Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 11 de Octubre de 2004

Que existía violación al debido proceso y trasgresiones de derechos y garantías constitucionales, por cuanto en la audiencia preliminar, planteó la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4° literal e, del Código Orgánico Procesal Penal, la acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, la cual no fue tomada en consideración por la sentenciadora en su decisión. Citó jurisprudencia de la Sala Constitucional en Sentencia N° 256 de fecha 14 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.

Señaló que la fecha en que ocurrieron los hechos fue: día 23 de marzo de 2001 y después de cinco días, al día 28 de marzo de 2001 se dispuso el acto de apertura de la orden de investigación por parte de la fiscalía, sin identificar algún imputado, y que el día 03 de abril de 2001, detuvieron ilegítimamente a sus defendidos, y cuando acudían al llamado realizado por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, sin orden de aprehensión, ni estando en presencia de un delito flagrante, por orden del Ministerio Público, constituyendo esto una violación al contenido de los artículos 44 numeral 1° y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A juicio del Defensor Privado, esto configura la nulidad absoluta de la detención por la vía de usurpación prevista en el artículo 138 de la referida Carta Magna, y que dicha nulidad debió ser declarada por la juez antes de la audiencia de presentación, y no fue así.

Que el Ad Quo celebró la audiencia de presentación el día 04 de abril de 2001, imponiéndoles de medidas cautelares sustitutivas a los imputados, y que fueron ampliadas en fecha 06 de junio, invocó en este sentido sentencia de la Sala Constitucional de Fecha 16 de Mayo de 2003, exp. 02-2147.

Asimismo manifestó el denunciante que las medidas cautelares se han eternizado en el tiempo, aún cuando ha solicitado del tribunal A quo, el cese de las mismas y fue negado ante un pedimento extemporáneo de que se privara de la libertad a mis defendidos hecho por parte del fiscal, por no haber sido planteado de acuerdo al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, contraviniéndose así lo establecido en el artículo 244 ejusdem.

Explanó que en fecha 19 de diciembre de 2002 le fue fijado al Representante del Ministerio Público, un lapso de 45 días para la presentación del acto conclusivo, el cual se venció el día 02 de febrero de 2003 sin que el fiscal solicitara prórroga, situación esta que a interpretación del quejoso y de acuerdo al artículo 314 del texto adjetivo penal, debió haberse decretado el archivo de las actuaciones y el cese de las medidas impuestas, lo cual no se realizó, siendo que a más de tres años después que detuvieran ilegítimamente a sus defendidos y a más de un año y dos meses del vencimiento del plazo otorgado por el tribunal a que presentare el acto conclusivo, para el momento en que introdujo el recurso, indicando que el día 06 de abril de 2004 el Ministerio Público presentó un acto conclusivo contentivo del escrito acusatorio, siendo esto a vista del defensor recurrente, violatorio al principio de la tutela judicial efectiva, y fue así como introdujo en fecha 11 de mayo de 2004 un escrito basado en el artículo 328 de la norma adjetiva penal.

El día 18 de mayo de 2004, el tribunal realizó, lo que llamó el defensor una celebración parcial de audiencia, citando que en el acta levantada se plasmó que:

El tribunal, en consecuencia, ordena la remisión de la presente causa a la fiscalía tercera del ministerio público a los fines de que cumpla con la subsanación de la acusación referente a las pruebas y el grado de participación de los hoy acusados

,

Indica el defensor Recurrente que en fecha 09 de junio de 2004, presenta nuevamente el escrito acusatorio el fiscal, que a criterio del accionante, no reparó lo requerido por el tribunal, asegurando que en él se hacen señalamientos que se basan en afirmaciones que no se corresponden con la realidad del contenido de las actas procesales, configurándose el falso supuesto, a lo que según la juzgadora ignoró totalmente, asentando que por esta situación irregular causa un estado de indefensión para la defensa.

