Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 4 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 04 de Mayo de 2011.

201° y 152°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 2594

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ROQUE MORA GIL, en su carácter de Apoderado Judicial de la víctima Inversiones Textiles 1147 C.A., el cual fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del fallo proferido en fecha 03 de Febrero de 2011, por la Juez Trigésima Tercera (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el Archivo de las actuaciones, seguidas en contra del ciudadano RIMOND L.N., así como, el cese inmediato de las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: RIMOND L.N..

DEFENSOR PRIVADO: Abg. L.M.N..

VICTIMA: INVERSIONES TEXTILES 1147 C.A.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA VÍCTIMA: Abg. ROQUE MORA GIL

DELITO: CONTRA LA PROPIEDAD.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 25 de Marzo de 2011, fueron recibidas en esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, designándose como ponente a la Dra. S.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 29 de Marzo de 2011, fueron solicitadas las actuaciones originales al Juzgado A quo, de conformidad a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto eran necesarias para esta Sala, a los fines de resolver el recurso planteado, siendo recibidas el día 31 del mismo mes y año.

La admisión del recurso se produjo el día cinco (05) de Abril del año en curso, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia:

I

RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 03 del presente expediente, cursa el escrito de apelación interpuesto por el Abogado ROQUE MORA GIL, en su carácter de Apoderado Judicial de la víctima Inversiones Textiles 1147 C.A., el cual fundamentan conforme al artículo 447 ordinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del fallo proferido en fecha 03 de Febrero de 2011, por la Juez Trigésima Tercera (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el Archivo de las actuaciones, seguidas en contra del ciudadano RIMOND L.N., así como, el cese inmediato de las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas; en los siguientes términos:

…FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS Y SECUELA PROCESAL:

En fecha 23 de Octubre del 2.009, el Juez Cuarenta de Control del área Metropolitana de Caracas, fundamento la decisión de libertad del imputado en los siguientes términos…sin embargo hay una experticia que dice que no se atribuye responsabilidad al imputado…Cuando en autos no figuraba ninguna experticia, pues la misma fue emitida un mes después específicamente en fecha 25 de Noviembre del 2.009, según oficios números 9700-030-4170 Y 9700-043-0633 con la siguiente conclusión: NO SE EVIDENCIARON CARACTERÍSTICAS DE INDIVIDUALIZACIÓN ESCRITURAL (COMO SE PUEDE OBSERVAR EL JUEZ DE CONTROL YA TENIA CONOCIMIENTO SOBRE EL RESULTADO DE LA EXPERTICIA ANTES DE SU EVACUACIÓN). Seguidamente en fecha 17 de marzo del 2.010, según oficio 9700-030 se efectúa una segunda experticia emitida por el mismo órgano de investigación penal, la cual arrojo un resultado totalmente distinto al primero, cuando concluyo…Las escrituras manuscritas y la firma de emisión de clase legible, presentes en el cheque del banco consolidado signado con el numero 272, calificado como dubitado, no han sido realizadas por la ciudadana GONZALEZ DE ORTlZ A.C.. Ha sido realizadas por la ciudadana INIRIDA BITCHA TCHI DELGADO las siguientes: las escrituras manuscritas alusivas a INVERSIONES TEXTILES 1147a c.a presentes en el anverso del cheque del banco consolidado, signado con el numero 272 calificado como dubitado. Las escrituras manuscritas alusivas a DEPOSITAR ÚNICAMENTE EN LA CUENTA 08-3954-3 DE INVERSIONES TEXTILES 1147a CA EN EL ISRAEL DISCOUNT BANK OF NEW YORK, presentes en el reverso del cheque del banco consolidado, signado con el numero 272 calificado como debitado…A continuación en fecha 9 de Julio del 2.011 el tribunal 33 de control de esta circunscripción judicial, ordeno la práctica de una tercera y última experticia a practicarse en los laboratorios de la guardia nacional la cual fue evacuada en fecha 8 de Septiembre del 2.011 con las siguientes conclusiones… las palabras July-5-2009 por un monto de: 107.000 $ Pay To The orden Of: INVERSIONES TEXTILES 1147a C.A y la firma han sido producidas por A.C.G. BECERRA…(TITULAR DE LA CHEQUERA Y SOCIA DEL IMPUTADO EN LA COMPAÑÍA MEGATELA TEXTIL C.A). Seguidamente visto que la representación fiscal se negaba a presentar el acto conclusivo, se acciono ante el tribunal 33 de control del área Metropolitana de Caracas a objeto de que fijara oportunidad para la presentación del acto conclusivo, ordenándose como fecha tope el 2 de Febrero del 2.011; No obstante por vulnerar el debido proceso la representación fiscal fue recusada en fecha 15 de Enero del 2.011 Retirándosele de la investigación conociendo seguidamente de la misma la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico del área Metropolitana de Caracas, el cual para la fecha 2 de Febrero del 2.011 se encontraba estudiando el citado expediente, motivo por lo cual el fiscal del Ministerio Publico asignado a la investigación no solicito la prorroga de ley, ni presento el acto conclusivo. En la decisión aquí recurrida se sacrifico la justicia al vulnerarse el contenido del artículo 257 de nuestra carta magna, ya que existiendo una tercera experticia ordenada por un tribunal ante la negativa de la fiscalía a evacuarla, donde se establece una directa y clara la responsabilidad de la socia del imputado en los hechos, el juez control procede a suspender la medida sustitutivas de libertad y ordenar el archivo del expediente causando así un gravamen irreparable a la victima; El auto aquí recurrido señala como fecha de su emisión el 3 de Febrero del 2.011, no obstante este exponente acudió ante el referido tribunal 33 de control del área metropolitana de caracas en fecha 7 de Febrero del 2.011, donde se le informo que el tribunal no había emitido decisión para esa fecha, motivo por lo cual consigno el escrito de oposición de ley, para extrañamente aparecer ahora esta decisión de fecha 3 de febrero del 2.011, sin analizarse o darle valor alguno al escrito de oposición presentado en su oportunidad de ley, Visto todos estos hechos y motivado a que el procesado RIMOND L.N. fue imputado por la comisión del delito de estafa; Observando que el delito de estafa imputado fue consumado mediante un cheque en dólares por más de 106.000 (Ciento. seis mil) dólares vulnerando los dispositivos 5 Y 9 de la Ley Contra los ilícitos cambiarios; Visto que la experticia ordenada por el tribunal 33 de control arrojo como resultado la autoría en la emisión del cheque por parte de la ciudadana A.C.G.B. socia del imputado en la compañía megatela textil c.a, configurando este hecho la asociación para delinquir debidamente establecida en el dispositivo 286 del código penal vigente; Observado que la presente causa se encuentra sustanciada por la comisión tres delitos conexos como lo son Estafa, ilícitos cambiarios y Agavillamiento; Pido en nombre y representación de mi cliente se declare con lugar la presente apelación negándose la solicitud de archivo de actuaciones y cese de las medidas- cautelares sustitutivas de libertad presentada por la defensa del imputado, todo ello de conformidad con los artículos: 1, 13, 19, 70 ordinales 2 y 5, 64, 118, 120, 282, 531 Y 313 último párrafo del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 1, 2, 3, 7, 25, 26, 49, 51, 257 Y 334 de la Constitución Nacional.

