Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 26 de Mayo de 2005

Que los hechos por los cuales se juzgó al ciudadano E.R.V.F. fueron los siguientes:

…los hechos que originaron la presente causa datan del 25 de Febrero de 2003, cuando siendo aproximadamente las 8:00 de la mañana, en momentos que los funcionarios Inspector Jefe Yhonny J.M., cabo Primero G.N. y el Cabo Segundo Aduvin Chirinos, todos adscritos al Comando de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, se desplazaban por la Calle Comercio, específicamente en las adyacencias de la Plaza J.L.C., comúnmente conocida como “La Plaza del Obrero”, visualizaron a un grupo de personas que perseguían a un sujeto que presuntamente había cometido un robo; huyendo el sujeto en cuestión hacia la calle Colombia logrando introducirse en una buseta de transporte público, la cual fue interceptada por los funcionarios actuantes, procediendo a la aprehensión del sujeto a quien se le practicó una requisa personal, incautándole en el bolsillo derecho de la camisa la cantidad de 42.000 bolívares y un bolso tipo koala de color negro el cual en su interior se encontraba un facsimil de pistola, color negra y varias prendas de color amarillo…

Que el recuso de apelación se fundamentó en una denuncia de forma y dos denuncias de fondo, las cuales se analizarán en los siguientes términos:

Primera Denuncia de forma: Apuntó el Defensor Público Penal que la decisión recurrida violentó el derecho de defensa al haber sido incorporadas al proceso pruebas obtenidas en forma ilegal, trasgrediendo así el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que los elementos de convicción sólo tendrán valor probatorio si han sido incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal.

Expresó que durante el desarrollo del juicio oral fueron llamados a declarar los agentes policiales Aduvin A.C. y Naveda Gregorio, quienes antes de prestar sus testimonios, solicitaron leer las actuaciones que habían realizado, a lo que se opuso la Defensa, por considerar que los mismos deben rendir sus declaraciones conforme a lo que hayan visto, escuchado o actuado sin apoyarse en lecturas previas de actuaciones, tal como lo establece el artículo 356, siendo que el Juez permitió la lectura de las actas para luego ser escuchado el testimonio del agente.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el artículo 197 el principio de “Licitud de la Prueba” conforme al cual “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código”, expresando, además, el referido artículo:

...“No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Desde esta perspectiva legal, la doctrina, en especial, el autor M.E., en su Obra “El concepto de Prueba Ilícita y su tratamiento en el P.P.”, ha señalado:

Otro grupo de autores, partiendo de un concepto de ilicitud único para el orden jurídico en general, que identifican con la idea de violación de la norma o contrario a Derecho, definen la prueba ilícita como aquella contraria a una norma de Derecho, esto es, obtenida o practicada con infracción de normas del ordenamiento jurídico. El origen de la ilicitud de la prueba reside, precisamente, en que la misma ha sido obtenida con violación de normas jurídicas, con independencia de la categoría o naturaleza de estas últimas: constitucionales o legales (procesales o no), o incluso de disposiciones o principios generales. Dentro de esta concepción amplia, DEVIS ECHANDÍA define las pruebas ilícitas como aquellas “que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad o libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la Ley amparan. Según esta postura doctrinal, la ilicitud de la prueba no tiene su origen únicamente en la violación de una norma procesal, sino en la violación de cualquier tipo o categoría de normas jurídicas e incluso de principios generales…” (Págs. 18-19)

Según este criterio doctrinario, la prueba es ilícita cuando se practica u obtiene contrariando normas Constitucionales y legales. Ahora bien, en el caso en estudio se denuncia la incorporación de una prueba ilícita, por cuanto, a criterio de la Defensa, en el juicio oral fueron llamados a declarar los agentes policiales Aduvin A.C. y Naveda Gregorio, quienes antes de prestar sus testimonios, solicitaron leer las actuaciones que habían realizado, lo que, en criterio de la Defensa, es atentatorio del derecho de defensa.

En tal sentido, debe distinguirse el medio de prueba del órgano de prueba, toda vez que el órgano de prueba está representado por la declaración testimonial de los funcionarios antes mencionados, quienes fueron incorporados al proceso a través de su ofrecimiento en el escrito acusatorio de la parte Fiscal y no el medio de prueba representado por las actas policiales donde constan las diligencias que dichos funcionarios realizaron en la fase preparatoria del proceso.