Continuó señalando, que en la parte del escrito acusatorio en la que aparece señalando como pertinencia de las pruebas testimoniales de los testigos, al citar los dichos de los ciudadanos F.B.M.A. y Nul M.S.V., el fiscal coloca en boca de del primero de los mencionados, que este señala que quien mató a la victima fue J.E. uno de sus defendidos, y que en el caso de la segunda testigo mencionada afirma que esta mencionó a sus defendidos mediante sus apodos, como los que mataron a la victima, alegando el defensor que ello no aparece reflejado en el expediente en cuestión, como se desprende de las declaraciones de estos ciudadanos el día 27 de marzo de 2001 y el día 27 de febrero de 2003 en cuanto al primero y el día 28 de marzo de 2001 y 27 de febrero de 2003 en cuanto a la segunda.

Denunció que la decisión impugnada incurre en el vicio de la falta manifiesta de motivación, anexando que la juzgadora se limitó en la parte que describe los hechos en dicho auto, a tomarlo lacónicamente del escrito acusatorio sin observarse la fijación de criterio jurídico alguno, no explicando las razones y fundamentos que llevaron a admitir la acusación presentada, invocó el defensor el articulo 173 del Código Orgánico Procesal penal, concretándose para él, el vicio de inmotivación en la referida decisión impugnada por falta de análisis de la juez a los elementos de convicción y determinar que cumple con los requisitos de ley, inobservado la aplicación del precepto legal contenido en el artículo 331 numeral 2 de la norma adjetiva penal, lo cual le impidió controlar la acusación, considerando también que se soslayó la realización de un debido análisis respecto a la situación fáctica de sus defendidos, sin explicar por qué razón consideraba que estos se encontraban incursos de la forma que señaló en la decisión.

Por otra parte indicó que en lo respectivo a las pruebas testimoniales, la juez se refiere de manera global, indicando solo la legalidad, utilidad, licitud y necesidad de ellas para el juicio oral, sin discriminarlas y explicar el por que de ellas.

Objetó como incomprensible, un señalamiento que según, la juez hizo a “las demás documentales” como soportes de los testimoniales de quienes la suscriben, manifestando que no entiende tal acondicionamiento por la juzgadora, al ser la forma permitida para incorporación de las documentales mediante lectura de conformidad al artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo a su criterio, la forma legal señalada en el recurrido auto; y en el caso de los expertos, alega que resultan inoficiosos e impertinentes al no ser permitidas la experticia unilateralmente y sin que se haya promovido la realización de experticia alguna durante el juicio oral y público, solicitando la nulidad absoluta de la admisión de dicha pruebas de acuerdo al artículo 190 de la norma adjetiva penal.

Por último conforme al artículo 173 ejusdem solicitó se anule la decisión por encontrarse afectada del vicio de falta manifiesta en su motivación, y ser violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso, por haber soslayado la juzgadora su obligación de controlar la acusación, y pidió se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar y el cese del cumplimiento de las medidas cautelares.

CAPÍTULO SEGUNDO

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se desprende de autos que el Fiscal no dio contestación alguna al recurso interpuesto por la defensa..

CAPÍTULO TERCERO

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En el auto emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de Julio de 2004 dictó el siguiente pronunciamiento:

AUDIENCIA PRELIMINAR

En fecha 05-04-04, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Falcón, presentó… escrito acusatorio en contra de los Ciudadanos: J.G.H.M. y A.J.G.G., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Porte Ilicito de Arma de Fuego… CALIFICACIÓN JURIDICA… ”.