(Omissis)

PETITORIO.

Visto que la decisión apelada a causando un gravamen irreparable debido a haberse ordenado el cese de todas las medidas cautelares sustitutivas impuestas al imputado, siendo el imputado originario de un pais extranjero (lRANI) con sus intereses y negocios fuera de la Republica, con alta capacidad económica y facilidades para abandonar el territorio nacional evitando la aplicación de la justicia, solicito a esta honorable corte sea… declarado con lugar el presente recurso de apelación…

(Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados de la Representación del Ministerio Público).

II

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

A los folio 106 al 111 del presente cuaderno de incidencias, cursa escrito de contestación suscrito por el Abogado L.M.N., actuando en su carácter de defensor del ciudadano RIMOND L.N.; quien contesta a la apelación planteada, en lo términos siguientes:

…BREVE PERFORMANCE DEL CASO.

Ciudadano Magistrados, mi representado acudió a la División Contra la Delincuencia Organizada del C.I.C.P.C; pues fue citado para el día jueves 16 de octubre de 2.009, a los fines declarara sobre una denuncia incoada contra su persona por los ciudadanos G.R.A.B. y I.B.D. actuando con su condición de gerentes generales de la sociedad Mercantil INVERSIONES TEXTILES 1147 A, C.A, dicha denuncia data del 24 de septiembre de 2.009, desde esa fecha la viene conociendo e investigando la Fiscalía Cuadragésima sexta (46) del Ministerio Público, tal como consta de expediente signado por esa Fiscalía con el N. F46-0552-09; quien en uso de sus atribuciones y facultades investigativas comisiona a esa división para que practicara esa actuación y otras. Pero es el caso, que los funcionarios después de tomarle muestras de escrituras y reseñarlo, procedieron y lo detuvieron, alegando que había emitido en fecha 05 de julio de 2.009, un cheque por la cantidad de CIENTO SIETE MIL DOLARES AMERICANOS ($107.000,00), contra el Banco Consolidado New York, a favor de INVERSIONES TEXTIL 114 7ª, C.A, el cual resulto cuenta cancelada.