En este orden de ideas, R.D.S. (2004), en su Obra “Las Pruebas en el P.P.V.” señala que el concepto de medio probatorio tiene dos connotaciones: una que lo define como la actividad del investigador para obtener el convencimiento sobre determinados hechos y otra, donde se le tiene como el instrumento que sirve de vehículo para llevar ese convencimiento. Mientras que el órgano de prueba lo define como: “toda persona portadora o formadora de la información que sirve para establecer la veracidad o falsedad de los hechos del proceso: el testigo, el experto, el imputado, el policía”, entre otros.

Con base en estas consideraciones doctrinarias verifica esta Alzada que en el presente asunto no hubo incorporación de una prueba ilegal, ya que la representación fiscal ofreció las pruebas testimoniales en el capitulo IV del escrito acusatorio, consistentes en: declaración de los funcionarios AUXILIAR CABO SEGUNDO ADUVIN CHIRINOS y CABO 1/RO. G.N., adscritos a la Zona número 08 del Destacamento Policial número 80 de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, quienes constituyen órganos de prueba.

No obstante, la denuncia concreta de la Defensa estriba en que a los mencionados funcionarios se les permitió la lectura previa de las actuaciones o diligencias policiales que habían realizado, lo que, en su criterio, trasgrede lo preceptuado en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta disposición legal establece:

Después de juramentar e interrogar al experto o testigo sobre su identidad personal y las circunstancias generales para apreciar su informe o declaración., el Juez presidente le concederá la palabra para que indique lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba.

Al finalizar el relato, permitirá el interrogatorio directo…

Conforme se desprende de esta disposición legal, la misma no regula la situación planteada por el Defensor, en el sentido que, al permitírsele a los testigos promovidos leer las actas policiales al momento de su evacuación, se está transgrediendo la referida norma, menos aún cuando rige el principio previsto en la norma civil de que a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si y la intención del legislador, e igualmente el aforismo jurídico que consagra que donde el legislador no distingue no le es dado al intérprete distinguir, por lo que si el legislador en la norma comentada nada dijo respecto a la posibilidad de que el testigo, tratándose de un funcionario policial, le sea permitido leer previamente el acta policial que refleja el acto en que intervino, en caso de que se haya hecho, en modo alguno puede interpretarse como una trasgresión al ordenamiento legal y mucho menos al derecho de defensa, sobre todo si se tiene especial consideración en cuanto al tiempo trascurrido entre la fecha en que se produjeron los hechos que dieron lugar a la intervención policial, y cuya diligencia quedó asentada en acta, hasta el momento en que se desarrollo el debate oral y público, el cual excede de más de dos años, aunado al hecho de que los funcionarios policiales intervienen en múltiples procedimientos, lo que humanamente puede incidir en la necesidad de que se impongan previamente de las actas policiales en las que han intervenido.

En virtud de lo anterior, concluye esta Alzada que no es cierta la afirmación de la Defensa cuando expresa en el escrito recursorio que “la declaración de estos funcionarios fue incorporada al proceso de manera ilegítima”, por cuanto, como antes se estableció, la declaración testimonial de los funcionarios policiales fue incorporada cumpliendo con las formalidades establecidas en el texto adjetivo penal, es decir, mediante su ofrecimiento en el escrito de acusación fiscal, conforme a los establecido en el penúltimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 326. 5 ejusdem. En consecuencia se declara sin lugar este primer motivo de forma del recurso.

Primera denuncia de fondo, alega la Defensa con fundamento en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia por cuanto de la declaración de la victima rendida en el debate oral y público, manifestó en dos oportunidades no reconocer a la persona agraviante, aún cuando su defendido se encontraba presente en a sala y que no hubo testigos en la aprehensión, aún cuando los funcionarios policiales manifestaron que hubo varios testigos que habían declarado en el Comando Policial, lo que evidencia que los funcionarios policiales mintieron.

Argumentó, asimismo, que en la acreditación de los hechos el Juez de Juicio tomó en consideración la declaración de estos funcionarios y de la victima, quien no reconoció a su defendido como el autor de los hechos y sin embargo fue sentenciado, lo que en su criterio resulta ilógico, por cual solicitó la anulación de la sentencia y la celebración de un nuevo juicio oral y público.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

Del texto de la recurrida se extrae que el A Quo fundamentó la condena del acusado en los términos siguientes:

…En relación a ello, el funcionario Aduvin A.C., quien es uno de los funcionarios policiales aprehensores, expuso que ese día 25 de febrero de 2003, realizando labores de patrullaje en la calle Comercio con la calle Colombia, en las adyacencias de la Plaza del Obrero, visualizaron una multitud que gritaban que habían atracado a una señora y que vieron cuando un ciudadano que corría por la calle Colombia subió a una buseta de transporte público; que procedieron a indicarle al sujeto que bajara y después de haberle practicado una requisa personal, le incautaron en el interior de un koala, unas prendas, un arma de juguete y dinero en efectivo.

