que cerca del baúl del timón había un saco flotando por lo que lo subieron a la lancha e hicieron la correspondiente aprehensión de los imputados, incautándose CIENTO TREINTA Y NUVE (139) PANELAS, las cuales tuvieron un peso bruto de (165) kilos y un peso neto de ciento treinta y siete con veinte y seis (137,26), los cuales fueron sometidos en cumplimiento del principio del control de la prueba al reactivo SCOTT arrojando la coloración azul turquesa, lo cual indica estar en presencia de una sustancia química prohibida conocida como cocaína, la cual se explica por si misma a los folios 11 y 12 de las actuaciones en el acta de verificación de sustancias realizada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de igual manera a los folios 13 y 14 encontramos acta de entrevista del testigo Nº 1, dada la política criminal por el delito establecido como de delincuencia organizada y a criterio vinculante de la Sala Constitucional del M.T. de la Republica como un delito de lesa humanidad según lo establece el articulo 7 literal K del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por ello se reservan sus datos personales en resguardo de su integridad física, acta esta que corrobora la versión dada por los funcionarios militares y reforzada a los folios 15 y 16 por el testigo Nº 2 y además en los folios 17 y 18 con el acta de entrevista del ciudadano A.S.; a los folios 18 y 20 acta de entrevista de fecha 01 de marzo de 2012, al igual que las anteriores suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y rendida por el funcionarios R.S., a los folios 21, 22 y 23 de fecha 1 de marzo de 2012 por el ciudadano NUÑEZ HEXCTOR; folios 24,25 y 26 con la miasma fecha 01 de marzo de 2012 ante la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela por el ciudadano H.N.; todos ellos representado ser fundados elementos de convicción los cuales se desprenden de la versión policial como de la declaración de los testigos en mención; consta acta de lectura de los derechos de los imputados los cuales se encuentran firmados como también respaldados de sus dactilares, entre otros recaudos de los cuales se destacan al folio 45 y 46 el acta de peritación de fecha 01 de marzo de 2012, por el Laboratorio Regional Nº 7 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la cual establece las características tanto del reactivos SCOTT practicado y con resultado positivo como también características de peso; todo ello aunado a la reseña fotográfica de los folios 47 al 49 del `presente expediente; por ello observa el Tribunal, que la acción desplegada por los ciudadano JHON GONZALES Y C.C., encuadran armoniosamente en lo establecido por el legislador en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo este el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, EN CONCORDANCIA CON LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 163 ORDINALES 11 Y 13 EJUSDEM; delito este en concordancia con el ordinal 1 del articulo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y considerado como un delito de lesa humanidad y leso derecho, el cual en cumplimiento de la supremacía constitucional establecida en el articulo 7 en concordancia con el articulo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, expresamente determina que no tendrá beneficios en el proceso y por ello la negativa ante la solicitud de la defensa publica en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa o de una medida cautelar. En otro orden de ideas el Ministerio Publico solicita la precalificación del articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en cuanto al tipo penal de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, la cual a los ojos del articulo 1 de la mencionada ley establece la formalidad en la asociación de tres o mas personas sin embargo hasta el presente momento se presentan los dos imputados y no se determina para este momento un tercer participante, por lo que para este momento y oportunidad el Tribunal se apartara en cuanto a la estimación del mencionado articulo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, si menoscabo de la investigación criminal y presentado en el acto conclusivo Fiscal. De igual manera observa el Tribunal que los dos imputados manifiestan de ser de nacionalidad Colombiana y por ello se orientara a la secretaria de elaborara sendos oficios a la embajada de la Republica de Colombia notificando de la `presente causa y resultados jurídicos en cuanto a los dos imputados siendo nacionales de ese país. De igual manera al folio primero de las actuaciones reposa solicitud de prueba anticipada establecida en el articulo 207 del Texto Adjetivo Penal, en cuanto a la declaración de los ciudadanos ANOVAC DAMIR, Capitán del Barco, BARANOVS OSKARS, oficial de navegación y BERDIES E.C., Jefe de Ingenieros, todos tripulantes del buque KEREELA SPIRIT; visto que dicho acto pudiera ser definitivo o irreproducible, dado que, deban de zarpar a país extranjero siendo imposible