Así las cosas, ciudadanos magistrados, en fecha 23 de octubre de 2.009, es presentado para ser oído, por la ciudadana fiscal Auxiliar (62) del Ministerio Público, por ante el Tribunal (40) de Control de Caracas; en dicha audiencia, la ciudadana fiscal del Ministerio Público, solicita se lleve el caso por la vía del procedimiento ordinario, precalifica el hecho como estafa y pide se le imponga al aprehendido una medida sustitutiva de libertad, conforme al artículo 256, ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es un hecho que no esta prescrito. En ese mismo acto, hace uso de su derecho mi representado RIMOND L.N., quien expone: ... "de hace varios años tengo relaciones con ellos con muchísimos millones de bolívares, pague, he pedido crédito, en diciembre le hice una compra pero no es el monto que aparece allí, me extraña lo que esta pasando le iba a pagar en bolívares le entregue un cheque por 300 millones de bolívares y me lo devolvió y me dijo devuelve el dinero completo ... respecto al cheque en dólares, señor juez lo juro, lo prometo, no tengo nada que ver con eso, en cuanto a la deuda le he dicho para pagar en partes y no lo han permitido, quieren el dinero completo, ... jamás en vida he estado detenido, lo que pase ayer en los calabozos no se lo deseo a nadie ... no soy estafador es una deuda comercial." posteriormente, la defensa alego lo siguiente: En primer lugar, que se trataba de una detención ilegal, pues vulnera lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, ya que el ciudadano RIMOND L.N., acudió al C.LC.P.C; al ser citado para declarar en una investigación que adelanta la Fiscalía 46 del Ministerio Público, incoada por el ciudadano G.A.. En segundo lugar, de las actuaciones que presenta el Ministerio Público, se evidencia de la experticia de muestras de escritura se observa que el ciudadano RAIMOND L.N., no realizo el cheque, ni lo firmó y tampoco pertenece a el, esta evidencia consta en el expediente fiscal. Y tercero, no existe otra evidencia incriminatoria en su contra, por argumento en contrario existen las facturas y declaraciones que prueban la existencia de una relación de carácter mercantil y comercial, en la cual mi defendido a cumplido con su acreencia. Con base, a lo anteriormente expuesto, solicitamos del Tribunal, anulara la detención flagrante del ciudadano RIMOND L.N., pues es violatoria del debido proceso y de garantías de rango constitucional y procesal, decretara su libertad sin restricciones en vista no existen elementos de convicción en su contra y estos hechos se encontraba sometido a una investigación que adelanta la Fiscalía 46 del Ministerio Público, los cuales a criterio de la defensa son de carácter mercantil y no revisten carácter penal.

Siendo así las cosas, ciudadanos Magistrados, el ciudadano juez A qua, culminada la exposición de todas las partes, con excepción de la victima, quien no hizo acto de presencia ni personal ni a través de apoderado judicial, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Hay una privación ilegitima de libertad, por cuanto no hay flagrancia, y existe una violación del artículo 44 ordinal 1 de la Constitución, sin embargo hay una experticia que dice que no le atribuye responsabilidad al imputado, existe una denuncia, pero no hay orden judicial, se viola 244 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien el Ministerio Público tiene la posibilidad de pedir una orden de aprehensión o citarlo para imputarlo, pero no practicar una aprehensión de esta manera, no puedo avalar esta aprehensión, lo que acarrea es la libertad inmediata y sin restricciones de conformidad a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: La investigación ha de seguir por la vía del procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se admite la precalificación fiscal por el delito de estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. CUARTO: Se acuerda remitir las actuaciones a la fiscalía 46 del Ministerio Público. Ciudadano Magistrados, de los pronunciamientos dictados por el Tribunal A qua, la victima apela únicamente el relacionado al primero, exclusivamente al hecho de otorgar la Libertad sin restricciones del ciudadano RlMOND L.N., pues en su criterio debe dictarse una medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra ese recurso de apelación, la defensa se opuso a que el mismo fuere admitido, y fundamento su posición en las siguientes observaciones:

OBSERVACIONES AL PRESENTE

RECURSO DE APELACION

Ciudadano Magistrados, los recurrentes fundamentan su accionar en contra de la decisión dictada por el Tribunal A qua, en lo dispuesto en los ordinales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto por el artículo 120 ordinal 7, también del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, me permito realizarle a tal fundamentación las siguientes observaciones; comenzando con lo dispuesto por el artículo 120 ordinal 7 del Código Orgánico procesal Penal, que trata de los derechos de la victima y el ordinal citado como base o derecho de la victima vulnerado dice textualmente lo siguiente: Ser oído por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente…

Ciudadanos Magistrados, la decisión dictada por el tribunal A qua, en nada toca eso postulados contemplados en el ordinal 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, ni se sobreseyó la causa, ni hubo un pronunciamiento que puso término al proceso o lo suspendió condicionalmente, por argumento en contrario, el caso fue remitido a la fiscalía 46 del Ministerio Público a los fines continuara con la investigación, desde luego cumpliendo con las garantías constitucionales y procesales que asisten a todas las partes acreditadas en el expediente.