Por su parte, el Sargento G.N., quien es el funcionario policial que conducía la unidad policial, expuso que el hecho fue en la calle Comercio con calle C. deP.F., diagonal a la plaza del Obrero, que un grupo de personas les manifestaban que a una señora la habían atracado; que el presunto atracador se había metido en una buseta de transporte público, pero que el grupo de personas lo señalaron; que al acusado se le efectuó una inspección personal incautándole dinero en el bolsillo izquierdo de la camisa; que el acusado portaba un koala en el cual se encontró unas prendas y una pistola de juguete.

De la declaración de ambos funcionarios, se establece claramente que, la aprehensión del acusado E.R.V.F., se produjo en forma flagrante; toda vez que el mismo, siendo perseguido por el clamor público, se introdujo en una unidad (buseta) de transporte colectivo con la intención de huir, siendo frustrada dicha acción por la presencia de la comisión policial que en ese momento realizaba labores de patrullaje en las adyacencias del sitio donde se produjo el hecho, la cual procedió, previa alerta de las personas que perseguían al acusado, a efectuar su aprehensión.

Asimismo, ambos funcionarios manifestaron haber presenciado la requisa que le efectuó al acusado el Jefe de la Comisión, Inspector J.M.; siendo ambos contestes en señalar que al acusado se le incautó en el interior de un koala, prendas presumiblemente de oro y un arma de juguete, tipo pistola, así como dinero en efectivo.

Los hechos establecidos a través de los testimonios de los funcionarios aprehensores, guarda estrecha relación con lo expuesto por la ciudadana L.E.Z.O., victima en el presente caso, quien expuso en la sala de juicio, que ese día llegó al trabajo como a las 8:00 de la mañana; que en el momento que estaba abriendo la puerta del local donde ella trabaja, el cual esta ubicado frente a la Plaza J.L.C., conocida también como la Plaza del Obrero, llegó una persona por detrás y bajo amenaza de darle un tiro, le dijo que no cerrara la puerta, y amarrándole las manos con un mecate la despojó de sus prendas y dinero en efectivo.

Interrogada por las partes manifestó que la oficina donde ella trabaja está ubicada en la calle Sucre y avenida Bolívar, frente a la Plaza J.L.C., conocida también como “Plaza del Obrero”; que el acusado iba detrás de ella, y cuando estaba abriendo el negocio “Todo Salud” donde ella labora, llegó el acusado, le dijo que no cerrara la puerta y la despojó de sus pertenencias; que el hecho ocurrió a las 8:00 de la mañana; que el acusado la amenazó con darle un tiro, pero que ella no vio el arma; que le amarró las manos con un mecate amarillo; que en el momento que sucede el hecho había unos estudiantes en la plaza; que el acusado cargaba un koala; que el acusado atravesó la plaza y subió a un taxi, pero que los estudiantes se le atravesaron al taxi y fue cuando se bajo del taxi y corrió hacia la calle Colombia; que ella le gritó a la gente que estaba en la plaza de que la habían atracado; que después la policía llegó con el detenido al sitio donde ella estaba; que en ese momento los funcionarios le mostraron las prendas, las cuales reconoció.

Lo expuesto por la victima, prueba la comisión del hecho punible, y al concatenar su declaración con las deposiciones de los funcionarios actuantes, se establece que la autoría del hecho, recae en la persona del acusado E.R.V.F., toda vez que cuando se efectúa la aprehensión, los funcionarios Aduvin Chirinos y G.N., manifiestan haberse dirigido al sitio donde estaba la victima y le mostraron los objetos recuperados, manifestando la victima que las prendas incautadas al acusado eran de su propiedad, todo lo cual prueba, que fue el acusado E.R.V.F., la persona que la despojó de sus pertenecias (sic).

Del texto de la sentencia parcialmente trascrito no observa esta Corte de Apelaciones el vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia denunciado por el Defensor, ya que el A Quo no hizo mas que adminicular y comparar las declaraciones rendidas en sala durante la celebración del juicio por los funcionarios policiales ADUVIN A.C. y G.N. con las de la victima L.E.Z.O., para concluir que: “lo expuesto por la victima, prueba la comisión del hecho punible y al concatenar su declaración con las deposiciones de los funcionarios actuantes, se establece que la autoría del hecho, recae en la persona del acusado, toda vez que cuando se efectúa su aprehensión, ambos funcionarios manifiestan haberse dirigido al sitio donde estaba la victima y le mostraron los objetos recuperados, quien les manifestó que las prendas incautadas eran de su propiedad.”