CAPÍTULO CUARTO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber revisado detenidamente las actas procesales, hace las siguientes consideraciones:

En primer término, observa esta Alzada que el defensor Recurrente denunció que opuso la excepción conforme al artículo 28 numeral 4° literal "E" del Código Orgánico Procesal Penal referida a la acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentarla, ya que:

En fecha 23 de marzo de 2001 ocurrió el hecho objeto de investigación, el día 28 de marzo de 2001, se dicta el auto de apertura de la Orden de Investigación Penal por parte del Fiscal Tercero de Ministerio Público, sin que en el mismo se identificara imputado alguno, siendo detenidos sus defendidos el día 03 de abril de 2001 de manera ilegítima ya que estos acudieron al llamado que le hiciera el Cuerpo Técnico de Policial Judicial y sin mediar orden judicial de aprehensión y menos aún de estar en presencia de un delito flagrante arbitrariamente quedaron detenidos por orden del Ministerio Público, violándose en su criterio, el artículo 44 numeral 1° y 49 numeral 4° de la Carta Magna, configurándose la nulidad absoluta de dicha detención por la vía de usurpación conforme al artículo 138 del la Constitución Nacional.

Asimismo señaló que se celebró la audiencia de presentación el día 04 de abril de 2001 y no obstante a la violación señalada el Tribunal Primero de Control les impuso las Medidas Cautelares Sustitutivas de: 1°.- Presentación cada 15 días, 2.- Prohibición de asistir a lugares y reuniones donde se expendan bebidas alcohólicas y 3°.- Prohibición de comunicarse con los familiares del occiso, S.P., siendo modificada mediante auto de fecha 06 de junio de 2001, con la Presentación ante la sede de la Fiscalía cada 45 días..

Con relación a esta denuncia, observa este Tribunal Colegiado, que el RECURRENTE pretende que esta Sala revise decisiones respecto de las cuales no fueron interpuestos los recursos que le otorga la ley en el lapso en que ocurrieron, y es claro, que ante este tipo de situaciones, como la planteada por el Defensor ha operado lo que el legislador patrio regula como la convalidación de actos defectuosos o irregulares, tal como lo establece el artículo 194 del Código Orgánico Procesal penal, el cual es del tenor siguiente:

"Artículo 194: Convalidación: Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos.

1. omissis.

2. Cuando tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto;

3. omissis.

Con base en este dispositivo legal, y a lo alegado por la defensa, se constata que no procede la nulidad solicitada, toda vez que el legislador otorga a las partes una amplia gama de recursos que permiten impugnar esos supuestos de privaciones ilegítimas, siendo pertinente aclarar que ante las detenciones practicadas fuera de los casos previstos en el artículo 44 constitucional, es decir, sin orden judicial y sin estar ante un delito flagrante, contra tal acto ilegal procede el recurso de amparo a la libertad o habeas corpus regulado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y ante la imposición a los imputados de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del texto adjetivo penal, en un supuesto como el planteado por la defensa, procederían el recurso de apelación de autos y en cualquier momento el recurso de revisión de las medidas, por lo cual estima esta Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR este motivo del recurso toda vez, desde la fecha en que ocurrieron los actos procesales defectuosos, esto es, 03 de abril de 2001 y 4 de abril de 2001, hasta la presente fecha han transcurrido más de tres (03) años. Así se decide.

En segundo lugar, manifiesta el RECURRENTE, que las medidas impuestas contra sus defendidos se han eternizado en su cumplimiento y que a pesar de habérsele solicitado al AD QUO el cese de las mismas, éste negó dicho pedimento ante una solicitud extemporánea del Ministerio Público por no haber sido planteada conforme al artículo 328 del COPP, prolongando en el tiempo las mismas, lo cual contraviene el artículo 244 del Copp que tiene fijado un plazo de dos (02) años.

Esta Corte con relación a esta denuncia, conteste con el criterio esgrimido en múltiples sentencias por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de que las medidas de coerción personal (Medida Privativa de libertad o Medidas Cautelar Sustitutiva) cuando exceden el lapso de dos (02) años establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de imposición de las medidas a los imputados, hoy artículo 244 del referido texto legal, las mismas decaen automáticamente, otorgándole el legislador al Ministerio Público la facultad de solicitar la prórroga para el mantenimiento de las medidas antes de que dicho lapso de dos (02) años expire.

En el caso objeto de estudio se observa que el Fiscal del Ministerio Público, solicitó se sustituya la medida de libertad de la cual gozan los hoy imputados por la de privación judicial preventiva de libertad durante la celebración de la audiencia preliminar conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se observa al folio 20 de las presentes actuaciones, evidenciando esta Alzada que el Ad Quo, acordó en la referida audiencia mantener la medida de libertad a los referidos acusados conforme a lo establecido en el artículo 256 del texto procedimental, tal y como se desprende del contenido de la decisión de fecha 08 de julio de 2004, Capitulo IV, que trata sobre la Admisión de la Acusación y de las pruebas ofrecidas, al respecto, dice:

"...En cuanto a la solicitud de la Representación fiscal de revocatoria de medida cautelar por privación ilegitima de libertad, este tribunal por cuanto observa que los imputados han cumplido con la medida cautelar impuesta, declara sin lugar la solicitud fiscal y mantiene la medida cautelar por cuanto las circunstancias que dieron lugar a ellas siguen siendo las mismas, y en cuanto a la solicitud de la defensa de cambio de medida por una menos gravosa también se declara sin lugar y mantiene la medida."

De lo anteriormente transcrito se evidencia que el Ad Quo, mantuvo las medidas sustitutivas acordadas en el año 2001, indicando que las circunstancias que habían dado lugar a ellas seguían siendo las mismas, negando la petición del Fiscal sobre la Medida privativa de Libertad y negando la solicitud de la defensa de cambio de medida por una menos gravosa, durante la celebración de la audiencia preliminar.

No obstante, observa este Tribunal Colegiado que la decisión del Tribunal Ad Quo, no se ajusta al requerimiento legal consagrado en el artículo 244 del texto procedimental correspondiente a la solicitud de prórroga de las medidas, que debía presentar antes del vencimiento del plazo de los dos (02) años.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia reciente de fecha 25 de agosto de 2004, Exp. n° 03-1967, señala lo siguiente:

Esta Sala observa que el legislador estableció como límite máximo de toda medida de coerción personal, independientemente de su naturaleza, la duración de dos años, puesto que previó que era un lapso suficiente para la tramitación del proceso. Ahora bien, una vez transcurridos los dos años, decae automáticamente la medida cautelar, sin embargo, es probable que para asegurar las finalidades proceso, aún sea necesario someter al imputado o al acusado a alguna otra medida, que en todo caso debe ser menos gravosa.

En este sentido, cabe destacar que corresponde al juez hacer cumplir la norma contenida en el artículo 244, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la legislación adjetiva le atribuye el rol del director del proceso, de modo que “cuando, la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistintamente del proceso de que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento” (Sentencia nº 2278 de esta Sala, del 16 de noviembre de 2001, caso: J.C.R.M.).

Ahora bien observa este Tribunal Colegiado que en el caso de autos los acusados se encuentra bajo el régimen de Imposición de Medidas Cautelares desde la fecha 04 de abril de 2001, siendo modificadas en fecha 06 de junio de 2001, las cuales vienen cumpliendo con regularidad, cuya data es de tres años y seis meses bajo el régimen de Medidas Cautelares Sustitutivas.

En atención a la norma contemplada en el texto adjetivo penal y con base en el criterio jurisprudencial invocado, las Medidas Cautelares impuestas dictadas en dichas fechas y modificadas, las cuales mantuvo la Jueza, deben ser revocadas con estricto apego a la ley.

Sin embargo tal y como lo señala la jurisprudencia invocada, es necesario acotar que si el Juez que esté conociendo de la causa tiene conocimiento del incumplimiento de los actos procesales fijados en el proceso que se les sigue, pudiendo renacer el peligro de fuga o de obstaculización en la busqueda de la verdad o la intención de querer evadir o sustraerse del proceso penal en su contra, en esos acasos y como medio para garantizar la finalidad del proceso deba el Director del mismo decretar una Medida Cautelar Sustitutiva, tal y como lo señala la jurisprudecia ya invocada de nuestro M.T.:

…

… Sin embargo, debe aclararse que lo anterior no impide que, de ser necesario para garantizar la finalidad del proceso, el juez deba, simultáneamente, decretar una medida cautelar sustitutiva, para evitar que renazca el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que, a juicio de esta Sala, el Juzgado Vigésimo Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al acordar a favor del imputado las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el artículo 256 y en los ordinales 3, 4 y 8 del artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, actuó ajustado a derecho; en consecuencia, la detención del ciudadano J.B.S.M., no se debe a las presuntas violaciones constitucionales que se le imputa al mencionado órgano jurisdiccional, si no, a la falta de presentación por parte de su representante judicial de los recaudos exigidos por el Tribunal de la causa para hacer efectiva las medidas sustitutivas acordadas…

Respecto al "peligro de fuga y de obstaculización" el Profesor TAMAYO RODRIGUEZ, J.L., en su Obra "Manual Práctico Comentado sobre la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal" Editorial Mara, señala al respecto:

"2°) Asimismo, se incorporaron dos nuevos elementos para decidir acerca de dicho peligro:

1. El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al Juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contare el numeral 2 ("la pena que podría llegarse a imponer en el caso"), pero estableciéndose la obligatoriedad del Fiscal del Ministerio público de solicitar, en tales casos, la aplicación al imputado de una Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, si concurren por supuesto, las circunstancias establecidas en el anterior artículo 259 (250 reformado), pues en la práctica ocurría frecuentemente que el Fiscal , no obstante tratarse de un delito de tal entidad, no solicitaba, por razones de diversa índole, la prisión preventiva del imputado, lo que impedía entonces al juez decretarla, pues en ningún caso podía hacerlo sin mediar la previa solicitud del Ministerio Público, dada la índole del sistema acusatorio.

No obstante, y con el fin de aclarar que, a todo evento, la sola solicitud Fiscal no constituye causal obligatoria para la aplicación al imputado, en todos los casos de delitos castigados con penas de diez o más años, de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se facultó al Juez para rechazar la solicitud Fiscal e imponer al imputado una Medida Cautelar Sustitutiva "de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente", dejando a salvo el derecho del fiscal y de la víctima, se haya o no querellado, de interponer recurso de apelación contra la decisión del juez.

Queda claro entonces, por un lado que la presunción de peligro de fuga por la gravedad del delito cometido, constituye, simplemente un elemento más a ser tenido en cuenta por el Juez al momento de decidir acerca de la privación judicial preventiva de libertad de un imputado, toda vez que el carácter de esta presunción es ; y, cuando el juez estime que concurren las circunstancias de peligro de fuga y/o de obstaculización. (psg 22 y 23)

En este sentido, el autor P.S., E.L., al referirse al artículo 244 del texto adjetivo penal, en su Obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal" Cuarta Edición, Vadell Hermanos Editores, expresa:

"...Es aquí donde el Juez debe ser muy prudente a la hora de decidir si se libera al imputado o si se le suprimen las medidas sustitutivas que pesan sobre él, o si se prolongan. Para esta decisión, el Juez debe tener en cuenta la gravedad del hecho, la fortaleza de los elementos de convicción que obran en contra del imputado y las posibilidades objetivas de solución del asunto a corte plazo." (Pág. 265)

Dicho lo anterior, estima este Tribunal Colegiado que la decisión tomada por el Ad Quo, de mantener las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Libertad a los imputados de autos, no esta ajustada a derecho, considerando que en el caso sometido bajo examen, los acusados de autos se han mantenido durante tres años y seis meses sometidos a Medidas Cautelares Sustitutivas, en consecuencia sometidos a dicho régimen durante ese lapso a juicio de quienes acá deciden, no está está latente el peligro de fuga y de obstaculización, por cuanto no se han sustraido del proceso, en consecuencia las mismas deben ser revocadas y Así se decide.