Así mismo, con relación a los fundamentos esgrimidos por los recurrentes, para impugnar la decisión del Tribunal A qua, es decir, los ordinales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, observamos lo siguiente: Esta norma trata sobre las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, y los ordinales 4 y 5, dicen lo siguiente: Ordinal 4: Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. Y ordinal 5: Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

Como podrán observar, ciudadanos Magistrados, ningunas de estos ordinales son aplicables como fundamento para ejercer un recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal A quo, pues tal como ya lo hemos mencionado, la decisión tomada por el ciudadano Juez Cuadragésimo Penal en Funciones de Control, no decretó una medida privativa de libertad, ni tampoco una sustitutiva; en el caso que nos ocupa decreto en audiencia de presentación para oír al detenido en flagrancia, una libertad sin restricciones, pues no existía la detención en flagrancia. Con relación al ordinal 5, no se causo un gravamen irreparable en este caso a la victima, pues la detención no constituye el único objetivo del proceso penal, pues para llegar hasta la sanción penal, hay que trajinar todas las etapas del proceso penal, y en el caso, que nos ocupa, el mismo se encuentra en la etapa inicial de investigación y la decisión tomada por el juez recurrido, no le puso término o condición suspensiva.

Pero estos argumentos no fueron escuchados por la corte de apelación, sala 9, y con fecha 22 de enero de 2.010, declaro parcialmente con lugar el recurso de apelación; decretó la nulidad absoluta del ACTA DE FLAGRANCIA de fecha 22 de octubre de 2.009 y de las actuaciones originales; decreta medida cautelar Sustitutiva de Libertad a REIMOND LEYI NASSIMI, sometido a un régimen de presentación cada cinco (5) días ante el Tribunal y prohibición de salida del País.

Posteriormente a esta decisión, en vista que la sala 9 de la Corte de Apelación, anulo todas las actuaciones, en especial la experticia practicada por el C.LC.P.C. en fecha 25 de noviembre de 2.009; la fiscalía 46 del Ministerio Público, continuando con la investigación, en fecha 17 de marzo de 2.010, según oficio 9700-030, se efectúa nueva experticia por el mismo órgano de investigación penal, la cual arrojó un resultado parecido al primero de que mi representado RAIMOND LE VI NASSIMI, no realizo, ni suscribió dicho cheque; por argumento en contrario aparece la ciudadana INIRIDA BIRCHATCHI DELGADO, supuesta víctima como la persona que realizo el anverso y reverso del cheque de la escritura INVERSIONES TEXTILES 1147 A,C.A. Posteriormente, a esta experticia, y por cuanto las supuestas víctimas no obtuvieron lo que pretendían, incriminar al ciudadano RAIMOND L.N., solicitaron al Ministerio Público una nueva experticia, que la practicara La Guardia Nacional, dicha solicitud fue negada por la fiscal 46 del Ministerio Publico. Procediendo la representación de las victimas a activar lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 09 de agosto de 2.010, se realiza la audiencia y el Tribunal acuerda se realice nueva experticia, la cual arrojó como resultado entre otros, que mi defendido RAIMOND L.N., imputado por el delito de estafa, no realizó ni firmo el cheque objeto de investigación, por lo que ya no había dudas del acto conclusivo fiscal.

Mas sin embargo, ciudadanos magistrados, producto de la recusación que realiza el representante legal de las víctimas de la fiscal 46 del Ministerio Público, la causa se paraliza y es remitida a la Fiscalía 48 del Ministerio Público, quien es la que impulsa la realización de la tercera experticia efectuada por la Guardia Nacional, posteriormente, en fecha 17 de noviembre de 2.010, el representante legal de las victimas solicita al Tribunal 33 de Control, se fije audiencia de conformidad al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines se le fije el plazo al Ministerio Público para que dicte su acto conclusivo; siendo el caso, que en fecha 17 de diciembre de 2.010 se realizó dicha audiencia del 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Tribunal previo acuerdo entre las partes fija el lapso de sesenta (60) días, es decir que el Ministerio Público tenia oportunidad de presentar su acto conclusivo hasta el día 02 de febrero de 2.011.

Así las cosas, declararon sin lugar la recusación y es nuevamente remitido el expediente a la fiscalía 46 del Ministerio Público, quien estando en conocimiento de las actuaciones, pues las viene manejando desde el día 30 de septiembre de 2.009, no presentó los actos conclusivos; por lo que en cumplimiento a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 03 de febrero de 2.011, la defensa del ciudadano ~A.IMOND L.N., solicito al Tribunal Trigésimo Tercero (33) de Control del Área Metropolitana de Caracas, procediera y decretara EL ARCHIVO JUDICIAL de las actuaciones, al tiempo que se procediera a levantar todas las medidas que existan en contra del ciudadano RAIMOND L.N.; cuestión que se materializo en fecha 03 de febrero de 2.011, mediante fundada decisión.