Considera oportuno esta Alzada señalar que el vicio de ilogicidad de la sentencia se produce cuando no hay correspondencia entre el hecho que el Tribunal da por probado con el hecho imputado, o cuando el delito acusado no coincide con el hecho probado ni con el hecho sancionado y que P.S. (2002) en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” analiza como: “Cuando los hechos que se den por probados no se correspondan con los que hayan sido objeto del proceso o no haya correspondencia entre los primeros y el dispositivo del fallo, sin que el Tribunal ofrezca explicación de estas circunstancias en las sentencia.” Pág. 522.

Aunado a todo lo antes establecido observó esta Corte de Apelaciones que la recurrida fue mas allá en la motivación del fallo cuando analizó, no solamente la apreciación que dio a las testimoniales de los funcionarios ADUVIN A.C. y G.N., así como de la victima L.E.Z.O., sino que además la adminiculó con la declaración del acusado y con los argumentos expuestos por la Defensa al momento de tratar de enervar la pretensión fiscal y es así como se lee en la sentencia:

…El acusado E.R.V.F., declaró que ese día el se encontraba en la Plaza del Obrero, que allí funciona un sindicato de obreros y que él frecuenta esa plaza casi todas las mañanas, pero que ese día fue se embarcó en una camioneta para ir al mercado municipal y cuando la camioneta iba a dos cuadras, fue interceptada por una patrulla; que les ordenaron a todos que bajaran con las manos en la cabeza, pero como él no había hecho nada no salió corriendo; que el koala lo cargaba un agente.

De la declaración del acusado, se establece que él estaba en la Plaza del Obrero el día del hecho, y que además, abordó la unidad de transporte colectivo en donde fue aprehendido, siendo falso que no tuviera relación con los hechos que originaron su aprehensión; toda vez que su detención se produce a consecuencia de haber sido perseguido por el clamor público; destacándose la circunstancia de que los objetos robados fueron incautados en su poder, lo cual lo convierte en el perpetrador del hecho objeto de enjuiciamiento.

Sin embargo, la defensa expuso en el acto de conclusiones, que la victima no reconoció al acusado; que ella manifestó que el acusado abordó un taxi, pero que a su defendido lo habían aprehendido en una buseta; que los funcionarios mintieron cuando declararon que los testigos habían firmado el acta por cuanto no fue así; expuso finalmente que no hay suficientes pruebas para determinar la culpabilidad de su defendido.

En relación a ello, hay que destacar que la persecución y posterior aprehensión del acusado se originó en virtud del señalamiento que la victima hiciera a las personas que estaban en la Plaza del Obrero, cuando se produjo el hecho. Asimismo, la victima manifestó en Sala que el acusado portaba un koala, lo cual coincidió con lo incautado por los funcionarios policiales.

Adicionalmente, hay que destacar que las prendas incautadas al acusado en el interior del koala, fueron reconocidas por la victima como suyas, a escasos minutos de haberse efectuado el procedimiento policial; todo lo cual, despeja cualquier duda acerca de la responsabilidad del acusado en el hecho.

En cuanto a que la victima manifestó que el acusado abordara un vehículo frente a la Plaza del Obrero y su aprehensión se efectuara en una unidad de transporte colectivo (buseta); hay que señalar también, que la victima manifestó en sala, que ella observó cuando el acusado se bajo del vehículo y emprendió huida hacia la calle Colombia, pero que no observó el momento, ni el lugar donde se produjo la aprehensión; ello explica que la ciudadana L.E.Z.O., no precise el lugar donde fue aprehendido el acusado. Sin embargo, lo expuesto por ella en relación a que observó cuando el acusado huía hacia la calle Colombia, coincidió con lo expuesto por los funcionarios aprehensores; toda vez que la detención del acusado se efectuó en la calle Colombia.

Que los funcionarios mintieron cuando declararon que los testigos habían firmado el acta y no lo hicieron; el Tribunal observa que ciertamente los testigos, aún cuando se les tomó sus datos personales y se dejó constancia de ello en el acta policial, los mismos no fueron llamados a rendir declaración en cuanto a lo sucedido; sin embargo, ello no desvirtúa en forma alguna; el procedimiento policial efectuado; ya que como se estableció anteriormente, la aprehensión del hoy acusado, se produjo en forma flagrante.

