Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 19 de Enero de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 19 de Enero de 2006

195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2005-000159

ASUNTO : IP01-R-2005-000159

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ha ingresado a esta Sala recurso de revisión, interpuesto por el Abogado R.A.N., en su condición de Defensor Público Penal del ciudadano J.A.A.H., de nacionalidad extranjera, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° E-386.118, actualmente cumpliendo condena en el Internado Judicial del estado Táchira, de la pena impuesta en sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que lo condenó a sufrir la pena de DIEZ AÑOS Y UN MES DIECISIETE DÍAS Y OCHO HORAS DE PRISIÓN por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y USO DE DOCUMENTO FALSO, tipificados en los artículos 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y del Código Penal y 327 ordinal 3° del Código Penal, en concordancia con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal por el procedimiento por Admisión de los Hechos.

En fecha 15 de diciembre de 2005 se recibió y dio entrada a las actuaciones, designándose Ponente y declarándose admisible el recurso en fecha 16 de diciembre de 2005.

Celebrada la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la comparecencia de la Abogada S.B., en su condición de Defensora Pública Penal del ciudadano ARÉVALO HERRERA J.A., quien ratificó en todas sus partes la solicitud de revisión interpuesta por el Defensor Público Penal, Abg. R.A.N.. Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REVISIÓN

Explanó el solicitante en su escrito que en fecha 12 de agosto del año 2002, su defendido fue detenido por Funcionarios de la Guardia Nacional destacados en el Aeropuerto Internacional Josefa Camejo… de cuya acta de detención… destaca básicamente lo siguiente: “… el funcionario de la Oficina de Inmigración, ciudadano Ceballos Argenis, hizo un llamado al Guardia Nacional J.L.F.V., a los fines de que verificara el pasaporte de un pasajero que se disponía a abordar el vuelo 3R204, con destino a la isla de Aruba… el efectivo Militar se acercó al pasajero A.H.J., observando que el ciudadano daba muestras de aspecto sudoroso, nervioso, en estado de angustia… el Guardia Nacional le formuló algunas preguntas a lo cual… el identificado ciudadano respondió de forma contradictoria, manifestando al final que transportaba dentro de su cuerpo sustancias ilícitas… comunicándose el Comandante del puesto con el Fiscal Décimo tercero del Ministerio Público… posteriormente el ciudadano… fue conducido hasta el Hospital Dr. Rafael calles Sierra evacuando según secuencia… arrojando la cantidad de 70 envoltorios…

Argumentó el solicitante que en el expediente se evidencia la práctica de experticia en presencia de las partes a la sustancia evacuada por el penado, de donde se desprendió… tomando las sustancias incautadas, las cuales se encuentran en una bolsa de material sintético de color negro, el cual presenta un precinto con el número 548958, contentiva de setenta porciones de una sustancia compacta de color blanco… con un peso total de 835 gramos… de un alcaloide conocido como cocaína en forma de clorhidrato…

Expresó que en fecha 1° de noviembre de 2002 se realizó la Audiencia Preliminar en el presente asunto, ratificando el Fiscal la acusación y cuya calificación jurídica dada a los hechos fue la establecida en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acusando a su defendido específicamente por la comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, además del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, siendo que al momento de ser impuesto el acusado de las alternativas a la prosecución del proceso se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, por lo cual el tribunal Primero de Control de impuso la pena de DIEZ AÑOS UN MES Y DIECISIETE DÍAS DE PRISIÓN por la comisión de ambos delitos.

Señaló que el primer hecho atribuidos por el Ministerio Público a su defendido fue transportar dentro de su cuerpo sustancias ilícitas y para ello la referida norma consagraba una pena de diez a veinte años de prisión.

Peticionó: Por cuanto se publicó en la gaceta oficial N° 38.287 la reforma a la Ley Orgánica sobre sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, la cual trae consigo una pena más benigna para la conducta delictual asumida por su defendido, cuya pena actualmente está establecida entre CUATRO A SEIS AÑOS DE PRISIÓN, conforme a lo establecido en el penúltimo aparte del artículo 31 de la ley Orgánica contra el tráfico y Consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual comporta dos hipótesis: “Si fuere un distribuidor de una cantidad menos a las previstas o de aquellos que transportan las sustancias dentro de su cuerpo”; en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el ordinal 6° del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la revisión de la pena impuesta a su defendido.