PETITORIO

Ciudadanos magistrados, tal como consta de la narración de los hechos señalados, nos encontramos en presencia de una decisión plenamente ajustada en derecho, pues tanto la víctima como su representante legal realizaron lo necesario y no pudieron probar que el ciudadano REIMOND L.N., los estafo como pretendieron probar, además no pueden alegar como pretenden que el Ministerio Público no los apoyo, puesto, que esta investigación se inicio con una denuncia que formulo el ciudadano ALMARZA BELLOSO G.R. en fecha 24 de septiembre de 2.009, por ante la Fiscalía (68) del Ministerio Público, sin la presentación de ninguna evidencia incriminatoria, tal como se evidencia del texto de la narración de los hechos, que fueron formulados a las 11: 00 A.M; esta denuncia es recibida por la Fiscal E.R., dicha denuncia fue recibida y en la misma fecha 24 de septiembre de 2.009; siendo las 11 :20 A.M, se dicto el auto de Inicio de la Investigación, este acto lo suscribió la fiscal Auxiliar Y.N., posteriormente el caso es remitido a la fiscalía 46 del Ministerio Público, quien en fecha 30 de septiembre de 2.009, dirige oficio a la División Contra la Delincuencia Organizada, a los efectos practique las diligencia que menciona en el oficio, entre otras la citación del denunciante a los fines amplié su denuncia; citar los testigos del hecho; y otras.

Siendo el caso, ciudadanos magistrados, que es en fecha 13 de octubre de 2.009, cuando es entrevistada la ciudadana INIRIDA BITCHATCHI DELGADO, quien consigna en fotocopias el cheque objeto de investigación; posteriormente la ciudadana INIRIDA BITCHA TCHI en fecha 14 de octubre de 2.009, es cuando consigna el cheque en su forma original. Posteriormente, la supuesta víctima y su representante legal, se dedicaron a obstaculizar la investigación tratando de imponer su verdad, pues recusaron al juez 40 de Control, quien se inhibió de conocer el caso, recusaron a la fiscal 46 del Ministerio Público, pues querían imponer el hecho de que el ciudadano REIMOND L.N. los había estafado, cuestión quedo demostrado con las tres experticias practicadas era falso. Por otro lado, ciudadanos magistrados, sorprende a la defensa, que unos ciudadanos comerciantes con movimiento bancario en el exterior, pretendan hacer creer, que fueron objeto de una estafa con cheque sin provisión de fondos, con un cheque de una institución bancaria que fue intervenida en la crisis bancaria del año 1.994. Es decir, con una institución bancaria inexistente como persona jurídica, lo que significa, que no se puede adaptar esta figura a lo que establece el artículo 462 del Código Penal, que dice: El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

" .... O emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte".

Como podrá observar ciudadanos magistrados, para que pueda perfeccionarse el tipo en comento, se hace necesario que la institución bancaria al cual pertenece el instrumento bancario exista, pues es necesario el contrato de cuenta corriente existente entre el librador y el librado, además, que el mismo exista la certeza de carecer de los fondos necesarios para ser pagado. En el caso de marras, se trata de un cheque en dólares, emitido para una institución bancaria inexistente, lo que significa, que nos encontramos ante un instrumento bancario de carácter histórico.

Por tales motivos y razones, y por cuanto no existe fundamento jurídico de parte de la representación legal de las victimas para impugnar la decisión tomada por el Tribunal Trigésimo Tercero en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, solicito de esta ilustre Corte de Apelación, desestime por inadmisible el recurso de Apelación ejercido contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, por ser contrario en derecho y carecer de fundamentación alguna…

(Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados de la defensa).

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

De los folios 85 al 87 del presente expediente, cursa la decisión dictada en fecha 03 de Febrero de 2011, dictada por la Jueza Trigésima Tercera (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la cual se extrae lo siguiente:

…De la revisión efectuada ala presente causa seguida a los ciudadanos RIMOND L.N.…este Tribunal invoca lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éste el motivo del dictamen que se emite, para lo que este Órgano jurisdiccional previamente observa:

En fecha 23• de Octubre de 2009, tuvo lugar la audiencia oral de presentación del ciudadano antes mencionado como imputado, se le acordé L.P. y sin restricciones.

En fecha 17 de noviembre de 2010, ante el requerii1riento del apoderado judicial de la victima y visto que efectivamente era procedente en derecho, se fljo audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 313…

En fecha 03 de diciembre 2010, se realizó el acto de la audiencia para oir a las partes de conformidad con lo establecido en el articulo 313…determinando y concediéndose en audiencia en cuestion el lapso de SESENTA (60) DIAS a los fines de que el representante fiscal emitiera el acto conclusivo correspondiente y por cuanto se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, estos deben computarse en forma continua de acuerdo a lo estableado en el artículo 313 eíusdem.

Ahora bien, el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

(Omissis)

Como se evidencia, en el presente caso, En fecha 17de didembre2010, se realizó el acto de la audiencia para oír a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 313…determinando y concediéndose en audiencia en cuestión el lapso de SESENTA (6O), días hasta el día de hoy, el Representante del Ministerio Publico, a fin de presentar el ACTO CONCLUSIVO en relación con este caso, por cuanto faltaban diligencias por recabar, este lapso venda el día Miércoles 02 DE FEBRERO DE2011 en consecuencia, de la revisión efectuada, se evidencia que el citado acto conclusivo no fue presentado en esta sede, lo que hace procedente y ajustado a derecho DECRETAR EL ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES, acatando lo establecido en el Artículo 314…o cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares de aseguramiento impuestas así tomo la condición del imputado.

Ahora bien, acordado como fuera el cese de las medidas cautelares, ya no hay razón para que estas actuaciones continúen en esta sede, toda vez que se ha liberado a los encausados de Ia sujeción al proceso que se le seguía, es por lo que estima quien aquí decide que no tiene ningún objeto conservar en el recinto jurisdiccional estos recaudos, por lo que deberán ser remitidos a la Fiscalía del Ministerio Público, que tiene a su cargo ejercer el impulso procesal que corresponda, teniendo presente lo previsto en el Artículo 285 de la Constitución…que contempla como atribuciones del Ministerio Público, tanto el ejercicio de la acción penal como velar porque se respeten los derechos y garantías de los procesados, aparte de ser garante de la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, lo que hace recaer en su desempeño la responsabilidad en el ejercicio de tal facultad.

Además en nada contribuye con la buena marcha del sistema judicial retener documentos relacionados con un proceso penal, en las distintas dependencias de los organismos que forman parte del Sistema de Justicia, que tienen a su cargo la prosecución del proceso penal, lo que además genera su dispersión, aunado a que tampoco entorpece la interposición de la acción respectiva que sean anexados al asunto principal que cursa por ante la dependencia fiscal, estas actas, estimando entonces que debe ordenar su remisión al despacho fiscal respectivo, por cuanto como titular de la acción penal y de acuerdo a Ias obligaciones que le impone Ia normativa aplicable, le corresponderá impulsar nuevamente su prosecución, de surgir nuevos elementos que lo justifiquen, con la debida autorización del Órgano Jurisdiccional, según lo pauta el dispositivo legal antes citado. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado…DECRETA EL ARCHIVO de las actuaciones, seguida en contra de los ciudadanos RIMOND L.N.…así como el CESE INMEDIATO DE TODAS LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL, CAUTELARES Y DE ASEGURAMIENTO IMPUESTAS, se ordena la remisión de las actuaciones al Despacho Fiscal…todo de conformidad a lo previsto en el artículo 314 en relación con el artículo 315 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

(Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados de la Juez A quo).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala, a los fines de resolver el recurso planteado, observa lo siguiente:

El presente recurso tiene como punto central, el hecho que la victima por intermedio de su representante judicial solicita que se niegue la solicitud de archivo de las actuaciones y cese de las medidas cautelares sustitutivas de Libertad, acordadas por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal, fundamentando la misma en el articulado siguiente: 1, 13, 19, 70.2 y 5, 64, 118, 120, 282, 531 y 313 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 1, 2, 3, 7, 25, 26, 49, 51, 257 y 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, esta Sala estima oportuno precisar que una de las consecuencias del principio de afirmación de libertad, así como del principio constitucional referente a la seguridad jurídica. Al igual que todos los principios procesales que rigen al P.P., tienen como finalidad entre otras, que personas sobre las cuales recae un acto de individualización e imputación durante la fase preparatoria o de investigación, queden sujetas a una investigación penal indefinida, cuya conclusión se encuentre supeditada a la voluntad del titular de la acción penal, en este caso del Ministerio Público. El legislador estableció un procedimiento para determinar el fin de la fase preparatoria o de investigación, como lo es “el archivo judicial”;

En este orden de ideas, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente señala:

Artículo 313. Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.

Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.

Para la fijación de este plazo, el juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso (…).

… Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos

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La Institución o figura procesal del archivo judicial, viene dada como facultad que tienen los jueces de Control durante el desarrollo de la investigación, para establecer un plazo que concluya la investigación y precisar al titular de la acción penal que presente un acto conclusivo, en caso contrario previo cumplimiento de los requisitos de ley, puede detectarse el Archivo Judicial y como consecuencia de ello el cese de cualquier medida cautelar existente, es decir ha sido concebida por el legislador, como una forma extrema de conclusión de la fase de investigación, pues dado a la titularidad de la acción que le corresponde al Ministerio Público, este tiene la exclusividad en la fase investigativa, y esta fase tiene un lapso de duración establecida en la norma procedimental, y una vez culminada esta fase previa individualización de los presuntos autores o participes, fase en la cual no interviene el órgano jurisdiccional, salvo que se trate del control material o judicial a que se refiere el Artículo 104 y 282 del Código Orgánico P.P., se acuerda un plazo prudencial a tenor del contenido del Artículo 313 ejudem, siendo el referido plazo la oportunidad procesal para que el Ministerio Público como titular de la acción Penal presente el acto conclusivo que considere pertinente.

Ello tiene su razón de ser, en el hecho de establecer un equilibrio entre el carácter acusatorio que rige nuestro proceso penal, así como el derecho del imputado de no estar sometido a una investigación indefinida en el tiempo, o lo que es lo mismo a tener certeza jurídica en relación a la conclusión de la investigación, ya que de lo contrario surge la incertidumbre o inseguridad jurídica; entonces, el legislador ha previsto en los artículo 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, plazos y prórrogas que previamente al archivo Judicial, los cuales deben cumplirse y permitir que el Estado por intermedio del encargado de la investigación, presente la conclusión de esa investigación por intermedio de alguno de los actos conclusivos, de esta manera proteger los Derechos de las Víctimas, imputados o del mismo Estado en algunos casos; es el llamado en principio a poner fin a la investigación a través de los distintos actos conclusivos que contempla la ley Adjetiva Penal, esto es acusación, sobreseimiento o archivando las actuaciones. Sin embargo, la aplicabilidad de esta norma, dirigida a obtener la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación que adelanta el Ministerio Público, una vez individualizado el imputado(s), se centra en determinar y hacer constar la comisión de todos los delitos de acción publica.

En el presente caso es pertinente transcribir lo preceptuado en el Artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que rezan:

Artículo 314. “Prórroga. Vencido el plazo fijado de conformidad con el artículo anterior, el Ministerio Público podrá solicitar una prórroga, vencida la cual, dentro de los treinta días siguientes, deberá presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento.

La decisión que niegue la prórroga solicitada por el fiscal podrá ser apelada.

Vencido el plazo fijado, de conformidad con el articulo anterior, el ministerio Publico podrá solicitar una prorroga. Vencida esta, dentro de los Treinta días siguientes, deberá presentar la acusación o solicitar el Sobreseimiento… Si vencidos los plazos que le hubieren sido fijados, el Fiscal del Ministerio Publico no presentare acusación ni solicitare sobreseimiento de la causa, el Juez Decretara el archivo de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de Imputado. La investigación solo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del Juez o Jueza.

Así las cosas, necesario es resaltar que las normas precedentemente transcritas, prescriben en primer lugar el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que para la fijación del plazo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público el Juez deberá oír al Fiscal y al Imputado, vencido ese plazo que no será menor de treinta días ni mayor de ciento veinte (120) días para la conclusión de la investigación, el Fiscal podrá solicitar una prórroga con fundamento en el artículo 314 ejusdem, normas que son de carácter IMPERATIVO, por ello el Legislador utiliza el término DEBERÁ, en el cual no cabe poder discrecional o potestativo, como si ocurre cuando emplea el término PODRÁ, vale decir, cuando el Legislador utiliza en una norma el término deberá se infiere que no es posible relajar o incumplir el precepto de dicha disposición.

El artículo 314 mencionado, ordena al Ministerio Público, presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento cuando se vencen las prórrogas para consignar los actos conclusivos de una investigación. Siendo así, es imperativo del precepto contenido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que concluido el término concedido e incluso la prórroga otorgada al Ministerio Público con fundamento en dicha norma sólo tiene dos opciones, a saber: presentar la Acusación correspondiente luego de concluida las investigaciones necesarias del caso, o solicitar el Sobreseimiento cuando no sean suficientes lo elementos recabados en tal investigación para acusar. En el caso de que vencidos los plazos para presentar acto conclusivo, incluida la prórroga como en esta causa, si el Fiscal del Ministerio Publico, no presentare acusación ni solicitare el sobreseimiento de la causa, el Juez de Control decretará el archivo de las actuaciones, lo cual comporta como efectos, el cese de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado, Inclusive puede ser reabierta la investigación cuando surjan nuevos elementos que así lo justifiquen, previa autorización del Juez, así lo impone el citado artículo.

Desde otra óptica podemos referir que el Archivo Judicial resulta favorable al administrado, en cuanto a sus efectos, al quitarle la condición de imputado y brindarle la seguridad de que sólo será reabierta la investigación cuando surjan elementos nuevos que lo justifiquen, lo cual no emana del decreto de Archivo Fiscal contemplado en el artículo 315 del código citado, que prevé: “Archivo fiscal. Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el imputado a cuyo favor se acuerda el archivo. En cualquier momento la víctima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes, en el caso del caso del Archivo Fiscal”.

Igualmente, considera importante esta Sala traer a colación el siguiente criterio de nuestro M.T., cuando de refiere al ejercicio, tutela y protección de los derechos de las victimas:

Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de casación Penal, Nro. 353, de fecha 14 de Julio del 2009, con ponencia de la Dra. B.R. MARMOL DE LEON:

… La Sala informa al referido ciudadano que el Ministerio Público es el encargado de la principal defensa de los derechos de las víctimas (artículo 108 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal), y en tal virtud debe dirigirse a dicha entidad a fin de verificar el estado de la denuncia por él presentada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 120.2 del Código Orgánico Procesal Penal y 34.4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en caso de mora injustificada, acudir a los superiores correspondientes dentro de dicho organismo, en este caso, el fiscal superior de la jurisdicción…

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Sentencia el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Expediente No. 09-0945, de fecha 15 de Marzo del 2010, con ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.