Se incorporó al juicio como prueba documental, la Experticia de reconocimiento Legal Nro. 9700-175-DT-143, efectuada por los funcionarios Inspector A.S.S. y el Agente Superior (jubilado) R.H.B., ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la cual se estableció que los objetos incautados al acusado fueron: (01) Un fascímil de arma de fuego, tipo pistola, color negro, de la marca Sig Saber, Modelo P226, fabricada en Taiwan, de material sintético, la cual fue descrita por el Inspector A.S.S., manifestando éste que dicho fascímil posee características muy similares a un arma de fuego, por lo cual su exhibición puede infundir miedo o amenaza en una persona; señalando además, que se utiliza para expulsar balines y que dependiendo de la distancia que se accione, puede causar lesiones una persona.

Asimismo se practicó reconocimiento legal a un (01) bolso pequeño, tipo Koala, de color negro de la marca Gabol, confeccionado en material sintético del tipo Nylon, con un compartimiento en la parte anterior y dos cierres, con otro en la parte posterior.

En relación a las prendas incautadas, se estableció a través de dicha experticia, que se trata de una (01) prenda de metal amarillo del tipo esclava, con una placa fina en el centro y tres dijes de diferentes formas, con un peso de (4.3) gramos de 18 Kílates; una (01) prenda de metal amarillo del tipo pulsera con ocho (8) dijes de diferentes formas y tamaños, con un peso de (6.5) gramos de 18 Kílates; una (01) cadena con dos dijes, con peso total (6) gramos de 18 Kílates; un (01) anillo de granate con piedras, con un peso de (3) gramos de 18 Kílates; un (01) anillo con una piedra morada y blanca con un peso de 2.4 gramos de 18 Kílates; resultando un peso total de 22,2 gramos de oro de 18 Kílates.

Por otro lado, se incautó al acusado la cantidad de cuarenta y dos mil bolívares (Bs. 42.000,00) en efectivo, le cual resultó ser dinero auténtico y de legal circulación en el país.

De las pruebas antes analizadas, así como de los hechos establecidos, quedó demostrada de manera inobjetable, la responsabilidad del acusado E.R.V.F., en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana L.E.Z.O., en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya señalados.

Este texto de la sentencia muestra como el juzgador de instancia da respuesta a los argumentos de la Defensa en cuanto a que la victima no reconoció al acusado y que los funcionarios mintieron cuando declararon que los testigos habían firmado el acta, ya que consideró que con relación al acusado hubo una persecución y su posterior aprehensión en virtud del señalamiento que la victima hiciera en a las personas que estaban en la Plaza del Obrero cuando se produjo el hecho, determinando además el Tribunal que la victima manifestó en sala que el acusado portaba un koala, lo cual coincidió con lo incautado por los funcionarios policiales, y en lo atinente a que los funcionarios mintieron, el Tribunal dejó establecido que ciertamente a los testigos se les tomó sus datos personales, de lo cual se dejó constancia en acta policial, quienes no fueron llamados a rendir declaración en cuanto a lo sucedido porque ello no desvirtuaba en forma alguna el procedimiento policial efectuado, al considerar que la aprehensión del acusado se produjo en forma flagrante.

Esa apreciación del A Quo relativa a la aprehensión del acusado en delito flagrante concuerda con el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 2580 del 11 de diciembre del 2001, cuando al analizar al delito flagrante según la norma prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal estableció:

…De la misma surgen cuatro supuestos que definen el delito flagrante, siendo el primero aquel en que el delito “…se este cometiendo en el instante en que alguien lo verifica sensorialmente en forma inmediata…”; el segundo supuesto de delito flagrante se concretiza con la expresión “…acaba de cometerse…”; el tercero se produce ”…cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público…”; y el cuarto supuesto de delito flagrante “…cuando se sorprenda a un persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mimo lugar o cerca del lugar donde ocurrió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera, hagan presumir con fundamento, que él es el autor…”

Con base en lo antes expuesto, concluye esta Alzada que lo procedente es declarar sin lugar esta denuncia de fondo al no observarse el vicio denunciado de la ilogicidad manifiesta en la motivación del fallo. Así se decide.

Por último, en cuanto a la segunda denuncia de fondo, el Defensor manifestó que de conformidad con el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciaba la indebida aplicación del artículo 460 y la falta de aplicación del artículo 457, ambos del Código Penal, ya que el A Quo estimó acreditado que su defendido fue encontrado incurso en las previsiones del artículo 460 ejusdem, toda vez que para cometer el delito ató de mano a la victima, cuestión que fue manifestada por la agraviada en su declaración cuando declaró :”me amarró duro con un mecate amarillo”, cuya declaración fue valorada para dar los hechos como acreditados, sin embargo no se presentó la evidencia del mecate ni se realizó ningún reconocimiento a los fines de determinar si había marcas en las zonas del cuerpo donde supuestamente esta persona sufrió las amarras.