nuevamente e impredecible su retorno para reproducir sus testimonios en la correspondie4nte fase del debate oral y publico y por ellos en este mismo acto en cumplimiento del control judicial establecido en el articulo 282 del Texto Adjetivo Penal el Tribunal decretara judicialmente con lugar la practica de los testimonios de los tres mencionados ciudadanos tripulantes del buque KEREELA SPIRIT, ya ampliamente identificados al cuerpo vivo del expediente en la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA, y para ello ordenara judicialmente al General de Brigada A.K.B., en calidad de comandante del CORE 7 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela para que traslade hasta esta sede judicial a los ciudadanos ANOVAC DAMIR, Capitán del Barco, BARANOVS OSKARS, oficial de navegación y BERDIES E.C., Jefe de Ingenieros, todos tripulantes del buque KEREELA SPIRIT, de manera de que rindan declaración en presencia de un Juez de Control, siendo este el Sexto de Control o en su defecto por el Juez Séptimo de Control Dr S.A.N., dado que el Juez Titular J.L.G.L., pueda estar en consulta medida para el día de la practica de la prueba anticipada, fijándose la misma, previa consulta de la persona encargada en tramitar los traductores, para el día MARTES 06 DE MARZO DE 2012 A LAS 09.00 AM, y previo traslado por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Dado el fundamento anterior corresponde el siguiente decreto judicial. PRIMERO: se acoge la prosecución de la presente causa por el procedimiento ordinario establecido en el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se califica la aprehensión de los ciudadanos imputados C.A.C. y J.L.G.M., como flagrante según se establece en las definiciones del artículo 248 EJUSDEM. SEGUNDO: visto los fundados elementos de convicción, se acogerá la precalificación jurídica por el tipo penal de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, TIPIFICADO EN EL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS EN CONCORDANCIA CON LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 163 ORDINALES 11 Y 13 EJUSDEM, DE IGUAL MANERA RELACIONADO CON EL ARTICULO 16 ORDINAL 1 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA; desestimando la precalificaron de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, establecida en el articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por incumplimiento de lo establecido en el articulo 1 EJUSDEM y anteriormente fundado. TERCERO: Visto el cumplimiento de las formalidades establecidos en los numerales 1 , 2 y 3 del articulo 250, parágrafo primero del articulo 251 y ordinales 1 y 2 del articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en aplicación del principio de la proporcionalidad establecido en el articulo 244 EJUSDEM, se decreta judicialmente a los ciudadanos J.L.M.G. dijo ser, natural de Colombia, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.489.556, de 44 años de edad, nacido en fecha 17-07-1967, de estado civil casado, de profesión u oficio Comerciante, hijo de R.G. (V) Y A.M. (F), residenciado en: “BARRIO EL CARPICHO, CASA Nº 84, BUENA AVENTURA, VALLE DEL CAUCA, COLOMBIA y C.A.C., quien dijo ser, natural de Colombia, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.497.407, de 42 años de edad, nacido en fecha 01-11-1970, de estado civil Concubinato, de profesión u oficio Comerciante, hijo de ROSALBA CAICEDO (V) Y G.A. (F), residenciado en: BARRIO LA ABEJA, CASA 3-A-28, BUENA AVENTURA, COLOMBIA, MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y en consecuencia en cumplimiento del reglamento de Internados Judiciales su traslado al Internado Judicial Penal del Estado Anzoátegui, partir del dia LUNES 05 DE MARZO DE 2012, hasta tanto se practique la prueba anticipada aquí acordada. CUARTO: Se ordena jurisdiccionalmente a la secretaria oficiar a la embajada de la Republica de Colombia, de manera de notificar sobre el estatus de libertad de los imputados nacionales de esa Republica. QUINTO: vista el inminente zarpe de la embarcación buque petrolero KEREELA SPIRIT a aguas internacionales en próximos días, se ordenara a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Regional Nº 7, que se mantenga dicha embarcación en el Puerto de José, Estado Anzoátegui, hasta tanto el día MARTES 06 DE MARZO DE 2012 A LAS 09.00 AM, sean conducidos ante esta sede judicial a los ciudadanos ANOVAC DAMIR, Capitán del Barco, BARANOVS OSKARS, oficial de navegación y BERDIES E.C., Jefe de Ingenieros, todos tripulantes del buque KEREELA SPIRIT, de manera de desarrollar la prueba anticipada en cuanto al testimonio de estos que pudiera resultar reproducible dado su salida del país y por ello se establece que sean trasladados los imputados y puedan las partes presenciar el desarrollo en la evacuación del testimonio de los mencionados ciudadanos. SEXTO: Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con lo establecido en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

En fecha 04 de Junio del 2012, fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia a la DRA. L.F.S., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 07 de junio de 2012, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por el Abogado P.L.B.B., en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Número 06 del Circuito Judicial Penal del Estado, de fecha 02 de Marzo de 2012, mediante la cual desestima la precalificación del delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, imputado por el Ministerio Público a los imputados J.L.M.G. y C.A.C. durante la celebración de la audiencia de presentación, de seguidas pasa a examinar las pretensiones del recurrente las cuales son las siguientes:

Alega el impugnante que no comprende la razón por la que el Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, sobrepasa las atribuciones establecidas en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, e invade el campo de la vindicta pública, al desestimar la precalificación jurídica que le imputa el Ministerio Público como el titular legítimo de la acción penal en representación del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 ordinal 4° de nuestra carta magna y 11, 24 y 108 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

El presente caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 447 específicamente en el numeral 5º de la Ley Adjetiva Penal.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Ahora bien, observa esta Alzada que el quejoso alega en su escrito que el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, que fuere imputado en la Audiencia de Presentación, quedó plenamente establecido por el contenido del acta policial, así como de las entrevistas realizadas, de las que se destacan la participación de otras personas que no pudieron ser aprehendidas en el momento, y que le corresponde investigar la identidad de los participantes, por lo que existen suficientes elementos para presumir o considerar como en efecto lo hace que los ciudadanos imputados J.M.G. y C.A.C., forman parte de una organización criminal, dedicada al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y por consiguiente en la audiencia de presentación e imputación precalificó el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada

Debe destacar esta Superioridad que la sentencia recurrida se trata de la primera decisión emitida por el Tribunal a quien correspondió el conocimiento de la causa principal y tal como lo ha dejado sentado nuestro M.T.d.J., la misma no debe contener mayores exigencias, ya que el proceso apenas se está iniciando y es cuando el Ministerio Público inicia las investigaciones a los fines de esclarecer la verdad de los hechos. Dentro de esta fase de investigación el juez debe asegurar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al punto referido por el quejoso a que el Juez de Control se sobrepasa de sus atribuciones establecidas en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, e invade el campo de la vindicta pública como el titular legítimo de la acción penal en representación del Estado Venezolano; a los fines de resolver este planteamiento esta Alzada considera oportuno citar el contenido de la mentada norma, la cual establece lo siguiente:

Artículo 282. Control Judicial. A los jueces y juezas de esta fase le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

(Sic)

Es por lo que esta Alzada después de analizar el contenido del fallo apelado, pudo evidenciar que fue desestimado por el a quo el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR imputado por la vindicta pública en los siguientes términos: “…En otro orden de ideas el Ministerio Publico solicita la precalificación del articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en cuanto al tipo penal de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, la cual a los ojos del articulo 1 de la mencionada ley establece la formalidad en la asociación de tres o mas personas sin embargo hasta el presente momento se presentan los dos imputados y no se determina para este momento un tercer participante, por lo que para este momento y oportunidad el Tribunal se apartara en cuanto a la estimación del mencionado articulo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, sin menoscabo de la investigación criminal y presentado en el acto conclusivo Fiscal..”, y revisadas las actas que conforman la presente causa se observa que efectivamente se inició la misma en virtud de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos J.L.G.M. y C.A.C. practicada por funcionarios de la Guardia Nacional de Venezuela, donde fueron incautados CIENTO TREINTA Y NUEVE (139) PANELAS, la cuales tuvieron un peso bruto de CIENTO SESENTA Y CINCO (165 kg) KILOS y un peso neto de CIENTO TREINTA Y SIETE CON VEINTE Y SEIS (137,26 kg) KILOS, y una vez sometidas en cumplimiento del principio de control de la prueba al reactivo SCOTT arrojaron una coloración azul turquesa lo cual indicó estar en presencia de una sustancia química prohibida denominada COCAINA.