“…Así mismo acota la Sala, que quien se considere víctima en un proceso penal, puede dirigirse a los centros de atención a las víctimas ubicados en las oficinas del Ministerio Público, en atención a lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que establece:

“Artículo 85. La oficina de atención a las víctimas prestará servicios de protección, asesoría, apoyo, información y educación de sus derechos para garantizar su correcta y oportuna intervención en el proceso penal “.

Lo anterior se relaciona con el pedimento del representante de la victima cuando señala que el Ministerio Público, no investigó en la referida causa, aunado a ello señala que el mismo fue objeto de recusación por cuanto no realizó los actos que consideró en la presente causa, en fecha 15 de enero del presente año, siendo asignada otra representación fiscal para que conociera de la misma, por lo que observa esta sala que la ley establece mecanismos para ejercer por parte de la victima, sí considero que el representante fiscal no realizo un investigación acorde con su denuncia.

Ahora bien, observa esta Sala que en el vigente proceso penal de corte acusatorio, el Ministerio Público es el titular de la acción penal, conforme lo dispone el artículo 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé que son atribuciones del Ministerio Público ejercer, en nombre del Estado, la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere la necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. La anterior disposición constitucional es desarrollada por el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales, y una de ellas se refiere que al ejercicio de la acción penal en el procedimiento que se inicia a instancia de parte agraviada.

Dentro del ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público goza de autonomía (principio que no debe entenderse con el monopolio de la acción penal), la cual consiste en que nadie le puede imponer a dicho órgano que actúe de una determinada manera dentro de los procesos penales en que deba intervenir. Dicha autonomía es considerada por la doctrina como autonomía o magistratura vertical, que es distinta a la autonomía o magistratura horizontal que tienen todos los jueces de la República.

En efecto, la magistratura o autonomía vertical tiene como parámetro a tomar en cuenta la organización vertical y jerárquica que existe en el Ministerio Público, toda vez que todos los Fiscales del Ministerio Público actúan en nombre del Fiscal o Fiscala General de la República (artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), mientras que la autonomía o magistratura horizontal es típica del Poder Judicial, donde todos los jueces son equivalentes en la sujeción a la obediencia a la ley y el derecho, como lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la autonomía del Ministerio Público está prevista en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya disposición es un desarrollo del artículo 272 constitucional que dispone que el Poder Ciudadano, integrado, entre otros, por el Fiscal o Fiscala General de la República, es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa.

En relación a la autonomía del Ministerio Público, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1747, del 10 de agosto de 2007, asentó lo siguiente:

“Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación. En efecto, esta Sala, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: I.P.R., señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente:

Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento

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Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio”. (caso: M.A.R.F.)”.

De manera que, a juicio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ningún Tribunal de la República puede obligar al Ministerio Público para que acuse a un determinado ciudadano, o, bien, concluya la investigación de cierta manera, toda vez que dicho órgano goza plenamente de autonomía funcional.

En efecto, esta Sala concluye que la decisión del Juzgado Aquo, se ajustó a la normativa constitucional y legal que establece la autonomía del Ministerio Público a presentar los actos conclusivos que consideren pertinentes de acuerdo al resultado de la investigación, y a tenor del precepto contenido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que concluido el término concedido e incluso la prórroga otorgada al Ministerio Público con fundamento en dicha norma sólo tiene dos opciones, a saber: presentar la Acusación correspondiente luego de concluida las investigaciones necesarias del caso, o solicitar el Sobreseimiento cuando no sean suficientes lo elementos recabados en tal investigación para acusar. En el caso de que vencidos los plazos para presentar acto conclusivo, incluida la prórroga como en esta causa, si el Fiscal del Ministerio Publico, no presentare acusación ni solicitare el sobreseimiento de la causa, el Juez de Control decretará el archivo de las actuaciones, lo cual comporta como efectos, el cese de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado, Inclusive puede ser reabierta la investigación cuando surjan nuevos elementos que así lo justifiquen, previa autorización del Juez de la causa.

De lo prefijado, esta Alzada considera que lo ajustado y procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ROQUE MORA GIL, en su carácter de Apoderado Judicial de la víctima Inversiones Textiles 1147 C.A.; en consecuencia, se CONFIRMA el fallo proferido en fecha 03 de Febrero de 2011, por la Juez Trigésima Tercera (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el Archivo de las actuaciones, seguidas en contra del ciudadano RIMOND L.N., así como, el cese inmediato de las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta SALA UNO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ROQUE MORA GIL, en su carácter de Apoderado Judicial de la víctima Inversiones Textiles 1147 C.A.

SEGUNDO

Se CONFIRMA el fallo proferido en fecha 03 de Febrero de 2011, por la Juez Trigésima Tercera (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el Archivo de las actuaciones, seguidas en contra del ciudadano RIMOND L.N., así como, el cese inmediato de las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. E.D.M.H.

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. S.A. DRA. G.G.

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCEI

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCEI

EXP Nº 2594

SA/GG/RDGR/ICV/Jec.-