Por otra parte, el Defensor expuso que de la misma declaración de la victima, al ser interrogada sobre si su agresor portaba armamento, contestó literalmente “no, en la Comandancia es que me dicen que tenía”, por lo que consideró que en cuanto a las amenazas a la vida esta debe estar probada de manera indubitable, no pudiéndose probar con el solo dicho de la victima, sin ningún otro elemento de certeza y como quiera que en ninguna de las circunstancias, es decir, la amenaza a la vida, a mano armada o ataque a la libertada individual, en modo alguno se desprenden de las pruebas ventiladas en el debate, es por lo que denuncia la indebida aplicación del artículo 460 del Código Penal y la falta de aplicación del artículo 457 del texto procesal penal.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

Antes de analizar la situación planteada considera prudente esta Corte de Apelaciones establecer lo siguiente:

El texto de la recurrida en cuanto a la calificación jurídica dejó establecido lo siguiente:

…La representación fiscal calificó los hechos antes narrados dentro del tipo penal previsto en el artículo 460 del Código Penal, el cual prevé: “…cuando alguno de los delitos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales estuviere manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad personal…”

La ciudadana L.E.Z.O., en su condición de victima, interrogada por el representante fiscal respondió: ¿Con qué la amenazó? Respondió: “Llegando me dijo que me pegaba un tiro” ¿Puede detallar la manera como fue abordada por la persona que la despojó? Contestó: “me quitó lo que tenía, me amarró las manos duro…”

Aún cuando la victima expuso en sala, que no llegó a ver el arma al acusado, se evidencia que la acción se perpetró por medio de amenaza a la vida, ya que, tal y como se transcribió en el párrafo que antecede, el acusado amenazó a la ciudadana L.Z. con efectuarle un disparo, todo lo cual indica, por un simple razonamiento lógico, que el acusado portaba el fascímil de pistola cuando cometió el hecho; y así quedó establecido, en virtud de que el referido fascímil fue encontrado en su poder al momento de la aprehensión.

En relación a ello, cabe señalar el criterio reiterado por la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció en sentencia Nro. 1579 de fecha 30-11-2000 con ponencia del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, “No se trata de si esa arma es idónea o no para matar y así hacer efectiva la amenaza a la vida, sino si fue capaz de agobiar al extremo el ánimo de las victimas y de suprimir su posibilidad defensiva, con lo cual se violaría el derecho a la libertad personal y el derecho de propiedad”

No obstante, se observa asimismo, que el acusado le amarró las manos a la victima con un mecate, con lo cual redujo su resistencia y neutralizó las muchas o pocas posibilidades que tenía para proceder a la defensa de sus bienes, constituyendo este hecho un ataque directo a la libertad personal y a la propiedad.

Ahora bien, la figura delictiva, prevista en el artículo 460 del Código Penal, estructura un tipo alternativo que ofrece varias hipótesis, bastando la realización de cualquiera de ellas, en la vida real, para que el delito se repute integrado.

En el presente caso, se dan los supuestos de amenaza a la vida, a mano armada con un fascímil de pistola y el ataque a la libertad personal. De tal manera que dicha conducta encuadra dentro de las previsiones de la norma antes señalada.

En virtud de todas las consideraciones anteriores, se concluye que los hechos debatidos en el juicio oral y público, se subsumen dentro del tipo penal contenido en el artículo 460 de la norma sustantiva penal, que prevé el delito de Robo Agravado. Y así se decide.

(Negrillas, cursivas y subrayado de esta Corte)

Que las normas cuya indebida aplicación y falta de aplicación se denuncia, establecen:

Falta de aplicación:

Artículo 457. El que por medio de la violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con presidio de cuatro a ocho años.

Indebida aplicación

Artículo 460. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada …o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

Establecido lo anterior, en el presente caso se somete al conocimiento de esta Corte de Apelaciones la denuncia de falta de aplicación del artículo 457 del Código Penal y la indebida aplicación del artículo 460 eiusdem por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, al momento de condenar al procesado de autos por la comisión del delito de Robo Agravado.

En este sentido, constató esta Alzada que el Ad Quo estableció expresamente en la sentencia objeto del recurso que en el curso del juicio la víctima del delito declaró que el acusado la amenazó con darle un tiro pero que ella no le vio el arma, que le amarró las manos con un mecate amarillo, siéndole incautado un koala en el cual se encontró unas prendas y una pistola de juguete por parte de funcionarios policiales.

Siendo esto así conveniente es establecer ¿qué son las armas? en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir (Grisanti Aveledo; Manual de Derecho Penal, Parte Especial; Pág.628). Así mismo cuando el legislador tipifica el delito de robo en el artículo 457 del Código Penal emplea los términos violencias o amenazas, referidos estos términos a la violencia física y a la violencia psíquica o moral respectivamente dirigida a constreñir una persona.

Igualmente, el legislador en el artículo 460 eiusdem regula las agravantes del delito de robo, siendo ellas: cuando el hecho se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada; ente otras, interesando, a los fines del análisis que se hace, el supuesto del robo cometido por persona manifiestamente armada.

En este orden de ideas, partiendo de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, son armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención las escopetas de uno o mas cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres; los rifles de casería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre veintidós, o 5 milímetros en adelante; los bastones, pistolas, puñales, dagas y estoques y los cuchillos y machetes que no sean de uso domestico, industrial o agrícola.

En consecuencia, analizando el caso de autos, las pistolas de juguetes no tienen la naturaleza jurídica de armas, por lo que en el caso objeto de análisis el Tribunal de Juicio condenó al acusado E.R.V.F. por la comisión del delito de robo agravado, al considerar que los supuestos e amenaza a la vida, a mano armada con un fascímil de pistola y el ataque a la libertad personal quedaron comprobados en el debate oral y público, subsumiendo los hechos en el tipo penal previsto en el artículo 460 del Código Penal, lo que esta Alzada no comparte, ya que el referido artículo no solo regula la agravante referida al robo cometido con el uso de arma, sino que además previene la aplicación a la persona acusada, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas, situación respecto de la cual no hubo pronunciamiento.

Tomando en consideración que un arma de juguete, como la decomisada presuntamente al acusado, lo cual no quedó establecido con certeza, por cuanto la victima manifestó en el juicio oral que no le vio arma alguna al acusado, conforme se evidencia del acta de debate, tomándose en consideración que la recurrida dejó establecido que la victima sólo manifestó al Tribunal de Juicio que el acusado la amenazó con meterle un tiro y le amarró las manos con un mecate, lo que evidencia que sólo hubo violencia y amenazas contra la victima para obligarla a entregar los objetos (prendas y dinero) que portaba, al no haberse materializado la amenaza efectiva a la vida por el empleo de un arma de juguete, tal hipótesis debió subsumirse en el tipo penal previsto en el artículo 457 del Código Penal y no en el del artículo 460 eiusdem. Así se decide.

En el caso objeto de análisis vale traer la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que en sentencia del 24-11-2004, estableció:

El ROBO, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida.

En el ámbito subjetivo, es característica (Sic) de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena.

La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es puramente subjetiva, es decir basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo.

En nuestro sistema penal el tipo básico del delito de ROBO está previsto en el artículo 457 del Código Penal, el cual establece:

El que por medio de violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con presidio de cuatro a ocho años de presidio

Esta disposición legal hace referencia a violencias o amenazas de graves daños contra personas o cosas como medio para lograr el apoderamiento de una cosa mueble ajena.

Por su parte el artículo 460 del Código Penal, regula el tipo agravado del delito de ROBO:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas unas de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazas o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma

Dicho artículo estima como calificantes del delito de ROBO la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual. Esta norma supone el empleo de amenazas en grado superior al previsto en la ejecución de la figura tipo (robo genérico), prevista en el artículo 457 del Código Penal.

De estas circunstancias calificantes, la que ha generado más discusión en la doctrina es que el robo se cometa “por medio de amenazas a la vida, a mano armada”.

Como se había dicho, en el tipo objetivo del delito de ROBO, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente. De tal manera que la peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia, pudiéndose lograr la amenaza o intimidación con un arma de juguete. No obstante, en este caso no se puede aplicar la agravante prevista en el artículo 460 del Código Penal, “a mano armada”, puesto que ésta hace referencia al verdadero uso de armas en cuanto al peligro objetivo.

De tal manera que existirá amenaza a la vida cuando el arma que se utiliza para intimidar a la víctima y con ello lograr el objetivo perseguido que no es otro que apoderarse del bien ajeno, sea capaz de producir lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. Un arma de juguete, no es idóneo (por su naturaleza y destino) para producir una amenaza a la vida, para ponerla en riesgo, en cuanto a lesionarla o extinguirla. La peligrosidad objetiva del medio empleado, en cuanto sea capaz de lesionar o poner en peligro el bien jurídico de la vida, es lo que constituye una agravante del delito de ROBO. Por ello, la amenaza o intimidación con un arma de juguete, por carecer de peligro objetivo, no constituye la agravante de “por medio de amenazas a la vida, a mano armada”.

El uso de un arma que pone en riesgo la vida o la integridad física de la víctima, es lo que justifica la agravación del delito de ROBO y el correspondiente aumento de la pena. La intimidación que sufre la víctima con la utilización de un arma de juguete, creyéndola idónea y capaz de causarle una lesión o la muerte, ya está sancionada en el tipo de ROBO GENÉRICO.

En el caso concreto, el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estableció que “...el ciudadano JOFREN A.S.C., en fecha 25 de julio del año 2003, en horas de la tarde, y por medio de amenazas a la vida, portando un facsímil de arma de fuego, sometió al ciudadano J.M. TERÁN REY, logrando apoderarse de una cadena de metal de color amarillo de su propiedad, para luego proceder a huir, siendo posteriormente detenido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana..”.

El juzgador consideró que la intimidación de que fue objeto el ciudadano J.M. TERÁN REY, por parte del acusado JOFREN A.S.C., valiéndose éste de un arma de juguete (pistola), fue suficiente para determinar que aquél le hiciera entrega de sus bienes, calificando el delito como ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 460 del Código Penal. Incurrió el sentenciador en un error de derecho en la calificación del delito, pues como ya se dijo la intimidación con el arma de juguete que determinó al ciudadano J.M. TERÁN REY a permitir que el acusado se apoderara de sus bienes, está sancionada en el artículo 457 del Código Penal como ROBO GENÉRICO.

La infracción de los artículos 460 (indebida aplicación) y 457 (falta de aplicación) del Código Penal, por indebida y falta de aplicación, respectivamente, en la cual incurrió el sentenciador, da lugar a la nulidad de la pena impuesta al acusado JOFREN A.S.C., por el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 4 de noviembre de 2003. En consecuencia, procede esta Sala a corregir el referido vicio, lo cual hace en los términos siguientes:

El delito ROBO GENÉRICO, previsto en el artículo 457 del Código Penal tiene asignada una pena de presidio de cuatro (4) a doce (12) años, siendo su término medio a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 eiusdem, ocho (8) años, que es en definitiva la pena que ha de cumplir el acusado JOFREN A.S.C., por la comisión del mencionado delito. Así de declara.

En consecuencia, habiendo comprobado esta Corte de Apelaciones que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, aplicó indebidamente al acusado de autos la pena establecida en el artículo 460 del Código Penal, lo que materializó la falta de aplicación del artículo 457 eiusdem, lo procedente es declarar con lugar este motivo del recurso. Así se decide.

En virtud del pronunciamiento anterior y a tenor de lo establecido en el artículo 457 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal esta Corte de Apelaciones procede a dictar una decisión propia sobre el presente asunto, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas en la sentencia objeto del recurso, y que esta Alzada reprodujo en este fallo en cuanto a los hechos que quedaron acreditados por el A Quo, luego de haber apreciado las pruebas debatidas por las partes en el debate oral y público y como consecuencia de la inmediación, procediendo a rectificar este Tribunal Colegiado la calificación jurídica dada a los hechos y la pena impuesta y lo cual hace en los términos siguientes:

Esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley CONDENA al ciudadano E.R.V.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.566.764, soltero, de oficio albañil, residenciado en el Cardón, calle principal, casa sin número, por detrás del hotel Las Vegas, Punto Fijo Estado falcón, por la comisión del delito de Robo previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, cuya pena es de Cuatro a Ocho años de Presidio, en perjuicio de la ciudadana L.E.Z.O., cuyo término medio es la pena de SEIS AÑOS DE PRESIDIO, y por aplicación de la atenuante genérica prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal Venezolano, por la buena conducta predelictual al no presentar antecedentes penales, tal como lo estableció el Tribunal de primera instancia al folio 261 del texto de la sentencia recurrida, le impone la pena de CUATRO AÑOS DE PRESIDIO, la cual cumplirá en el establecimiento penitenciario que indique el Juez de Ejecución respectivo una vez firme la presente sentencia.

Así mismo se condena al acusado al pago de las costas procesales, conforme a lo dispuesto en los artículo 265 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal y a las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal.

Se fija provisionalmente como fecha de culminación de la presente condena el 25 de febrero de 2007, por cuanto el procesado estuvo detenido desde el día 25 de febrero de 2003 hasta el día 13 de abril de 2005, sin perjuicio del cómputo ordenado por los artículo 480 y 482 del Código Orgánico Procesal Penal, que realizará el Juez de Ejecución respectivo, una vez firme la presente sentencia.

Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 26 días del mes de Mayo de 2005.

Abg. G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

Abg. M.M.A.. R.M.

JUEZA TITULAR JUEZ TITULAR

Abg. A.M.P.

Secretaria

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

Abg. A.M.P.

Secretaria