DE LA SENTENCIA CUYA REVISIÓN SE SOLICITA

Consta de las actuaciones copia certificada de la sentencia condenatoria objeto de revisión, dictada por el juzgado primero de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual se condenó al ciudadano J.A.A.H. en los términos siguientes:

… Con fundamento en lo establecido en los artículos 330, numeral 6° y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal CONDENA al expresado acusado J.A.A.H., de nacionalidad colombiana, natural de Bogotá, nacido el 21-12-62, soltero, de profesión u oficio constructor, titular de la Cédula de Identidad N° 386.118… por la comisión de los delitos de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS… Y USO DE PASAPORTE FALSO… a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS UN (01) MES DIECISIETE (17) DÍAS Y OCHO (08) HORAS DE PRISIÓN… así como la penas accesorias de ley contenidas en el artículo 13 del Código Penal, en razón de la admisión de los respectivos hechos imputados…

CONSIRACIONES PARA DECIDIR

Conforme se estableció anteriormente, el Defensor Público Penal R.A.N., en su escrito y, en la audiencia oral, la Abogada S.B., solicitaron ante esta instancia la revisión de la sentencia condenatoria impuesta a su defendido por el procedimiento por admisión de los hechos, en fecha 01-11-2002, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y USO DE DOCUMENTO FALSO, en virtud de la entrada en vigencia de una nueva Ley de Drogas que rebaja sustancialmente la pena en tales delitos.

En tal sentido, consagra el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “…Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.

Por su parte, el artículo 47º numeral 6° establece:

Procedencia. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes:

1º. …omissis;

2º. …omissis;

3º. …omissis;

4º. …omissis;

5º. …omissis;

6º. Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida.

En el caso de autos se plantea un problema de sucesión de leyes, por lo cual es oportuno señalar que la retroactividad de una ley consiste, en dar efectos reguladores a una norma jurídica sobre hechos, actos, o situaciones producidas con antelación al momento en que entra en vigor, por lo que la no retroactividad legal se ha consagrado en el artículo 24 constitucional como obligación estatal, consistente en que toda autoridad del Estado está impedida para aplicar una ley retroactivamente en perjuicio de persona alguna y que sólo procederá en materia penal cuando favorezca al reo o a la rea.

En este orden de ideas, la derogada Ley regulaba el delito de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en múltiples modalidades o acogiendo multiplicidad de verbos rectores, con lo cual bastaba la subsunción del hecho en uno de ellos para la aplicación de la pena prevista a los mismos, la cual estaba comprendida entre diez y veinte años de prisión.

Con la promulgación de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se plantea una reducción considerable de las penas previstas para el Tráfico ilícito de dichas sustancias, al establecer el artículo 31:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozaran de beneficios procesales.”.

Conforme a lo antes expuesto, en lo atinente a la comparación que se hace de ambas leyes en cuanto a la regulación que realizan sobre el delito de tráfico, se concluye que en atención al principio de favor libertatis, la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas resulta ser más favorable, razón por la cual y, en atención a ello, procederá esta Corte a revisar la pena impuesta al penado de autos. Así se decide.

En el presente caso el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, dejó establecido que el hecho punible por el cual se condenó al penado J.A.A.H. lo fue el delito de Tráfico Ilícito en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asentando de manera específica en el particular Cuarto de la sentencia que el peso de la sustancia decomisada arrojaba un total de ochocientos treinta y cinco gramos de cocaína en forma de clorhidrato, hecho que subsumió y juzgó con arreglo a lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República en fecha 30 de septiembre de 1993 y por la comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, tipificado en el artículo 327 ordinal 3° del Código Penal, condenándolo a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS, UN MES, DIECISIETE DÍAS Y OCHO HORAS de prisión, y a las penas accesorias reguladas en el artículo 13 eiusdem, con base al procedimiento por admisión de los hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, se observa en el caso de autos que, si bien la nueva ley establece penas más benignas que la ley derogada, se plantea una situación que amerita un riguroso análisis, toda vez que la nueva norma prevista en el artículo 31 establece, por una parte un límite en las cantidades de sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, que deben ser consideradas por el juzgador al momento de sentenciar y, por la otra, la consideración del transporte de dichas sustancias por vía intraorgánica, tal cual como acontece en el presente caso, al serle incautada la sustancia al penado en 70 porciones de dediles que transportaba dentro de su cuerpo, con un peso de 835 gramos de cocaína, lo que verificó esta Corte de Apelaciones de la copia certificada del escrito de acusación formulado por el Ministerio Público contra el entonces procesado, supuestos éstos que acarrean consecuencias distintas, en lo concerniente a la pena que haya de imponerse y ello se deduce de lo siguiente:

… Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…

La regulación anterior plantea una interrogante y es la siguiente: ¿Esas circunstancias (del peso y transportarla dentro del cuerpo) deben interpretarse de manera concurrente, como sí lo hace para el caso de los distribuidores, o de manera excluyente? Obsérvese que para el supuesto del distribuidor de las cantidades menores a las previstas, procederá la aplicación de la pena de cuatro a seis años de prisión, lo que, por argumento al contrario significa que, en caso de serle incautada al distribuidor una cantidad superior a la contemplada, quedará subsumida dicha conducta en el supuesto previsto en el encabezamiento de la norma, cuya pena es de ocho a diez años; entonces, ¿cómo interpretar el supuesto previsto para los que la transporten dentro de su cuerpo?

Antes tales interrogantes y no obstante haber establecido el criterio mayoritario de esta Corte de Apelaciones que en casos como el estudiado debía tomarse en consideración y, por ende, prevalecer a los efectos del cálculo de la pena, el peso de la sustancia incautada, criterio que en este momento se procede a revisar, al elevar consultas con conocidos estudiosos del Derecho, entre ellos el Dr. J.L. TAMAYO RODRÍGUEZ, Docente de la Universidad Central de Venezuela; el Dr. J.F.C., Decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valle del Momboy del Estado Trujillo, y de Obras Jurídicas Penales, donde prevalece el criterio de excluir las cantidades, peso y tipo de sustancias ilícitas para el caso de las personas que las transporten dentro del cuerpo, por la especial protección que hace el legislador a estas personas, quienes arriesgan su vida en este tipo de actividad y conducta. En consecuencia, concluye este Tribunal Colegiado que para la interpretación de este supuesto del “transporte de la sustancia dentro del cuerpo” debe tomarse en consideración únicamente esta circunstancia, a los fines de subsumir el hecho en los supuestos establecidos en la norma objeto de análisis. Así se decide.

Este criterio se adopta, tomando en consideración las modernas tendencias del derecho penal, que abogan por la evolución en normas más benignas y en la despenalización de algunos delitos mayores; así como nuestra Carta Magna, que establece en su artículo 19 la progresividad de los derechos humanos, de modo que una disposición penal que prevé una sanción privativa de la libertad no debería imponer penas más gravosas que la anterior.

En suma de los antes expuesto y en el caso objeto de estudio, en razón de que la sustancia ilícita decomisada al condenado era portada dentro del cuerpo del mismo, esto es, de manera intraorgánica, el hecho juzgado se subsume en el cuarto aparte del artículo 31 de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que establece:

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…

En consecuencia la pena principal que ha de cumplir el penado será la de CUATRO (04) años UN (01) MES Y DIECISIETE DÍAS CON OCHO HORAS DE PRISIÓN, ello en virtud de lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone a los Jueces el deber de no aplicar una pena menor al límite mínimo establecido en la Ley para el delito de drogas por el cual se condena y aplicando el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el mismo sentido. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma por cuanto antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, corrige la pena principal de DIEZ (10) AÑOS UN (O1) MES, DIECISIETE DÍAS Y OCHO HORAS DE PRISIÓN que le fuere impuesta al penado J.A.A.H., en sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, de fecha 01-11-2002, por la comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 34 de Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 327.3 del Código Penal, POR LA DE CUATRO (04) AÑOS UN (O1) MES, DIECISIETE DÍAS Y OCHO HORAS DE PRISIÓN en virtud de la revisión efectuada con arreglo a la previsto en los artículos 470 y 475 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 31 de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones en su oportunidad lega al Juzgado de Primera Instancia de Ejecución a los fines del cómputo de la pena.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en S.A. deC. a los 19 días del mes de Enero del año dos mil Seis. AÑOS: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

Juez de Apelación Presidente

G.Z.O.R.

PONENTE

El Juez Suplente de Apelación, El Juez Titular de Apelación,

ZENLLY URDANETA G. R.A. MONTES

La Secretaria.

A.M.P..

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretaria.