Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 4 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 04 de Junio de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2007-001032

ASUNTO : IP01-R-2007-000060

RESOLUCIÓN N° IG012007000284

JUEZA SUPLENTE Y PONENTE: B.R.D.T.

Compete a esta Corte de Apelaciones, resolver el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado J.T.B., inscrito en el Instituto de previsión social del Abogado bajo el Nº 60903, con domicilio en la calle Ampíes con calle Buchivacoa, edificio Ansama, piso 1°, oficina N° 05, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.A.C.S., contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de Coro, en fecha 06 de abril de 2007 mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de su representado, cuyo auto motivado fuera publicado en fecha 10 de abril de 2007 por el referido juzgado.

En fecha 11 de mayo del 2007, se dieron por recibidos en esta Sala las presentes actuaciones contentivas del instrumento recursivo, recayendo la ponencia conforme al sistema juris en la Jueza Suplente de esta Corte de Apelaciones Abg. B.R.D.T., quien actualmente se encuentra supliendo a la Jueza Superior Titular Abogada M.M.D.P., quien se encuentra de reposo médico.

En fecha 15 de mayo de 2007 se declaró admisible el recurso interpuesto.

Ahora bien, llegada la oportunidad para pronunciarse al fondo, procede esta Alzada a hacerlo tomando en consideración los aspectos siguientes:

CAPITULO PRIMERO

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En primer término, el recurrente arguye que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que la libertad personal es inviolable y que en consecuencia ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti.

Que el artículo 49.1 ejusdem señala el debido proceso el cual se aplicará a todas las actuaciones judiciales y que en consecuencia la defensa y la asistencia jurídica son inviolables en todo estado y grado del proceso. Que por su parte los artículos 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal indican a que persona se denomina imputado y los derechos que tiene.

Igualmente esgrime el contenido de los artículos 190, 191 y 196 del texto adjetivo penal.

Como primera denuncia, arguye la Defensa Privada que conforme al conjunto de dispositivos indicados su defendido tiene una serie de derechos legales y constitucionales que de manera evidente fueron flagrantemente violados por los órganos de investigación criminal desde el mismo momento en que se inició la investigación respectiva por cuanto se puede evidenciar de las actas del proceso contenidas en el expediente que a su representado lo detuvieron a las 12:30 de la madrugada del día 05 de abril de 2007 sin orden judicial y sin estar presente el procedimiento en flagrancia, únicos y determinantes motivos que conforme al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se requieren para que una persona sea detenida o arrestada, hecho este que fue conformado categóricamente por el Juez de Instancia en el auto impugnado cuando señala que se observa que si bien ES CIERTO EL CIUDADANO J.A.C., FUE DETENIDO SIN ORDEN JUDICIAL Y SIN FUNDAMENTO A LOS PRESUPUESTOS E (sic) LA FLAGRANCIA…, lo que a todas luces a criterio de la Defensa acarrea que todo lo actuado por estos órganos de investigación entre el acto de detención ilegítima acaecido a las 12:30 de la madrugada del día 5 de abril de 2007 hasta la realización efectiva de la audiencia de presentación llevada a efecto el día 6 de abril de 2007 por ante el tribunal recurrido es nula de toda nulidad absoluta de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dichos actos se realizaron con evidente violación por parte de los órganos policiales, de los artículos 44 y 49.1 constitucional, ya que su representado fue detenido y privado ilegítimamente de su libertad.

Que la rueda de reconocimiento, actas de entrevistas, experticias de determinación de nitrato y nitrito, acta policial de detención, acta de investigación, memorando, fueron considerados por el Tribunal Segundo de Control a cargo del Juez Juan Carlos Palencia para afianzar su convicción y en consecuencia decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad requerida por el Ministerio Público.

Que el tribunal a quo fundamentó su decisión en unas actuaciones de investigación totalmente nulas en virtud de que su defendido con la detención ilegítima se le violaron sus derechos a al defensa y al debido proceso, lo que con sujeción al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal acarrea la nulidad absoluta de los actos consecutivos a estos por la teoría del árbol envenenado.

Que en este orden de ideas el Juez de Control como garante de la Constitucionalidad debió de oficio como se lo ordena el artículo 195 ejusdem declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado por los órganos de investigación al percatarse que su protegido fue detenido ilegítimamente como lo afirmó categóricamente en el auto impugnado y no pretender convalidar lo insubsanable con el fundamento en una jurisprudencia de la Sala Constitucional haciendo referencia a una decisión dimanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de noviembre de 2006 sentencia N° 477.

Que con fundamento en los artículo 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal solicita a esta Alzada con sustento en la presente denuncia se declare la nulidad absoluta de todas las actas de investigación que se realizaron desde el mismo momento en que fuera detenido ilegítimamente el ciudadano J.A.C. hasta al audiencia de presentación, llevada a efecto por el Tribunal Segundo de Control en fecha 06 de abril de 2007 en la que se decretó la medida privativa de libertad contra su defendido fundamentada en las actas de investigación para soportar el citado decreto.

Como segunda denuncia, esgrime el recurrente que conforme al acta policial suscrita por los agentes policiales que detuvieron a su representado sin mediar orden judicial detención y sin estar en presencia de un delito flagrante, a las 12:30 horas de la noche del día 5 de abril de 2007, lo trasladaron para la Comandancia General de la Policía donde fue impuesto de sus derechos como imputado.

Que en esa oportunidad ya su defendido a los ojos de los órganos de investigación era considerado como imputado, sin que hasta ese momento haya sido citado a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público (órgano encargado conforme al artículo 124 de imputar a su defendido), en compañía de su abogado de confianza a los efectos de imponerlo de la investigación que se le seguía por dicho órgano de investigación, por lo que de manera evidente previo a que su representado fuera detenido ilegalmente por la policía del estado Falcón, no existía acto de imputación por parte del Ministerio Público y así se desprende de todo el legajo del expediente, lo que hubiera permitido a su defendido designar a su abogado de confianza, rendir declaración como imputado, tener acceso a las actas del proceso y poder ejercer su derecho a la defensa, hecho éste que no sucedió por cuanto para el momento en que fue detenido ilegítimamente por los órganos de la Policía ni siquiera la Fiscalía Segunda del Ministerio Público tenía conocimiento de la detención ilegítima de su patrocinado por parte de los órganos de policía quienes lo pusieron a la orden de esa Fiscalía el día 05 de abril de 2007, específicamente a las 8 de la noche de ese día según oficio N° 000561 de esa misma fecha y presentado ante el tribunal recurrido en fecha 6 de abril de 2007, lo que a criterio de la defensa le cercenó los derechos constitucionales a la defensa, a ser oído, de acceder a las actas de investigación y a las pruebas.

Que no consta en el expediente que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público haya impuesto de su condición de imputado al ciudadano J.A.C.S. a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, hecho de lo que debió percatarse el juez constitucional quien decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, aun cuando el mismo no había sido impuesto de su condición de imputado y por tanto no había rendido declaración en tal condición, no había tenido acceso a las actas y no había podido ejercer su derecho a la defensa, hecho éste que a criterio del recurrente le conculcó esos derechos constitucionales. Seguidamente hace referencia a decisión dimanada de esta Alzada en fecha 31 de enero de 2007. El recurrente solicita se declare la nulidad del auto dictado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 10 de abril de 2007.

Pruebas Promovidas:

El recurrente promueve como prueba copias certificadas del expediente signado con el N° IP01-P-2007-0001032.

Petitorio:

Solicita la admisión del recurso y la declaratoria con lugar en su definitiva y como consecuencia de éste se declare la nulidad absoluta de todas las actuaciones de investigación realizadas en el etapa de investigación y posterior a la detención ilegítima de su protegido, así como la nulidad absoluta del auto dictado por el Tribunal Segundo de Control de fecha 10 de abril de 2007 y, en consecuencia se decrete la libertad plena del ciudadano J.A.C.S..

CAPITULO SEGUNDO

CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

La representante del Ministerio Público Abogada H.A. dio contestación al recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Privado en fecha 04 de mayo de 2007 en los siguientes términos:

En relación a las dos denuncias interpuesta por el Defensor Privado, la ciudadana Fiscala señala que el fundamento de la motivación del Juez Segundo de Control, del auto que motiva la Privación Preventiva de Libertad decretada al ciudadano J.A.C.S. de fecha 10 de abril de 2007, contenida en el asunto principal N° IP01-P-2007-0001032 esta a su modo de ver bien argumentada, toda vez que lo hace con los argumentos jurídicos establecidos por al Sala Constitucional del M.T. del país.

Que la decisión que motiva la medida de privación preventiva de libertad del ciudadano J.A.C.S., está suficientemente motivada, toda vez que especifica la existencia de los tres supuestos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que con ese decreto cesó las presuntas violaciones constitucionales cometidas por el organismo policial que practicó la aprehensión del imputado. Que es importante señalar que en la audiencia de presentación estuvo asistido por las Abogadas Nadezca Torrealba y M.E.H. y que mal puede señalarse que hubo violación de la defensa.

La representante fiscal, solicitó que el recurso ejercido por el Abogado J.T. sea desestimado o en todo caso declarado sin lugar por no tener fundamento legal alguno y se mantenga la medida de privación judicial de libertad acordada por el Tribunal Segundo de Control, en ocasión a que los fundamentos que tomó para motivar la decisión no están viciados de nulidad, como lo pretende hacer ver el recurrente toda vez, a que al imputado se le leyeron sus derechos, los reconocimientos fueron cumpliendo las formalidades establecidas por el legislador y la garantía contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CAPITULO TERCERO

AUTO RECURRIDO

Omissis. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Oficina Fiscal presentó ante la sede del Tribunal a los imputados de autos por estimar, en su criterio, su presunta participación como autores o participes (sic) de la comisión de los delitos que precalificó como Homicidio en la ejecución de un Robo, Lesiones Personales Intencionales y Robo de Vehículo Automotor, previstos en los artículo 405, 414 del Código Penal y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

Revisadas como han sido las actuaciones de investigación criminal que la Fiscalía consignó se observa que de las mismas emergen los siguientes elementos de convicción:

Consta acta policial de fecha 5 de abril de 2007, suscrita por los funcionarios R.T., O.M., F.C., L.V., A.J., F.D. y D.A., todos adscritos a las Fuerzas Armadas del estado Falcón, donde entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “…específicamente en la joyería “LA HORA EXACTA” DONDE TRES CIUDADANOS PORTANDO ARMAS DE FUEGO, intentaron perpetrar un hecho punible donde resultaron heridos los ciudadanos P.R.M. Y (sic) la ciudadana J.M.M., propietarios de dicho establecimiento, estos sujetos antes señalados empendieon (sic) la veloz huida, logrando interceptar un vehículo Ford fiesta, color plata, placas GBZ 42H…conducida por el ciudadano C.J.M.M., el cual fue despojado del vehículo en mención, bajo amenaza de muerte, dejando el vehículo antes descrito, en la calle iturbes (sic) entre calle Garcés y calle buchivacoa (sic)…formular la respectiva denuncia e identificar a estos sujetos a través del fotograma delictivo que lleva este departamento, donde el ciudadano C.J.M.M., logro (sic) identificar con bastante seguridad, a uno de estos sujetos reflejado en el fotograma y que dicha persona responde de nombre de J.A.C.S., con residencia en la Urb. C.V., calle 4, una ves (sic) obtenida toda esta información…procediendo a desplegar el dispositivo por las diversas calles y veredas de la Urb. C.V., donde aproximadamente a las 00:30 HRS de la mañana del día de hoy 05-04-07, cuando nos desplazábamos por la calle miguel (sic) angel (sic) garcía (sic) , del parcelamiento cruz verde, logramos visualizar a tres ciudadanos, , (sic) donde uno de ellos reunía las características similares a las ya antes indicada (sic) por el ciudadano que conducía el taxi…quien al notar la presencia policial, opto (sic) una aptitud (sic) nerviosa e intento (sic) emprender la huída…quedando identificado como J.A.C. SUAREZ…el cual se encontraba en compañía de los ciudadanos D.A.D. BORGES…y el ciudadano LARRY JESUS HERNANDEZ…comprobando que el ciudadano J.A.C.S., coincidían (sic) tanto en las características fisonómicas como en sus datos personales, con la información aportada por el ciudadano a través del fotograma y su denuncia…”

Consta al folio 8 acta policial de fecha 4 de abril de 2007, suscrita por A.J. y la funcionaria Polanco Aracelis, donde reseñan lo siguiente: “…aproximadamente las 5:48 horas de la tarde del día de hoy, cuando me encontraba realizando labores de patrullaje…se nos acercó un ciudadano y nos manifiesta que en la joyería “La Hora Exacta” habían efectuado un atraco , procediendo de inmediato al sitio indicado, donde nos informa un grupo de personas que los atracadores se habían huido por la calle buchivacoa los mismos andaban en un vehículo Ford Fiesta de color plata, que le habían despojado a un ciudadano, seguidamente realizamos un dispositivo, donde avistamos en la calle Iturbe con calles Garcés, y buchivacoa, con las características antes en mención, nos acercamos con la seguridad del caso, percatándonos que en dicho vehículo no se encontraba nadie abordo…observándose manchas de sangre en el interior del vehiculo (sic) en la parte del asiento trasero…”

Se desprende del acta suscrita por estos funcionarios que en fecha 4 de abril de 2007, tuvieron noticias de que en la joyería “La Hora Exacta”, ubicada en la avenida Manaure, se había cometido un atraco donde habían resultado herida 2 personas y que lo sujetos a cargo del hecho criminal habían huido a bordo de un vehículo Ford Fiesta, color plata, por la calle Buchivacoa, que después del atraco a la joyería se lo habían quitado a un ciudadano, procediendo a ubicar el vehículo en la calle Iturbes con calle Garcés de esta ciudad.

Para este Tribunal una vez que se compararan las actas en mención se comienza a hilvanar con dichos elementos de convicción el inicio de la acción criminal que de acuerdo a las mismas comienza por un atraco en la joyería “La hora Exacta”, y se proyecta con un sucesivo robo cometido en tiempo o momento distinto pero casi de forma inmediata al robo de la joyería, es decir, un segundo robo a cargo de los mismos sujetos que habían robado la joyería, logrando despojar al ciudadano C.J.M., de su vehículo ford Fiesta, color plata, que utilizaron como medio para huir de la primera escena criminal, logrando esta segunda victima (sic) identificar al ciudadano J.A.C.S., como uno de los sujetos participantes en el robo del ford fiesta y que presuntamente participó también en el robo de la joyería por la conexión de ambos hechos de acuerdo a las actas policiales y a las informaciones que los gendarmes habían obtenido en el lugar de los acontecimientos.

Consta acta de entrevista rendida por el ciudadano C.J.M.M., quien señaló entre otras cosas lo siguiente: “…el día de hoy como a las 6:00 pm, yo me encontraba trabajando de taxista…cuando iba por la calle colina co (sic) calle buchivacoa cerca de la joyería “LA HORA EXACTA” venían corriendo tres tipos y se me atravesaron y uno de ellos se monta en el carro y me dice que lo sacara de aquí, y me saca una pistola, yo al ver esa pistola me abajo (sic) del carro corriendo, y ellos se me (sic) llevan el carro” a pregunta que le formularon respecto si reconocería a estas personas, respondió que el que se montó en la cara fue el que logró ver de cerca.

De la entrevista de esta victima (sic) se evidencia que el hecho criminal que denunció ocurrió el día 4 de abril de 2007, como a las 6:00 de la tarde cerca de la joyería la hora exacta, que eran tres sujetos y que uno de ellos se montó en su carro y le pidió que lo sacara de la zona desenfundando un ama (sic) de fuego que según describió la victima se trataba de una pistola 9mm, que él se bajó del carro al ver la pistola y el sujeto que lo despoja del vehículo siguió a los otros dos que salieron corriendo. Este dicho se logra encajar con lo establecido en el acta policial suscrita por los funcionarios R.T. y los funcionarios O.M., F.C., L.V., A.J., F.D. y D.A., es a partir (sic) de esta entrevista que los funcionarios en mención basado en las informaciones que manejan los despachos policiales le mostraron a la victima (sic) el fotograma delictivo donde éste logró reconocer al ciudadano que lo despojó del vehículo.

Al folio 17, consta certificación de novedad del CICPC, donde se deja constancia que a las 5:00 p.m se recibió llamada de Polifalcón, donde informaban que en la joyería “La Hora Exacta” se había suscitado un hecho de sangre donde habían resultado herida dos personas.

Cursa acta de investigación suscrita por E.G., adscritos al CICPC, Coro, donde deja constancia que se trasladó al local Comercial “La Hora Exacta”, en la avenida Manaure a fin de corroborar la información recibida logrando entrevistarse con la ciudadana G.S.C.Y., empleada de dicho local comercial, dejando constancia en dicha acta que “…la misma manifestó que en dicho local para el cual labora como vendedora, había ingresado varios sujetos armados con armas de fuego, amenazado de muerte a los presentes y como los propietarios del local opusieron resistencia, se produjo una serie de disparos en donde resultaron heridos el ciudadano P.R.M. y la ciudadana YOHANA ROSENDO…”

Consta acta de inspección 501, de fecha 4-4-07, suscrita por E.G. y E.S., practicada en la Joyería “La Hoa (sic) Exacta”, donde se reseña que “…la misma presenta como medio de acceso al interior de la misma un protector elaborado en metal…la misma presenta signos de violencia…piso de granito el mismo presentaba en todos los sentidos manchas de una sustancia de aspecto hematico (sic)…en sentido sur, la cantidad de tres (03) conchas percutidas de la marca Lugar, calibre 9mm, Este a escasos setentas centímetros de las anteriores conchas ubicamos dos conchas percutidas de la marca Cavim, calibre 9mm y en sentido Oeste…ochenta centímetros se ubica un fragmento raso de plomo…”

Se evidencia de la trascripción de novedades en armonía con el acta de investigación y de inspección 501, que efectivamente en dicho local comercial se había suscitado un evento criminal donde se pudo colectar un conjunto de elementos de interés criminal, tales como conchas de proyectiles, fragmentos de plomos y sustancia presumiblemente hematica (sic).

Consta entrevista tomada a la ciudadana C.G.S., empleada del local comercial “La Hora Exacta”, quien señaló, “…me encontraba atendiendo los clientes de mi trabajo, la joyera…de repente llega un muchacho y pregunta por los aros de matrimonio, yo le saco la bandeja de muestra y le doy los precios, es donde el (sic) me dice que si no había unos más económicos, de repente, observo que había otro sujeto de otro lado de la tienda, cuando estoy metiendo nuevamente la bandeja de los aros, observo cuando el sujeto que estaba hablando conmigo saca un arma y apunta a mi jefe el señor PEDRO, como mi jefe portaba un arma de fuego el trato (sic) de sacarla y le dispararon luego a mi jefa que estaba en el suelo se paro (sic) gritando y el sujeto que esta (sic) frente a mi le disparó, yo me quede (sic) tirada en el suelo agarrando a la niña de mi jefa, los sujetos se fueron, y es donde observo al señor PEDRO y este grita me hirieron y la señora YOHANA dijo que también la habían herido…” Señaló en sus repuestas que eso había ocurrido a las 5:40 de la tarde del día 4-4-07.

Igualmente en fecha 5 de abril de 2007, la referida ciudadana rindió una ampliación de su entrevista, donde ratificó lo ya expuesto con anterioridad pero detallando algunos aspectos con mayor profundidad, entre los cuales manifestó que de volver a ver a los sujetos lograría reconocer al sujeto que había descrito en sus entrevistas.

De la entrevista rendida por la ciudadana C.G., este Tribunal al evaluarla como medio de convicción encuentra que es fundada al establecer de forma clara que en la joyería “La Hora Exacta”, el día 4-4-07, aproximadamente entre las 5:30 y 5:40 p.m, tres ciudadanos habían ingresado al local comercial solicitando uno de ellos la exhibición de la mercancía y luego desenfundó un arma de fuego con la que intentó amedrentar a los presentes, entre los que se encontraban los propietarios de local, P.M., J.R., su hija G.S. y su persona (C.G.), pero, al oponer resistencia el primero de los nombrados quien también portaba un arma de fuego, los delincuentes abrieron fuego contra la humanidad de éste hiriéndolo gravemente, mientras que a la ciudadana J.R., la hirieron mortalmente, huyendo los hampones del lugar de manera inmediata.

Asimismo, consta acta de reconocimiento en rueda de individuo número 04, practicada bajo el control del tribunal y de las partes conforme al artículo 230 del COPP, donde participó la ciudadana C.G., como testigo reconocedora y como integrantes de la rueda, entre otros, el ciudadano J.A.C., a quien se ubicó en la posición número 02, previamente la testigo describió a las personas, para luego reconocer al ciudadano J.A.C., como la persona que apuntó y le disparó al ciudadano P.M..

De modo que, dicha rueda de reconocimiento al ser practicada bajo la reglas de la actividad probatoria, y con respeto a los derechos del imputado, eleva al Tribunal junto al resto de los elementos de convicción que se han narrado la fuerza de convencimiento para estimar la presunta participación del imputado J.A.C., en el hecho criminal suscitado en la joyería “La Hora Exacta” y donde murió la ciudadana Johann (sic) Rosendo y herido el ciudadano P.M..

Sin embargo, y respecto a los ciudadanos D.A.D. y L.J.H., la testigo no logró reconocerlos ni siquiera asemejarlos a las descripciones de los otros sujetos que participaron en el hecho punible.

Por otra parte y de igual manera como lo hizo la testigo antes identificada, el ciudadano C.J.M., amplió su entrevista y denuncia señalando que: “…me encontraba trabajando de Taxista en esta ciudad, y como a las seis de la tarde en momentos en que me encontraba por la calle Colina con Buchivacoa y me interceptaron tres sujetos desconocidos portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte me dijeron que los sacar (sic) de ese lugar y yo lo que hice fue que salí corriendo y uno de los sujetos se monto (sic) en el carro y luego cuando salgo para la avenida Manaure veo un alboroto de gente en la joyería la Hora exacta y es que me entero que habían atracado en ese lugar…” A preguntas que le formularon respecto a la descripción de los sujetos señaló “Yo nada mas vi (sic) uno solo que fue que me quito (sic) el carro quien era de contextura gruesa, de tez morena, de estatura alta, caragaba (sic) una gorra azul como de 25 años de edad, portaba una franela marrón y un pantalón de color azul Jean. Igualmente manifestó a pregunta que le formularon si reconocería al sujeto de volver a verlo, respondió que si.

Igualmente consta acta de reconocimiento en rueda de individuo número 07, practicada bajo el control del tribunal y de las partes conforme al artículo 230 del COPP, donde participó el ciudadano C.J.M., como testigo reconocedor y como integrantes de la rueda, entre otros, el ciudadano J.A.C., a quien se ubicó en la posición número 02, previamente el testigo describió a la persona a reconocer, para luego señalar al ciudadano J.A.C., como la persona que le había quitado el carro. Se observa que las características aportadas concuerdan con las del imputado reconocido.

Respecto a los ciudadanos D.A.D. y L.J.H., el testigo no logró reconocerlos ni siquiera asemejarlos a las descripciones de los otros sujetos que participaron en el hecho punible.

Al verificar el fundamento de este elemento de convicción se observa que con el mismo así como de la entrevista de la ciudadana C.G., y los respectivos reconocimientos en rueda de individuo, ambos, -C.G. y C.J.M.- con la fuerza suficiente de convicción señalaron sin divagaciones al imputado J.A.C., la primera, como uno de los sujetos que participó en el robo de la joyería “La Hora Exacta” aproximadamente como a las 5:30 y 5:40 p.m. del día 4-4-07, y que fue él quien desenfundó un arma y disparó en contra de la humanidad de P.M.. El segundo, C.J.M., lo reconoció como el sujeto que lo despojó del vehículo Ford Fiesta, utilizando un arma de fuego, aproximadamente a las 6:00 p.m., de la tarde en una zona aledaña a la joyería “La Hora Exacta”, donde se percató que habían atracado momentos antes de ser él victima (sic) del robo de su vehículo.

Estos elementos de convicción al ser comparados y analizados con detenimiento permiten a este juzgador convencerse que el ciudadano J.A.C., fue uno de los presuntos autores o participes (sic) de los hechos punibles perpetrados en fecha 4-4-07, donde resultó muerta la ciudadana Johann (sic) Rosendo y herido P.M., producto de un evento criminal acaecido en la citada joyería, que comenzó con acciones orientadas al robo y se transformó según los eventos y desarrollo de dicha acción en el homicidio de la ciudadana Johann (sic) Rosendo y las lesiones gravísimas del ciudadano P.M.. De igual manera para esta instancia judicial conforme a los ya reseñados elementos de convicción y su contemporaneidad permiten establecer un vínculo conexo entre ese hecho criminal –el de la joyería- y el robo del vehículo del que fue victima (sic) C.J.M., es decir, presuntamente el ciudadano J.A.C., participó en los dos hechos o sucesos criminales, que son independientes entre si, en tiempo, modo y lugar, sólo que el segundo, -el robo del vehículo- surge como una necesidad de escape al primer delito, pero, igualmente típico y antijurídico.

Igualmente consta como elemento de convicción necropsia de fecha 5 de febrero de 2007, suscrita por el médico forense E.M., practicada en fecha 5-4-07, a la humanidad de quien en vida respondiera al nombre de J.A.R. de 40 años de edad, donde el médico concluyó que la causa de muerte obedecía a: “Traumatismo facial y raquimedular cervical complicadas con fractura del maxilar inferir izquierdo y de séptima vértebra cervical con compresión de medula (sic) espinal producida por herida de arma de fuego. Traumatismos abdominal penetrante producida por herida de arma de fuego…”

De este elemento de convicción se extrae la causa directa de la muerte de la ciudadana Johann (sic) Rosendo como consecuencia de los disparos que recibió al momento de suscitarse el hecho criminal en el interior del local comercial “La hora Exacta”, el día 4-4-07, aproximadamente entre las 5.30 y 5.40 p.m.

Consta igualmente entrevista tomada a la niña G.E.M.R., quien se encontraba presente al momento de los hechos en la joyería “La Hora Exacta”, y quien señalaó (sic) entre otras cosas: “…Resulta que el día de ayer 4-4-07 a eso de las 5.00 horas de la tarde, me encontraba en la Joyería la Hora Exacta ubicada en la avenida Manaure, de esta ciudad, atendiendo a una señora que estaba vestida con un suéter rosado, y tenia un bebé en los brazos, y en (sic) al poco tiempo llegaron tres hombres, uno Moreno, uno Blanco y el otro no lo detalle y uno de estos entro (sic) como cliente, y después saca un arma que cargaba en un bolso de color azul, y apunto (sic) a mi papá diciéndole que hagamos silencio, que no gritemos, el otro de ellos, se monto (sic) en la vidriera y en ese momento le disparo (sic) a mi mama (sic) y luego le dispararon a mi papa (sic) en un brazo, luego estos hombres salen corriendo y se montan en un tax (sic)…”

De este elemento de convicción se extrae con aún mayor fuerza de convencimiento para este juzgador como fue que se suscitaron los hechos criminales y al analizarla con las entrevistas dadas por C.G., concuerdan en su gran mayoría, pero además se observa que la niña Garciel E.M., agrega elementos en su declaración que fortalecen aún más la presunción de participación o autoría del imputado J.A.C., en el hecho criminal de la joyería y en el robo del vehículo cuya victima (sic) fue C.J.M., se observa que la misma señala que uno de ellos portaba un bolso color azul y que éste sacó de dicho bolso una pistola con la que disparó a sus padres, dicho que se compagina con la entrevista de C.J.M., (f-10), cuando refiere en sus respuestas que el que se montó en el carro llevaba un bolso y un koala y en otra de sus respuestas indicó que podía reconocer al que se montó en el carro, es decir, al que llevaba el bolso, siendo precisamente el ciudadano J.A.C., al que reconoció en la rueda de individuo como la persona que le quitó el carro, es decir, que era él el que llevaba el bolso, quiere decir, conforme al dicho de la niña que presuntamente es la misma persona que disparó a las humanidades de sus padres. Aunque la niña G.E.M., no logró reconocer a ninguno de los sujetos imputados, se observa que las descripciones dadas en su segunda respuesta de la entrevista concuerdan con la del imputado J.A.C., elemento o circunstancia que no puede dejar de apreciar este Juzgador.

Siguiendo con la misma idea se evidencia que la niña G.E.M., también señala en su declaración que los sujetos que irrumpieron en la joyería al huir del lugar abordaron un taxi, circunstancia que al conjugarla con lo dicho en su entrevista por C.J.M., encaja perfectamente, además del dicho de C.G., quien señala que luego de los disparos se había percatado que la niña ya no estaba con ella. Presuntamente fue esta la circunstancia la que le permitió a Garciel (sic) E. Marín, observar que los atracadores huyeron a bordo de un taxi.

También consta experticia médico legal practicada a la humanidad del ciudadano P.R.M., donde el experto forense evidenció las siguientes heridas “…herida por arma de fuego en brazo izquierdo…Traumatismo Torazo abdominal penetrante por herida con arma de fuego complicado…conclusiones Lesionado en aparente malas condiciones generales, lesiones de carácter grave por ser sometido a intervención quirúrgica bajo anestesia general…las lesiones anteriormente descritas ponen en peligro la vida del paciente…”

De cuyo elemento de convicción se evidencia que las heridas que sufrió el ciudadano P.R.M., producto de los impactos producidos por arma de fuego son de gravedad al punto de poner en riesgo la vida del paciente.

Establecidos los elementos de convicción antes mencionados, es conveniente hacer algunas consideraciones de derecho:

El P.P.V., es erigido por un conjunto de principios que fundamentalmente garantizan el estado de libertad a toda persona que se le impute la comisión de un hecho punible, entre los cuales encontramos los principios de afirmación de libertad, estado de libertad y proporcionalidad, contenidos en los artículos 9, 243 y 244 de la norma Adjetiva Penal, así mismo se establece que la detención judicial es la única excepción a aquella regla.

De modo que, es la propia Ley la que da garantía al justiciable que para que proceda la privación judicial preventiva de libertad es menester que las otras medidas de coerción personal (medidas cautelares sustitutivas del artículo 256 del COPP), sean insuficientes para garantizar el proceso, incluso, la norma ordena en su artículo 244 la prohibición de aplicar alguna medida de coerción cuando esta aparezca desproporcionada en relación a los hechos, es decir, que la aplicación de una medida cautelar está sujeta a la necesidad de garantizar el proceso judicial conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y, más aún la privación de libertad dada su complejidad y severidad, cuyo decreto, como ya dije, se sujeta en primer término a la insuficiencia de las demás medidas de coerción personal y al cumplimiento de los requisitos del artículo 250 eiusdem.

Sin embargo, los principios esbozados no son absolutos, ya que tienen su excepción, cual es precisamente la privación judicial preventiva de libertad y ello se extrae del artículo 243 del COPP, cuando señala “…Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código”.

La privación judicial preventiva de libertad esta contenida en el artículo en el artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal y es la medida de coerción personal más severa que tutela el Legislador Adjetivo Penal, cuya procedencia se sujeta al cumplimiento de los requisitos exigidos en dicha disposición y a su vez debe ser comparada y analizada a la luz de los artículos 251 y 252 eiusdem, a los efectos de determinar el peligro de fuga o de obstaculización y poder cumplir con el ordinal 3º del primer artículo comentado.

En el presente caso la Oficina Fiscal, solicitó al tribunal la medida de privación judicial preventiva de libertad, puesto que, en su criterio, se cumplen los requisitos o extremos legales del artículo 250 del COPP, cueles son:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Respecto a este último ordinal, es conveniente resaltar que tales peligros, es decir, de peligro de fuga o de obstaculización no deben ser concurrente, basta la existencia o demostración de uno de ellos para satisfacer el mencionado ordinal y ello se desprende de las propias letras de la norma cuando indica “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga “o” de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación” (Subrayado y comillas agregadas).

En el presenta (sic) caso analizadas las actuaciones de investigación criminal se observa que la razón le asiste a la Fiscalía siendo que para este Órgano Jurisdiccional se evidencia que se han cometido varios hecho (sic) punible precalificados por la Oficina del Ministerio Público como Homicidio en la ejecución de un Robo, Lesiones Personales Intencionales y Robo de Vehículo de Vehículo Automotor, previstos en los artículos 405 en relación con el 406, 414, del Código Penal y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y cuya acción no se encuentra prescrita dado que los hechos datan del día 4 de abril de 2007.

Por otra parte y a juicio de esta instancia judicial del cúmulo de elementos de convicción citados y analizados con anterioridad se encuentra que los mismos tienen fundamentos serios y concordantes para estimar que el ciudadano J.A.C., presuntamente ha sido el autor o participe de la comisión de los referidos delitos siendo que como ya señalé de los elementos de convicción dimana que el mismo fue aprehendido en horas de la madrugada del día 5-5-07, en la calle M.Á.G. de la urbanización C.V., por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas del estado Falcón, en virtud de la denuncia que el día 4-4-07, que en horas de la noche (7:00 p.m) interpusiera el ciudadano C.J.M., donde indicaba que en la Avenida Manaure, a la altura de la calle Buchivacoa con calles Gárces, tres elementos, entre ellos uno de color moreno, contextura fuerte y que portaba un bolso y un koala, lo amenazó con una pistola pidiéndole que lo sacara del lugar y que él (la victima (sic) ) producto del miedo se bajó del carro y salió corriendo mientras que su victimario se llevaba el vehículo.

Producto de este señalamiento y de las descripciones dadas por la victima (sic), el funcionario receptor de la denuncia le exhibió el fotograma delictivo, logrando la victima (sic) reconocer al ciudadano J.A.C., como el sujeto que lo había despojado del vehículo marca Ford, modelo Fiesta, que fue recuperado de manera casi inmediata en la calle Iturbes entre Garcés y Buchivacoa, en virtud de que los antisociales lo habían abandonado en dicho lugar.

Paralelamente a este hecho se evidencia de los elementos de convicción que en la Joyería “La Hora Exacta” adyacente al lugar donde le quitaron el vehículo al ciudadano C.J.M., minutos antes del atraco a este último de lo nombrados (aproximadamente 15 o 20 minutos antes), según entrevistas de C.G. y G.S.M., se había suscitado un hecho delictual que se inició con las características de un Robo a cargo de tres (3) sujetos, y que por las características o desarrollo del evento concluyó con la perpetración del homicidio de la ciudadana J.R. y las heridas del ciudadano P.M., propietarios de la joyería, quien al oponer resistencia al atraco uno de ellos, descrito por la niña G.E.M., desenfundó de un bolso que portaba un arma de fuego accionándola contra la humanidad de las victimas (sic), procediendo a huir del lugar donde abordó un vehículo taxi, que de acuerdo a los elementos de convicción y en relación a las horas y las características aportadas por el ciudadano C.J.M., se trataba presuntamente del ciudadano J.A.C..

Para esta instancia judicial surgen fundadamente los elementos de convicción necesarios y suficientes para estimar que el ciudadano J.A.C., fue uno de los tres (3) sujetos que el día 4-4-07, aproximadamente entre las 5:30 a 5:40 p.m. participó en el pretendido robo a la joyería “La Hora Exacta” ubicada en la Avenida Manuare, conminando a los ciudadanos P.M., J.R., C.G. y la niña G.S.M., bajo amenaza de muerte la entrega de los bienes naturales de dicha joyería, que era la acción delictual principal, (el robo), sin embargo, al oponer resistencia el ciudadano P.M., presuntamente J.A.C., accionó un arma de fuego logrando herir a la victima (sic) resistida y provocándole la muerte a la ciudadana J.R. como consecuencia de los disparos producidas por arma de fuego. Del mismo modo, para este Juzgador surge el convencimiento necesario para estimar que él también fue –presumiblemente- la persona que logra despojar bajo amenaza de muerte y portando arma de fuego al ciudadano C.J.M., de su vehículo marca Ford, modelo Fiesta, el cual sería utilizado como en efecto lo hizo para huir del lugar en virtud del primer evento criminal ocurrido en la joyería “La Hora Exacta” donde como ya dije, resultó muerta J.R. y herido el ciudadano P.M..

Según el cúmulo de elementos de convicción, esta instancia logra relacionar ambos hechos criminales a cargo de un mismo autor o participe (sic) en razón de la relación que guardan en el tiempo, en el lugar, y en el modo de comisión determinado por las entrevistas rendidas por las victimas (sic) C.J.M., C.G. y G.S.M., así como la concordancia de los reconocimientos en rueda de individuos, donde C.G. de manera decidida y contundente pudo reconocer al imputado J.A.C., en la escena del crimen desarrollada en la joyería “La Hora Exacta” y lo propio hizo el ciudadano C.J.M., pero respecto al atraco o robo de su vehículo marca Ford, modelo Fiesta, que se presume de acuerdo a las horas, que se perpetró inmediatamente después del homicidio cometido en el local comercial antes mencionado.

Es vidente (sic) que estos medios de convicción corroboran la actuación policial y eleva a este juzgador la presunción razonable de que el imputado ha sido el presunto autor o participe (sic) responsable de la comisión de los delitos precalificados por la Fiscalía y que esta Instancia acoge por encontrarla prima facie ajustado a los hechos.

En relación a la declaración defensiva del imputado J.A.C.S., encuentra el Tribunal que la misma conforme a los elementos de convicción ya referidos queda fuera de cualquier apreciación por parte de esta instancia en virtud de la contundencia de los elementos de investigación que fueron explanados con anterioridad donde revelan la presunta participación de éste en los hechos criminales produciendo dichos elementos el convencimiento necesario para este juzgador a los fines del decreto de privación de libertad, es claro que la declaración rendida por el imputado es un medio para su defensa, pero, en este caso su contenido no se compagina con los hechos que el tribunal toma para privarlo de libertad, es decir, el merito de fuerza de convicción se le otorga a la pluralidad de elementos consignados por la Fiscalía que hasta ahora desvanecen y debilitan lo declarado por el imputado sin perjuicio del derecho a probar durante la investigación lo sostenido en su declaración.

Por otra parte se observa que si bien es cierto el ciudadano J.A.C., fue detenido sin orden judicial previa y sin fundamento a los presupuestos de la Flagrancia, tal hecho a cargo de la Policía del estado Falcón, pudo haber sido lesivo de sus derechos constitucionales y legales, sin embargo, tal evento no es transferible al Órgano Judicial, y en todo caso la amenaza cesó con el decreto de privación de libertad que en audiencia de fecha 6-4-07, le impuso este Tribunal, a quien le correspondió verificar los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando la concurrencia de sus requisitos y la idoneidad de la medida para resguardar el proceso judicial.

Al respecto la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal del país, en circunstancias semejantes ya (sic) dejado asentado lo siguiente: “En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la (sic) afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye (sic) una violación atribuible a la Corte accionada

(Sentencia 526. Fecha 9-4-2001).

De igual manera esta doctrina fue ratificada en fecha 19-3-04, en el fallo 415, de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, (caso Jesús Lozada Vásquez), donde destacó: “…esta Sala precisa, que lo cuestionado por la apoderada judicial del accionante son las actuaciones realizadas por la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) al momento de la aprehensión de su defendido, por cuanto el Juzgado de Control “debió asumir de oficio la solución de las cuestiones anteriores”, ya que -adujo- la omisión por parte de dicho organismo de no habérsele impuesto los derechos constitucionales a su representado al momento de su aprehensión, es un acto que no puede ser convalidado”

“De tal modo que la Sala disiente de lo establecido en el fallo consultado, pues una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: J.S.C.), en la cual estableció que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”. Negritas propias.

…sino que no puede entenderse que dichas infracciones de orden constitucional presuntamente cometidas por los órganos policiales se transfieran a los órganos jurisdiccionales, pues conforme con la citada decisión, éstas cesaron con la medida dictada por el Juzgado de Control de privación preventiva de libertad, contra la cual en todo caso, si la defensora del imputado -hoy accionante- estimaba que aún existían violaciones constitucionales, ha podido ejercer el recurso de apelación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal contra dicho decreto de medida preventiva de privación de libertad…

De manera que, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional, tal violación cesó cuando este Tribunal dictaminó privar de libertad al ciudadano J.A.C.. Y así se decide.

En otro orden de ideas y ya tratados los 2 primeros ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga se evidencia que los delitos imputados son delitos graves, con fundamento a las penas probables a imponer, e incluso, respecto al delito de Robo de Vehículo Automotor, por ser semejante el modo de comisión al del delito de Robo Agravado, sólo que la acción va dirigida al apoderamiento de un vehículo automotor, la Jurisprudencia patria, así como la más calificada doctrina Nacional, lo ha calificado como pluriofensivo, ya que lesiona un conjunto de derechos o bienes jurídicos tutelados como lo es, la propiedad, la libertad personal y la vida misma, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia reiterada del 24-11-04 y ratificada en sentencia 34 del 20-01-06 cuando estableció lo siguiente: “EL ROBO, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida…”

Más recientemente sostuvo la Sala en sentencia 227, expediente 1687 del 17-2-06, lo siguiente: “…Con relación al robo, debe señalarse que el mismo constituye un delito pluriofensivo, toda vez que afecta a una multitud de bienes jurídicos-penales, tales como la libertad y la propiedad…” “En relación con lo anterior, es evidente que tanto el delito de robo como el delito de robo frustrado son delitos en lo que hay violencia contra las personas –tal como se indicó supra- pues al implicar el tipo imperfecto un comienzo de ejecución de la conducta establecida en el tipo consumado, es obvio afirmar que ambos tipos comparten en el mismo tipo objetivo, con la única diferencia de que en el delito imperfecto no se arriba a la consumación…”

Establecido lo anterior no cabe duda de la gravedad de los hechos criminales imputado al ciudadano J.A.C., a los efectos de determinar la magnitud del daño causado conforme al ordinal 3º del artículo 251 del COPP.

Por otra parte, y en relación a la pena que establecen dichos tipos delictuales, superan en sus límites máximos la pena de 10 de prisión, en consecuencia se hace imperante lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 251, para estimar presente el peligro de fuga, al establecer la norma “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

Se trata de una presunción legal del legislador adjetivo en caso de delitos graves presumiendo de pleno derecho que el proceso se encuentra en riesgo por la pena elevado que podría llegarse a imponer.

Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380).

De modo que, además de la presunción legal ya establecida este juzgador sobre la base de la gravedad del hecho y las circunstancias del caso presume el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del COPP.

Tal es la gravedad del hecho que también el legislador en el mismo parágrafo primero del artículo 251, impone al Ministerio Público la obligación de solicitar medida de privación judicial preventiva de libertad cuando establece.” En este supuesto –cuando la pena del delito en su límite máximo exceda de 10 años- el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”

Como consecuencia de lo anterior es igualmente presumible que el imputado podría obstaculizar la búsqueda de la verdad influyendo sobre su victima (sic), y los testigos, de allí pues que se refuerza más la necesidad de asegurar el proceso judicial con la medida de privación de libertad. Y así se decide…”

CAPITULO CUARTO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad legal para dictar la resolución del presente recurso de apelación, este Tribunal Colegiado, lo hace en los siguientes términos:

Denuncia en primer lugar, que el tribunal a quo fundamentó su decisión en unas actuaciones de investigación totalmente nulas en virtud de que su defendido con la detención ilegítima se le violaron sus derechos a la defensa y al debido proceso, lo que con sujeción al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal acarrea la nulidad absoluta de los actos consecutivos a estos por la teoría del árbol envenenado.

Que con fundamento en los artículo 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal solicita a esta Alzada con sustento en la presente denuncia se declare la nulidad absoluta de todas las actas de investigación que se realizaron desde el mismo momento en que fuera detenido ilegítimamente el ciudadano J.A.C. hasta al audiencia de presentación, llevada a efecto por el Tribunal Segundo de Control en fecha 06 de abril de 2007 en la que se decretó la medida privativa de libertad contra su defendido fundamentada en las actas de investigación para soportar el citado decreto.

Analizado la presunta violación invocada por el quejoso, esta Corte de Apelaciones considera necesario en primer lugar, señalar los hechos que dieron inicio al presente caso, tal como se desprende de la recurrida, de la cual se extracta:

Omissis. Consta acta policial de fecha 5 de abril de 2007, suscrita por los funcionarios R.T., O.M., F.C., L.V., A.J., F.D. y D.A., todos adscritos a las Fuerzas Armadas del estado Falcón, donde entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “…específicamente en la joyería “LA HORA EXACTA” DONDE TRES CIUDADANOS PORTANDO ARMAS DE FUEGO, intentaron perpetrar un hecho punible donde resultaron heridos los ciudadanos P.R.M. Y la ciudadana J.M.M., propietarios de dicho establecimiento, estos sujetos antes señalados empendieon (sic) la veloz huida, logrando interceptar un vehículo Ford fiesta, color plata, placas GBZ 42H…conducida por el ciudadano C.J.M.M., el cual fue despojado del vehículo en mención, bajo amenaza de muerte, dejando el vehículo antes descrito, en la calle iturbes (sic) entre calle Garcés y calle buchivacoa (sic)…formular la respectiva denuncia e identificar a estos sujetos a través del fotograma delictivo que lleva este departamento, donde el ciudadano C.J.M.M., logro (sic) identificar con bastante seguridad, a uno de estos sujetos reflejado en el fotograma y que dicha persona responde de nombre de J.A.C.S., con residencia en la Urb. C.V., calle 4, una ves (sic) obtenida toda esta información…procediendo a desplegar el dispositivo por las diversas calles y veredas de la Urb. C.V., donde aproximadamente a las 00:30 HRS de la mañana del día de hoy 05-04-07, cuando nos desplazábamos por la calle miguel (sic) angel (sic) garcía (sic) , del parcelamiento cruz (sic) verde (sic), logramos visualizar a tres ciudadanos, , (sic) donde uno de ellos reunía las características similares a las ya antes indicada por el ciudadano que conducía el taxi…quien al notar la presencia policial, opto (sic) una aptitud (sic) nerviosa e intento (sic) emprender la huída…quedando identificado como J.A.C. SUAREZ…el cual se encontraba en compañía de los ciudadanos D.A.D. BORGES…y el ciudadano LARRY JESUS HERNANDEZ…comprobando que el ciudadano J.A.C.S., coincidían tanto en las características fisonómicas como en sus datos personales, con la información aportada por el ciudadano a través del fotograma y su denuncia…”

Ahora bien, sobre el vicio denunciado alega el recurrente que la detención de la cual fuera objeto su representado en fecha 05/04/2007 a las 12:30 de la noche es ilegítima y, requiere de éste Tribunal Colegiado que se declare la nulidad absoluta de todas las actas de investigación que se realizaron desde el mismo momento en que fuera detenido ilegítimamente el ciudadano J.A.C. hasta la audiencia de presentación por cuanto el mismo fue privado ilegítimamente de su libertad por ser aprehendido sin orden judicial y sin estar presentes los presupuestos de la flagrancia, por cuanto dichos actos se realizaron con evidente violación de los artículos 44 y 49.1 constitucionales por parte de los órganos policiales, tales como, ruedas de reconocimientos, actas de entrevistas, experticias de determinación de nitrato y nitrito, acta policial de detención, acta de investigación y, todos esos actos antes mencionados, fueron considerados por el Tribunal Segundo de Control para afianzar su convicción y decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado.

Sobre la detención dispone el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención….

Ahora bien, esta Sala observa que el Juzgador indicó en la recurrida sobre como se produjo la identificación del ciudadano J.A.C.S., lo siguiente: “…Se desprende del acta suscrita por estos funcionarios que en fecha 4 de abril de 2007, tuvieron noticias de que en la joyería “La Hora Exacta”, ubicada en la avenida Manaure, se había cometido un atraco donde habían resultado herida (sic) 2 personas y que lo sujetos a cargo del hecho criminal habían huido a bordo de un vehículo Ford Fiesta, color plata, por la calle Buchivacoa, que después del atraco a la joyería se lo habían quitado a un ciudadano, procediendo a ubicar el vehículo en la calle Iturbes con calle Garcés de esta ciudad…”.

Igualmente se extracta de la providencia judicial recurrida que “…De la entrevista de esta victima (sic) se evidencia que el hecho criminal que denunció ocurrió el día 4 de abril de 2007, como a las 6:00 de la tarde cerca de la joyería la(sic) hora (sic) exacta (sic), que eran tres sujetos y que uno de ellos se montó en su carro y le pidió que lo sacara de la zona desenfundando un ama (sic) de fuego que según describió la victima (sic) se trataba de una pistola 9mm, que él se bajó del carro al ver la pistola y el sujeto que lo despoja del vehículo siguió a los otros dos que salieron corriendo. Este dicho se logra encajar con lo establecido en el acta policial suscrita por los funcionarios R.T. y los funcionarios O.M., F.C., L.V., A.J., F.D. y D.A., es a partir de esta entrevista que los funcionarios en mención basado en las informaciones que manejan los despachos policiales le mostraron a la victima (sic) el fotograma delictivo donde éste logró reconocer al ciudadano que lo despojó del vehículo…”. Es decir, es a partir de la denuncia interpuesta por una de las víctimas, específicamente por el ciudadano C.J.M.M. propietario del vehículo arriba descrito, ante la Dirección de Investigaciones Penales, cuando los funcionarios policiales a escasas horas de ocurridos los hechos, desplegaron un operativo para proceder a la aprehensión del ciudadano identificado a través del fotograma en ocasión a que cursaba en sus registros policiales información sobre dicho ciudadano quien fuera reconocido en un primer momento como J.A.C..

Asimismo, se evidencia de las presentes actuaciones que el ciudadano CORDERO SUAREZ, fue detenido a las 12:30 horas de la noche del día 04 de abril de 2007 por funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada “José L.C.” de la Policía de Falcón, es decir, a escasas horas de ocurridos los hechos supra citados. Es a partir de su detención que el Defensor Privado requiere de esta Alzada la nulidad de todas las actuaciones policiales siguientes, por tratarse, en su criterio, de una detención ilegítima, actuaciones éstas que a su vez, fueran tomadas en consideración por el Tribunal Segundo de Control, para decretar la medida de coerción personal en su contra, conforme a la teoría del fruto del árbol envenenado.

Debe advertir este Tribunal Colegiado que del presente asunto penal se evidencia que el Juzgador ante la solicitud Fiscal una vez que el ciudadano J.A.C. fuera presentado por ante el Tribunal de Control y, previo el análisis de las actuaciones policiales y de la forma como se produjo la aprehensión del imputado de autos, consideró que: “…si bien es cierto el ciudadano J.A.C., fue detenido sin orden judicial previa y sin fundamento a los presupuestos de la Flagrancia, que tal hecho a cargo de la Policía del estado Falcón, pudo haber sido lesivo de sus derechos constitucionales y legales, sin embargo, tal evento no es transferible al Órgano Judicial, y en todo caso la amenaza cesó con el decreto de privación de libertad que en la audiencia oral de fecha 6-4-07, le impuso este Tribunal, a quien correspondió verificar los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando la concurrencia de sus requisitos y la idoneidad de la medida para resguardar el proceso judicial…”

Constata este Tribunal de Alzada que el Juzgador sustentó su pronunciamiento en la audiencia oral de presentación del imputado, así como en la recurrida, en decisiones dimanadas del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fechas 09/04/2001 y 19/03/2004, signadas bajo los Nros. 526 y 415 respectivamente, mediante las cuales el M.T. ratificó su doctrina sobre el cese de las presuntas violaciones cometidos por los organismos policiales, con el dictamen judicial del Juez de Control al establecer que: “…esta Sala precisa, que lo cuestionado por la apoderada judicial del accionante son las actuaciones realizadas por la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) al momento de la aprehensión de su defendido, por cuanto el Juzgado de Control “debió asumir de oficio la solución de las cuestiones anteriores”, ya que -adujo- la omisión por parte de dicho organismo de no habérsele impuesto los derechos constitucionales a su representado al momento de su aprehensión, es un acto que no puede ser convalidado” De tal modo que la Sala disiente de lo establecido en el fallo consultado, pues una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: J.S.C.), en la cual estableció que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”…” (énfasis añadido).

Igualmente sobre las detenciones ilegítimas, es importante indicar que ha señalado anteriormente esta Corte de Apelaciones con Ponencia del Juez Titular R.A.M.C., en los asuntos penales N°s IP01-R-2005-00054 y IP01-R-2005-000069, lo siguiente:

Omissis. Con lo anterior ciertamente se desprende que tal aprehensión una vez que se ha emitido por parte de un Tribunal, en este caso de Control, la detención ilegítima del referido imputado cesa con tal pronunciamiento el vicio alegado, lo cual ha sido criterio previamente establecido por esta Corte de Apelaciones mediante decisión de fecha 13-06-2005, en el asunto signado bajo el Nº IP01-R-2005-000069, con Ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, cuyo compendio se cita de seguida:

…omissis…

No obstante ha surgido un debate sobre la contraposición existente entre el derecho a la libertad de un ciudadano y el derecho del colectivo en que se procesen los infractores si estamos ante la presencia de una persona sobre quien pesa fundados indicios de culpabilidad en la comisión de un delito y se sacrifique la justicia ante la imposibilidad de detenerlo de manera oportuna.

Pareciera que la solución sería fácil si se hace uso de la solicitud de orden de aprehensión prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante la regla no se puede aplicar rígidamente para todos los casos particulares.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máxima interprete del Texto Magno, allanó un camino intermedio al considerar que la privación ilegítima de la libertad, esta es la realizada fuera de las excepciones al principio general, se tornan legítimas al recaer medida judicial preventiva de la libertad, puesto que se trata de una orden judicial prevista en el artículo 44 Constitucional; para lo cual citamos sentencia de dicha Sala de fecha 01-09-2003, expediente 2451, que expresa:

En efecto, se alegó que el ciudadano E.M.N. fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y que, transcurrido un lapso superior a cuarenta y ocho (48) horas, fue presentado ante la sede del Tribunal Segundo de Control, que le decretó, el 24 de septiembre de 2002, una medida de coerción personal.

Sostuvieron los abogados del quejoso que, lo anterior evidenciaba la vulneración del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se había cumplido con la presentación a la sede judicial dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, y que, por tanto, acudían a la vía del amparo para que se le otorgase la libertad de su patrocinado.

Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente el ciudadano E.M.N. fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad.

En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano E.M.N. a la sede del referido tribunal de control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas, cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos, que el juez “...determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy A.P.B..” (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianora J.N. de Castro).

Se trata, pues, de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustado a derecho.

Por otro lado, esta Sala destaca que si lo que se pretende obtener, a través del amparo, es la libertad del ciudadano E.M.N., debe tomarse en cuenta que contra ese ciudadano el Tribunal Segundo de Control dictó una medida de coerción personal, hecho que permitía a su defensa técnica interponer, antes de acudir a la presente vía, el recurso de apelación previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no ocurrió en el caso sub examine.

Por tanto, los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal permitían a la defensa del quejoso acudir a la Corte de Apelaciones y obtener, en caso de que fuese procedente, la libertad del ciudadano E.M.N., por cuanto, como lo ha sostenido esta Sala en varias ocasiones, todos los jueces están en la obligación, dentro del ámbito de su competencia, de asegurar la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –artículo 334-.

…omissis…

De modo que a pesar de que estamos en presencia de una detención ilegítima, el vicio cesó al momento en que el Tribunal de Control dictó al imputado medida preventiva de privación de la libertad, quedando a salvo la responsabilidad penal, civil y administrativa de los funcionarios actuantes que no es materia de esta apelación (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)…

(énfasis añadido).

En el mismo orden de ideas y sobre el análisis del vicio denunciado, observa esta Alzada que los criterios jurisprudenciales citados por el Juzgador aparecen ratificados, a su vez, en otro fallo, publicado el día 12/12/2005, en el Expediente Nº 05-2011, donde la misma Sala, estableció:

Omissis. En primer lugar, con relación a la presunta infracción del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de dicho juez al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados, esta Sala observa que la imposición de dicha medida de coerción personal no implicó una infracción al señalado derecho constitucional, toda vez que, con base en lo establecido por esta Sala en sentencia N° 526/2001, la inconstitucionalidad de la presunta aprehensión practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada al Juzgado de Control –en el presente caso, según alegan, por no haber aplicado el control judicial de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal- que dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad en la audiencia de presentación de imputados, en la cual a su vez se les impuso debidamente del precepto constitucional –dando así cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 49.5 constitucional y 125.9 de la ley adjetiva penal-, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con dicha orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la medida privativa de los imputados mientras dure el proceso penal…

(Énfasis añadido).

Asimismo, es necesario señalar que el Juzgador, por otra parte, estimó en el presente caso la comisión de los delitos imputados contra el referido ciudadano y del mismo modo explanó de manera motivada el por qué dichas actuaciones policiales debían ser consideradas como elementos de convicción para hacer efectiva la procedencia de la medida de coerción personal, desglosando cada uno de dichos elementos de convicción, señalando la relación existente entre ellos, observándose la congruencia plasmada en la recurrida, con un razonamiento conciso y preciso de porque dichos elementos de convicción lo llevaron al convencimiento de la autoría o participación del imputado J.A.C. en los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público en fecha 06 de abril de 2007, tal y como se extracta de la recurrida:

“Omissis. Consta acta policial de fecha 5 de abril de 2007, suscrita por los funcionarios R.T., O.M., F.C., L.V., A.J., F.D. y D.A., todos adscritos a las Fuerzas Armadas del estado Falcón, donde entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “…específicamente en la joyería “LA HORA EXACTA” DONDE TRES CIUDADANOS PORTANDO ARMAS DE FUEGO, intentaron perpetrar un hecho punible donde resultaron heridos los ciudadanos P.R.M. Y (sic) la ciudadana J.M.M., propietarios de dicho establecimiento, estos sujetos antes señalados empendieon (sic) la veloz huida, logrando interceptar un vehículo Ford fiesta, color plata, placas GBZ 42H…conducida por el ciudadano C.J.M.M., el cual fue despojado del vehículo en mención, bajo amenaza de muerte, dejando el vehículo antes descrito, en la calle iturbes (sic) entre calle Garcés y calle buchivacoa (sic)…formular la respectiva denuncia e identificar a estos sujetos a través del fotograma delictivo que lleva este departamento, donde el ciudadano C.J.M.M., logro (sic) identificar con bastante seguridad, a uno de estos sujetos reflejado en el fotograma y que dicha persona responde de nombre de J.A.C.S., con residencia en la Urb. C.V., calle 4, una ves (sic) obtenida toda esta información…procediendo a desplegar el dispositivo por las diversas calles y veredas de la Urb. C.V., donde aproximadamente a las 00:30 HRS de la mañana del día de hoy 05-04-07, cuando nos desplazábamos por la calle miguel (sic) angel (sic) garcía (sic) , del parcelamiento cruz verde, logramos visualizar a tres ciudadanos, , (sic) donde uno de ellos reunía las características similares a las ya antes indicada (sic) por el ciudadano que conducía el taxi…quien al notar la presencia policial, opto (sic) una aptitud (sic) nerviosa e intento (sic) emprender la huída…quedando identificado como J.A.C. SUAREZ…el cual se encontraba en compañía de los ciudadanos D.A.D. BORGES…y el ciudadano LARRY JESUS HERNANDEZ…comprobando que el ciudadano J.A.C.S., coincidían (sic) tanto en las características fisonómicas como en sus datos personales, con la información aportada por el ciudadano a través del fotograma y su denuncia…”

Consta al folio 8 acta policial de fecha 4 de abril de 2007, suscrita por A.J. y la funcionaria Polanco Aracelis, donde reseñan lo siguiente: “…aproximadamente las 5:48 horas de la tarde del día de hoy, cuando me encontraba realizando labores de patrullaje…se nos acercó un ciudadano y nos manifiesta que en la joyería “La Hora Exacta” habían efectuado un atraco , procediendo de inmediato al sitio indicado, donde nos informa un grupo de personas que los atracadores se habían huido por la calle buchivacoa los mismos andaban en un vehículo Ford Fiesta de color plata, que le habían despojado a un ciudadano, seguidamente realizamos un dispositivo, donde avistamos en la calle Iturbe con calles Garcés, y buchivacoa, con las características antes en mención, nos acercamos con la seguridad del caso, percatándonos que en dicho vehículo no se encontraba nadie abordo…observándose manchas de sangre en el interior del vehiculo (sic) en la parte del asiento trasero…”

…omissis…

Para este Tribunal una vez que se compararan las actas en mención se comienza a hilvanar con dichos elementos de convicción el inicio de la acción criminal que de acuerdo a las mismas comienza por un atraco en la joyería “La hora Exacta”, y se proyecta con un sucesivo robo cometido en tiempo o momento distinto pero casi de forma inmediata al robo de la joyería, es decir, un segundo robo a cargo de los mismos sujetos que habían robado la joyería, logrando despojar al ciudadano C.J.M., de su vehículo ford Fiesta, color plata, que utilizaron como medio para huir de la primera escena criminal, logrando esta segunda victima (sic) identificar al ciudadano J.A.C.S., como uno de los sujetos participantes en el robo del ford fiesta y que presuntamente participó también en el robo de la joyería por la conexión de ambos hechos de acuerdo a las actas policiales y a las informaciones que los gendarmes habían obtenido en el lugar de los acontecimientos.

Consta acta de entrevista rendida por el ciudadano C.J.M.M., quien señaló entre otras cosas lo siguiente: “…el día de hoy como a las 6:00 pm, yo me encontraba trabajando de taxista…cuando iba por la calle colina co (sic) calle buchivacoa cerca de la joyería “LA HORA EXACTA” venían corriendo tres tipos y se me atravesaron y uno de ellos se monta en el carro y me dice que lo sacara de aquí, y me saca una pistola, yo al ver esa pistola me abajo (sic) del carro corriendo, y ellos se me (sic) llevan el carro” a pregunta que le formularon respecto si reconocería a estas personas, respondió que el que se montó en la cara fue el que logró ver de cerca.

…omissis…

Al folio 17, consta certificación de novedad del CICPC, donde se deja constancia que a las 5:00 p.m se recibió llamada de Polifalcón, donde informaban que en la joyería “La Hora Exacta” se había suscitado un hecho de sangre donde habían resultado herida dos personas.

Cursa acta de investigación suscrita por E.G., adscritos al CICPC, Coro, donde deja constancia que se trasladó al local Comercial “La Hora Exacta”, en la avenida Manaure a fin de corroborar la información recibida logrando entrevistarse con la ciudadana G.S.C.Y., empleada de dicho local comercial, dejando constancia en dicha acta que “…la misma manifestó que en dicho local para el cual labora como vendedora, había ingresado varios sujetos armados con armas de fuego, amenazado de muerte a los presentes y como los propietarios del local opusieron resistencia, se produjo una serie de disparos en donde resultaron heridos el ciudadano P.R.M. y la ciudadana YOHANA ROSENDO…”

Consta acta de inspección 501, de fecha 4-4-07, suscrita por E.G. y E.S., practicada en la Joyería “La Hoa (sic) Exacta”, donde se reseña que “…la misma presenta como medio de acceso al interior de la misma un protector elaborado en metal…la misma presenta signos de violencia…piso de granito el mismo presentaba en todos los sentidos manchas de una sustancia de aspecto hematico (sic)…en sentido sur, la cantidad de tres (03) conchas percutidas de la marca Lugar, calibre 9mm, Este a escasos setentas centímetros de las anteriores conchas ubicamos dos conchas percutidas de la marca Cavim, calibre 9mm y en sentido Oeste…ochenta centímetros se ubica un fragmento raso de plomo…”

...omissis…

Consta entrevista tomada a la ciudadana C.G.S., empleada del local comercial “La Hora Exacta”, quien señaló, “…me encontraba atendiendo los clientes de mi trabajo, la joyera…de repente llega un muchacho y pregunta por los aros de matrimonio, yo le saco la bandeja de muestra y le doy los precios, es donde el (sic) me dice que si no había unos más económicos, de repente, observo que había otro sujeto de otro lado de la tienda, cuando estoy metiendo nuevamente la bandeja de los aros, observo cuando el sujeto que estaba hablando conmigo saca un arma y apunta a mi jefe el señor PEDRO, como mi jefe portaba un arma de fuego el trato (sic) de sacarla y le dispararon luego a mi jefa que estaba en el suelo se paro (sic) gritando y el sujeto que esta (sic) frente a mi le disparó, yo me quede (sic) tirada en el suelo agarrando a la niña de mi jefa, los sujetos se fueron, y es donde observo al señor PEDRO y este grita me hirieron y la señora YOHANA dijo que también la habían herido…” Señaló en sus repuestas que eso había ocurrido a las 5:40 de la tarde del día 4-4-07.

Igualmente en fecha 5 de abril de 2007, la referida ciudadana rindió una ampliación de su entrevista, donde ratificó lo ya expuesto con anterioridad pero detallando algunos aspectos con mayor profundidad, entre los cuales manifestó que de volver a ver a los sujetos lograría reconocer al sujeto que había descrito en sus entrevistas.

…omissis…

Asimismo, consta acta de reconocimiento en rueda de individuo número 04, practicada bajo el control del tribunal y de las partes conforme al artículo 230 del COPP, donde participó la ciudadana C.G., como testigo reconocedora y como integrantes de la rueda, entre otros, el ciudadano J.A.C., a quien se ubicó en la posición número 02, previamente la testigo describió a las personas, para luego reconocer al ciudadano J.A.C., como la persona que apuntó y le disparó al ciudadano P.M..

…omissis…

Sin embargo, y respecto a los ciudadanos D.A.D. y L.J.H., la testigo no logró reconocerlos ni siquiera asemejarlos a las descripciones de los otros sujetos que participaron en el hecho punible.

Por otra parte y de igual manera como lo hizo la testigo antes identificada, el ciudadano C.J.M., amplió su entrevista y denuncia señalando que: “…me encontraba trabajando de Taxista en esta ciudad, y como a las seis de la tarde en momentos en que me encontraba por la calle Colina con Buchivacoa y me interceptaron tres sujetos desconocidos portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte me dijeron que los sacar (sic) de ese lugar y yo lo que hice fue que salí corriendo y uno de los sujetos se monto (sic) en el carro y luego cuando salgo para la avenida Manaure veo un alboroto de gente en la joyería la Hora exacta y es que me entero que habían atracado en ese lugar…” A preguntas que le formularon respecto a la descripción de los sujetos señaló “Yo nada mas vi (sic) uno solo que fue que me quito (sic) el carro quien era de contextura gruesa, de tez morena, de estatura alta, caragaba (sic) una gorra azul como de 25 años de edad, portaba una franela marrón y un pantalón de color azul Jean. Igualmente manifestó a pregunta que le formularon si reconocería al sujeto de volver a verlo, respondió que si.

Igualmente consta acta de reconocimiento en rueda de individuo número 07, practicada bajo el control del tribunal y de las partes conforme al artículo 230 del COPP, donde participó el ciudadano C.J.M., como testigo reconocedor y como integrantes de la rueda, entre otros, el ciudadano J.A.C., a quien se ubicó en la posición número 02, previamente el testigo describió a la persona a reconocer, para luego señalar al ciudadano J.A.C., como la persona que le había quitado el carro. Se observa que las características aportadas concuerdan con las del imputado reconocido.

Respecto a los ciudadanos D.A.D. y L.J.H., el testigo no logró reconocerlos ni siquiera asemejarlos a las descripciones de los otros sujetos que participaron en el hecho punible.

…omissis…

Estos elementos de convicción al ser comparados y analizados con detenimiento permiten a este juzgador convencerse que el ciudadano J.A.C., fue uno de los presuntos autores o participes (sic) de los hechos punibles perpetrados en fecha 4-4-07, donde resultó muerta la ciudadana Johann (sic) Rosendo y herido P.M., producto de un evento criminal acaecido en la citada joyería, que comenzó con acciones orientadas al robo y se transformó según los eventos y desarrollo de dicha acción en el homicidio de la ciudadana Johann (sic) Rosendo y las lesiones gravísimas del ciudadano P.M.. De igual manera para esta instancia judicial conforme a los ya reseñados elementos de convicción y su contemporaneidad permiten establecer un vínculo conexo entre ese hecho criminal –el de la joyería- y el robo del vehículo del que fue victima (sic) C.J.M., es decir, presuntamente el ciudadano J.A.C., participó en los dos hechos o sucesos criminales, que son independientes entre si, en tiempo, modo y lugar, sólo que el segundo, -el robo del vehículo- surge como una necesidad de escape al primer delito, pero, igualmente típico y antijurídico.

Igualmente consta como elemento de convicción necropsia de fecha 5 de febrero de 2007, suscrita por el médico forense E.M., practicada en fecha 5-4-07, a la humanidad de quien en vida respondiera al nombre de J.A.R. de 40 años de edad, donde el médico concluyó que la causa de muerte obedecía a: “Traumatismo facial y raquimedular cervical complicadas con fractura del maxilar inferir izquierdo y de séptima vértebra cervical con compresión de medula (sic) espinal producida por herida de arma de fuego. Traumatismos abdominal penetrante producida por herida de arma de fuego…”

…omissis…

Consta igualmente entrevista tomada a la niña G.E.M.R., quien se encontraba presente al momento de los hechos en la joyería “La Hora Exacta”, y quien señalaó (sic) entre otras cosas: “…Resulta que el día de ayer 4-4-07 a eso de las 5.00 horas de la tarde, me encontraba en la Joyería la Hora Exacta ubicada en la avenida Manaure, de esta ciudad, atendiendo a una señora que estaba vestida con un suéter rosado, y tenia un bebé en los brazos, y en (sic) al poco tiempo llegaron tres hombres, uno Moreno, uno Blanco y el otro no lo detalle y uno de estos entro (sic) como cliente, y después saca un arma que cargaba en un bolso de color azul, y apunto (sic) a mi papá diciéndole que hagamos silencio, que no gritemos, el otro de ellos, se monto (sic) en la vidriera y en ese momento le disparo (sic) a mi mama (sic) y luego le dispararon a mi papa (sic) en un brazo, luego estos hombres salen corriendo y se montan en un tax (sic)…”

De este elemento de convicción se extrae con aún mayor fuerza de convencimiento para este juzgador como fue que se suscitaron los hechos criminales y al analizarla con las entrevistas dadas por C.G., concuerdan en su gran mayoría, pero además se observa que la niña Garciel E.M., agrega elementos en su declaración que fortalecen aún más la presunción de participación o autoría del imputado J.A.C., en el hecho criminal de la joyería y en el robo del vehículo cuya victima (sic) fue C.J.M., se observa que la misma señala que uno de ellos portaba un bolso color azul y que éste sacó de dicho bolso una pistola con la que disparó a sus padres, dicho que se compagina con la entrevista de C.J.M., (f-10), cuando refiere en sus respuestas que el que se montó en el carro llevaba un bolso y un koala y en otra de sus respuestas indicó que podía reconocer al que se montó en el carro, es decir, al que llevaba el bolso, siendo precisamente el ciudadano J.A.C., al que reconoció en la rueda de individuo como la persona que le quitó el carro, es decir, que era él el que llevaba el bolso, quiere decir, conforme al dicho de la niña que presuntamente es la misma persona que disparó a las humanidades de sus padres. Aunque la niña G.E.M., no logró reconocer a ninguno de los sujetos imputados, se observa que las descripciones dadas en su segunda respuesta de la entrevista concuerdan con la del imputado J.A.C., elemento o circunstancia que no puede dejar de apreciar este Juzgador.

…omissis…

También consta experticia médico legal practicada a la humanidad del ciudadano P.R.M., donde el experto forense evidenció las siguientes heridas “…herida por arma de fuego en brazo izquierdo…Traumatismo Torazo abdominal penetrante por herida con arma de fuego complicado…conclusiones Lesionado en aparente malas condiciones generales, lesiones de carácter grave por ser sometido a intervención quirúrgica bajo anestesia general…las lesiones anteriormente descritas ponen en peligro la vida del paciente…”

…omissis…

Respecto de la procedencia de la medida Preventiva de libertad que fuera solicitada en el presente caso por el Ministerio Público, estima esta Alzada que debe clarificarse que los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal deben ser concurrentes, debiendo los operadores de justicia asumir que actualmente nos rige el sistema acusatorio y en virtud de ello, los Principios que rigen el proceso penal son el de la libertad como regla y por vía excepcional la detención, y cuando a ella debe arribarse, debe sopesar el Juzgador, dar cumplimiento a los requisitos contentivos del artículo 250 bajo la óptica restrictiva contenida en el artículo 247 de nuestra ley adjetiva por tratarse de medidas de coerción personal como ocurrió en el presente caso y, fuera extractado anteriormente de la recurrida.

Es necesario establecer que posteriormente a la aprehensión del imputado, se observa de las actuaciones que, el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas continúo la investigación en el presente caso con el conocimiento cierto de dicho ciudadano en ocasión a haberse hecho efectiva su detención, siendo en este caso inviable la nulidad de dichas actuaciones como pretende la Defensa Privada, dado que una vez que fuera presentado al Tribunal de Instancia, cesaron todas las posibles violaciones constitucionales ocasionadas por los organismos policiales en virtud de que dichas violaciones no pueden ser transferidas a los órganos judiciales a quienes corresponde en todo caso ejercer real y efectivamente el poder controlador de vigilancia y supervisión conferido por la ley en esta etapa del proceso, específicamente a los Jueces de Control, en garantía de la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, siendo el criterio de esta Alzada en fallos anteriores como se señalara anteriormente, máxime cuando el Tribunal Supremo de Justicia así lo ha dispuesto siendo criterio reiterado y pacífico emanado de la Sala Constitucional, que las presuntas violaciones de dichos organismos policiales no pueden atribuirse al Despacho Judicial encargado de dictaminar, por tanto, la razón no acompaña al recurrente en el entendido de que las actuaciones sucesivas a la aprehensión de su representado, deben considerarse nulas de nulidad absoluta , como consecuencia de una aprehensión no apegada al marco constitucional primitivamente, en virtud, como se explanó anteriormente que dicha violación no puede ser trasferida a los órganos judiciales aún cuando dichas actuaciones no se hayan practicado con estricto apego a la formalidad establecida en la norma. Y así se decide.-

Dictaminado lo anterior, no puede esta Corte de Apelaciones pasar por alto con respecto a uno de los elementos de convicción que fuera considerado por el Juzgador al momento de dictaminar sobre la solicitud fiscal, que en relación a la víctima C.J.M., quien realizara la denuncia por ante la Dirección de Investigaciones Penales, como se desprende en Acta Policial fechada el 4/04/2007, dicho ciudadano reconoció a uno de los individuos que le despojara de su vehículo el día en que ocurrieron los hechos, reconocimiento éste que efectuara a través de un fotograma que le fuera expuesto en dicha dependencia policial. Una vez, que dicho ciudadano fue identificado por las autoridades policiales, se produjo su aprehensión y fue presentado ante el Tribunal de Control. Con posterioridad se realizó a solicitud fiscal un RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS en el cual participara C.M. como víctima y testigo reconocedor en fecha 06/04/2007, resultando dicho reconocimiento positivo por parte del referido ciudadano, indicando a J.A.C. como la persona que lo había despojado de su vehículo, tal como se aprecia de la recurrida cuando expresó: “…Igualmente consta acta de reconocimiento en rueda de individuo número 07, practicada bajo el control del tribunal y de las partes conforme al artículo 230 del COPP, donde participó el ciudadano C.J.M., como testigo reconocedor y como integrantes de la rueda, entre otros, el ciudadano J.A.C., a quien se ubicó en la posición número 02, previamente el testigo describió a la persona a reconocer, para luego señalar al ciudadano J.A.C., como la persona que le había quitado el carro. Se observa que las características aportadas concuerdan con las del imputado reconocido….”.

A tal efecto, ha dispuesto el M.T. de la República sobre el reconocimiento en rueda de individuos, en sentencia EXP Nº RC06-334, del año 2006, con Ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES, lo siguiente:

Omissis. Pero, no obstante lo anterior, la Sala advierte que los artículos denunciados como infringidos establecen lo siguiente: Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal “Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer”.

Y el artículo 231 eiusdem dispone: “La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante.

El que practica el reconocimiento, previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre la personas que forman la rueda o grupo, aquella a quien se haya referido en sus declaraciones, y en caso afirmativo, cuál de ellas es.

El juez cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor

.

Al examinar las normas up supra transcritas, se evidencia que las mismas describen cuáles son las formalidades a seguir para la práctica de la prueba de reconocimiento.

Del mismo modo, la Jurisprudencia patria cuando da tratamiento teórico al reconocimiento en rueda de individuos donde los testigos reconocedores previamente hayan tenido oportunidad previa de ver al imputado a través de medios fotográficos, mediante sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que data del 11 de Julio de 2006, expediente N° Exp. 06-067 bajo ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, expuso:

“Omissis. Por otra parte, observa la Sala, respecto de los reconocimientos en rueda de individuos, actos en los que les fueron mostrados a los reconocedores, fotografías de los imputados a reconocer, que dichos actos de reconocimiento se encuentran viciados de nulidad absoluta, pues fueron realizados infringiendo lo indicado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

…Reconocimiento del Imputado. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo, la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer….

(énfasis añadido).

De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 10 de enero de 2002, Exp. N° 01.0418 al referirse a las nulidades previstas en el Código Orgánico Procesal Penal señaló:

Omissis. El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º(sic) de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de estos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro G.L. y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio…

(énfasis añadido).

En virtud de los señalamientos realizados y con fundamento en la doctrina de nuestro M.T., en el presente caso debió el Juez de Control negar dicho reconocimiento por parte del ciudadano C.M. MORALES, sopesando el derecho a la defensa que le asiste al imputado J.A.C. en ocasión a que dicho ciudadano con anterioridad lo había reconocido a través de un fotograma, viciando de nulidad absoluta el reconocimiento en rueda de individuos, puesto que de la revisión de las actuaciones se desprende dicha circunstancia, siendo competencia del Tribunal de Control ejercer la función controladora en el proceso, pues esta obligado a vigilar, supervisar y hacer respetar la norma en esta fase que apenas se encuentra en una etapa incipiente.

Efectivamente constata este Tribunal Colegiado que el a quo, consideró dicho reconocimiento en rueda de individuos como uno de los elementos de convicción que sirvieron de fundamento para decretar la medida de privación judicial de libertad en contra del imputado, razón por la cual estima esta Corte de Apelaciones que sobre la base de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49.1, del Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 190 y 191 y en franca consideración de las decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia antes citadas, se debe declarar la nulidad absoluta del Acta N° 07 de fecha 06/04/2007, donde participara el ciudadano C.J.M. como testigo reconocedor del imputado J.A.C.S., por cuanto se materializó en el mismo la violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa del imputado en ocasión a que dicho testigo reconocedor había tenido la oportunidad previamente de observarlo en una fotografía. Y así se decide.-

Ahora bien, como quiera que aún cuando esta Corte de Apelaciones en la presente decisión declara la nulidad absoluta del reconocimiento en rueda de individuos realizado por parte del ciudadano C.M. MORALES en perjuicio del imputado J.A.C. y, a la luz del artículo 250 del texto adjetivo penal el Juzgador a quo realizó un análisis del resto de los elementos de convicción que se acompañaron a la solicitud fiscal decretando la Medida de Privación Preventiva de la libertad del Imputado supra citado, sobre la base de suficientes y fundados elementos de convicción concatenándolos entre sí, con un razonamiento conciso y preciso como se señaló anteriormente en la presente decisión y en este mismo capítulo, es por lo que estima esta Alzada, que procede la declaratoria SIN LUGAR de la primera denuncia interpuesta por el recurrente y, la declaratoria de nulidad absoluta del reconocimiento en rueda de individuos realizada por el ciudadano C.M. al imputado J.A.C.. Y así se decide.-

Como segunda denuncia arguye el defensor, que no consta en el expediente que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público haya impuesto de su condición de imputado al ciudadano J.A.C.S. a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, hecho de lo que debió percatarse el juez constitucional quien decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, aun cuando el mismo no había sido impuesto de su condición de imputado y por tanto no había rendido declaración en tal condición, no había tenido acceso a las actas y no había podido ejercer su derecho a la defensa, hecho éste que a criterio del recurrente le conculcó esos derechos constitucionales. Seguidamente hace referencia a decisión dimanada de esta Alzada en fecha 31 de enero de 2007.

El recurrente solicita se declare la nulidad del auto dictado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 10 de abril de 2007.

Se desprende de las actuaciones que se acompañan al presente recurso, que efectivamente los hechos ocurridos en el presente asunto a J.A.C. datan del 04 de abril de 2007 aproximadamente entre las 5: 00 pm y 6:00 pm. Que el Ministerio Público atribuye al ciudadano J.C.S., la comisión de los delitos HOMICIDIO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero 1° en cuanto a la acción que desplegara presuntamente en la Joyería en mención, en perjuicio de la ciudadana J.A.R., ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo en perjuicio del ciudadano C.J.M.M., minutos después de salir de la Joyería y el delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 414 en concordancia con el artículo 418 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano P.R.M., también ocasionadas dentro de la Joyería en fecha 04 de abril de 2007 en horas de la tarde.

Del mismo modo se verifica que la detención del ciudadano J.A.C.S., se produjo entre las 11:30 y 12:30 de la noche, tal como lo indica el mismo imputado en su declaración al manifestar: “…sali (sic) me bañe, fui para que un vecino, y como a las 10:50 de la noche, llego (sic) D.D., y en ese momento venian (sic) unos motorizados y nos detuvieron en una redada y me llevaron para la PTJ…”. Ahora bien, los hechos ocurrieron en fecha 04 de abril de 2007 entre las 5:00 y 6:00 de la tarde, y aproximadamente seis horas después fue aprehendido dicho ciudadano, es decir, a escasas horas de iniciada la investigación, la cual se dirigió después de las siete de la noche hacia el ciudadano supra citado, a partir del momento preciso de que fuera señalado por el víctima C.M. a través de un fotograma como la persona que le había despojado de su vehículo.

Sobre el reconocimiento a través de fotogramas podemos citar, al Dr. C.B., en su obra “LA CONSTITUCIÓN Y EL P.P., editorial Livrosca, Caracas 2002, lo siguiente:

Omissis. LOS RECONOCIMIENTOS FOROGRÁFICOS. Aun cuando es una actividad que no está reglada en el Código Orgánico Procesal Penal (…), ello no quiere decir que esté prohibida ampliamente. De hecho, se trata de un recurso, al igual que los anteriores y que atañen al debido proceso, muy utilizado por los investigadores policiales para facilitar la investigación del sujeto activo del injusto, cuando no se tiene certeza de su identidad, más el testigo o los testigos asistentes (in o post factum) pueden identificar mediante el registro fotográfico, propósito de los registros policiales que se llevan a efecto. En este sentido, habrá que señalar que siempre cuando esta labor no implique el rompimiento de alguna garantía constitucional (integridad, intimidad, honor, reputación, debido proceso) será un elemento de orientación; pero jamás podrá sustituir al reconocimiento de personas que sí tiene relevancia para establecer la responsabilidad del auto o del partícipe. Ello implica que si los investigadores policiales incurren en la imprudencia de usar la fotografía del reconocido sin tomar las precauciones ajustadas pueden perjudicar el proceso de identificación y el acto posterior de reconocimiento puede estar viciado, pues tal como lo anota el COPP (…) ha de existir una identificación pura –sin confusiones o extravíos- del reconocedor, evitándose los señalamientos previos o las indicaciones maliciosas para perjudicar en particular a alguna persona...

En base al criterio doctrinal citado y a lo expuesto anteriormente, observa esta Alzada que dicho reconocimiento a través del fotograma resultó como elemento orientador a las autoridades policiales para conocer la identidad de una de las personas que había participado en los hechos que fueran denunciados a escasas horas de ocurridos por el ciudadano C.M., como víctima del delito de Robo de Vehículo Automotor y G.C. y G.E.M.R. testigos presenciales de los hechos delictivos ocurridos dentro de la Joyería “La Hora Exacta”. Fue a partir de las 7:00 de la noche cuando los funcionarios policiales procedieron a desplegar un operativo y se verificó la detención del ciudadano J.A.C. quien quedó a la orden de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de este estado a cargo de la Abogada H.A., funcionaria ésta que estaba en conocimiento de la investigación que se estaba realizando como consta en la causa al folio sesenta y tres de la primera pieza y no como señala el recurrente que el Ministerio Público no tenía conocimiento de la investigación penal en el presente caso.

Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con Ponencia del MAGISTRADO JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, en sentencia N° 1636 de fecha 17 de julio de 2002, ilustró:

Omissis. Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones.

Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.

Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación…

(énfasis añadido).

Esbozado el criterio anterior, en el presente caso tal como se explanara anteriormente el ciudadano J.A.C.S. fue detenido a pocas horas de iniciada la investigación, detención ésta sobre la cual esta Alzada diera tratamiento en la denuncia antes citada, siendo posteriormente dentro del lapso legal presentado ante el Tribunal de Control donde efectivamente fuera imputado por el Ministerio Público, siéndole garantizados sus derechos constitucionales y procesales como se desprende de las actuaciones, en ocasión a que fuera provisto de sus Abogadas de Confianza, escuchado por el Juzgador una vez que fuera impuesto del precepto constitucional, naciéndole el derecho al imputado igualmente de solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias concretas dirigidas a su defensa como lo dispone el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal cuando establece:

El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a dejar los efectos que ulteriormente correspondan

.

Dicho de otra manera esa audiencia oral de presentación constituye para esta Alzada, un indudable acto de imputación del ciudadano J.A.C., porque en dicho acto procesal el Ministerio Público le atribuyó los hechos punibles presuntamente cometidos por él, se le garantizó su Defensa Técnica, existió un Juez de Control que revisó la viabilidad o no de los elementos de convicción que acompañaron la solicitud Fiscal en ocasión a la vinculación de éste a dichos hechos punibles, se dictó la medida de coerción personal pertinente, lo cual se traduce en un indudable acto de imputación. Y así se decide.-

De todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones concluye que lo procedente es declarar sin lugar este motivo del recurso de apelación. Y así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.T.B., inscrito en el Instituto de previsión social del Abogado bajo el Nº 60903, con domicilio en la calle Ampíes con calle Buchivacoa, edificio Ansama, piso 1°, oficina N° 05, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.A.C.S., contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de Coro, en fecha 06 de abril de 2007 mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de su representado, cuyo auto motivado fuera publicado en fecha 10 de abril de 2007 por el referido juzgado.

SEGUNDO

Se declara LA NULIDAD ABSOLUTA del reconocimiento en rueda de individuos donde participara como testigo reconocedor el ciudadano C.M. MORALES el cual consta en el Acta N° 07 de fecha 06/04/2007, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se confirma la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de Coro, en fecha 06 de abril de 2007 mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano J.A.C.S..

Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Remítase el presente asunto al Tribunal de origen a los fines de ser agregado al asunto principal.

Publíquese, regístrese y diarícese.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 04 días del mes de junio de 2007.-.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE (E)

RANGEL MONTES CHIRINOS B.R.D.T.

JUEZ TITULAR JUEZA SUPLENTE Y PONENTE

A.M. PETIT GARCES

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012007000284