En este orden de ideas, igualmente se pudo verificar que en la sentencia recurrida, el Juez acogió la precalificación jurídica del tipo penal de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con las circunstancias agravantes establecidas en el articulo 163 ordinales 11 y 13 ejusdem, de igual manera relacionado con el articulo 16 ordinal 1° de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; y decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecidos en los numerales 1° , 2° y 3° del artículo 250, parágrafo primero del articulo 251 y numerales 1° y 2° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en aplicación del principio de la proporcionalidad establecido en el artículo 244 de la referida ley adjetiva penal, en contra de los ciudadanos J.L.M.G. y C.A.C..

Así las cosas, en torno a lo planteado por el recurrente de que el a quo se sobrepasa de sus atribuciones establecidas en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, e invade el campo de la vindicta pública, al desestimar la precalificación jurídica que le imputara el Ministerio Público como el titular legítimo de la acción penal en representación del Estado Venezolano, ciertamente el acto de imputación formal corresponde a una actividad propia del Ministerio Público, quien está en la obligación de hacer constar en el acta de imputación todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre los hechos investigados, la adecuación de los tipos penales que le corresponde y los elementos de convicción que relacionan al sujeto investigado con el hecho delictivo, siendo el objeto primordial del acto de imputación garantizarle al imputado su derecho al debido proceso y el de la defensa , porque es a través del acto de imputación, que el investigado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho objeto de la investigación, así como de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen.

En este sentido, es preciso señalar, que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro M.T., en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

. (sic)

Todas estas consideraciones señaladas, tanto en las normas como en el criterio jurisprudencial, en cuanto a la facultad que tiene el a quo de poder desestimar el delito imputado en la audiencia oral de presentación de imputados, apreciamos que en la fase primigenia aunque la investigación se encuentre en manos del Ministerio Público, como titular de la acción penal, el legislador le concede al juez control plena supervisión de la investigación y en general de toda la fase preparatoria, por lo tanto se deduce que los poderes del Ministerio Público no son ilimitados, por lo que al juez de control se le impone la vigilancia y control de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales. Es oportuno tener presente que en la fase de investigación lo que el Ministerio Público realiza es una actividad instructora de carácter no jurisdiccional.

Se deduce entonces tal y como afirmamos en líneas anteriores la calificación jurídica que se establece en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, es una calificación provisional, y la misma puede variar durante el proceso, tanto en la fase de investigación, como en la Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Público

En efecto el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, que una vez verificada la violación, se subsane y se restablezca de inmediato la situación jurídica quebrantada que está causando el perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen, y en este sentido hacemos referencia a la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, expediente Número 11-0521, de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, donde se establece:

…En definitiva en el área Procesal Penal uno de los requisitos indispensable para que las decisiones sean apelables, es que las mismas causen un gravamen irreparable valorado conforme a los parámetros contenidos en el P.C., y que pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del p.p. por medio de las vías procesales….

(SIC)

En este orden de ideas, y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que con la decisión dictada por el Juez de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Oral de fecha 02 de Marzo de 2012 donde se acogió la precalificación jurídica por el tipo penal de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con las circunstancias agravantes establecidas en el articulo 163 ordinales 11 y 13 ejusdem, de igual manera relacionado con el articulo 16 ordinal 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; desestimando la precalificaron de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por incumplimiento de lo establecido en el articulo 1° de la ley in comento, el Tribunal a quo, en ningún momento causó un gravamen irreparable, ni lesionó las garantías mínimas como el debido proceso, ya que la calificación jurídica determinada en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, es una calificación provisional, que puede variar durante el desarrollo del proceso, por lo que no hubo vulneración de los derechos antes mencionados, ya que el Fiscal del Ministerio Público puede durante la investigación, en la Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Público hacer variar la misma, por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia, en virtud de lo antes expuesto Y ASÍ SE DECIDE.

En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado P.L.B.B., en su carácter de Fiscal Principal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada en fecha 02 de Marzo de 2012, por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual desestima la precalificación del delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, imputado por el Ministerio Público a los imputados J.L.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 16.489.556, y C.A.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 16.497.407, por los razonamientos de hecho de derecho anteriormente expuestos. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado P.L.B.B., en su carácter de Fiscal Principal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada en fecha 02 de Marzo de 2012, por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual desestima la precalificación del delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, imputado por el Ministerio Público a los imputados J.L.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 16.489.556, y C.A.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 16.497.407, por los razonamientos de hecho de derecho anteriormente expuestos. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE

DRA. L.F.S.

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR (T)

DRA. CARMEN B. GUARATA. DRA. L.V.C.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA TERESA VELASQUEZ.