En tercer lugar, EL DEFENSOR RECURRENTE, denuncia que en fecha 19 de diciembre del año 2002, el Tribunal de Instancia acordó fijar el lapso de CUARENTA Y CINCO (45) días para que el Ministerio Público presentara un acto conclusivo y a tenor de lo establecido en el artículo 172 del Código, en la fase preparatoria todos los días serán hábiles, es decir que dicho lapso venció el día 2 de febrero de 2003, sin que el Ministerio Público solicitara prórroga alguna y el Tribunal de Control sin verificar lo establecido en el artículo 314 del COPP en el sentido de decretar el archivo de las actuaciones, lo que comporta además el cese inmediato de las medidas de coerción personal y la condición de imputado de sus defendidos, procedió a admitir la acusación presentada fuera de la oportunidad fijada.

En efecto, manifestó que en fecha 06 de abril de 2004, el Ministerio Público procedió a presentar la acusación en contra de los imputados de autos, fijando el tribunal la audiencia preliminar, la cual se celebró el 18 de mayo de 2004, en la cual el Tribunal de Instancia ordena la remisión de la presente causa a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público a los fines de que cumpla con la subsanación de la acusación, referente a las pruebas y el grado de participación de los hoy imputados, lo cual efectuó el día 9 de junio de 2004, no reparando, en su criterio, lo requerido por el Tribunal y distorsionando el sentido de las actas procesales, configurándose el denominado falso supuesto al que alude la doctrina, lo cual se aprecia en la parte del escrito acusatorio, cuando señala como pertinente las pruebas testimoniales de los ciudadanos F.B.M.A. y NUL M.S.V..

PUNTO PREVIO

En relación a esta denuncia considera oportuno este Tribunal Colegiado aclarar que el defensor señaló que ocurrió el hecho delictivo objeto del proceso, el día 23 de marzo de 2001, aperturándose la investigación en fecha 28 de marzo de 2001, que en fecha 03 de abril de 2001, detuvieron a sus defendidos y en fecha 04 de abril de 2001, se les impuso medidas cautelares sustitutivas las cuales fueron ampliadas en fecha 06 de junio.

Dicho lo anterior, para la fecha de ocurrencia del hecho estaba vigente el Código Orgánico Procesal Penal de 1999 sin la reforma del 14 de Noviembre de 2002.

Con relación a esta denuncia, y luego de haber hecho un esfuerzo sobrehumano en la revisión de las actas procesales que conforman la causa principal signada N° IJ01-P-2001-000035, llevado por ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público y por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual por solicitud de esta Alzada fue remitida a efectos de verificar dichas actuaciones y motivos de la impugnación, se constató que la misma no guarda orden cronológico en cuanto a las fechas, así como, que se aprecian múltiples enmendaduras en cada uno de los folios que conforman las actas procesales, sin que exista un auto de corrección de los mismos, se observa a los folios 251 y 252, auto dictado por el Juzgado Primero de Control en fecha 19 de Diciembre del año 2002, en el cual se lee:

"...En el día de hoy; (sic) diecinueve (19) de diciembre del año dos mil dos (2002)...día fijado por este tribunal...para que se efectúe la Audiencia especial en la causa penal N° 1C0-185-01, seguida contra J.G.E.M. y A.J.G.G., originado por Escrito consignado por los defensores privados, mediante el cual solicita se le fije un Plazo prudencial a la representación fiscal por haber transcurrido más de seis meses de haber individualizado a nuestro defendidos. Según lo pautado en el artículo 321 del Código Orgánico procesal penal reformado,... Acto seguido se le cede la palabra a la Representación Fiscal quien solicitó a este Tribunal le conceda un plazo de cuarenta y cinco (45) días para presentar un acto conclusivo en la causa...el tribunal oída las exposiciones de las partes...ACUERDA FIJAR UN PLAZO PRUDENCIAL DE CUARENTA Y CINCO (45) DIAS A LA REPRESENTACION FISCAL para que presente un acto conclusivo, ..."

Conforme a lo previsto en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha en la cual ocurrió el hecho, cuyo contenido es el siguiente:

"Artículo 321: Duración: El Ministerio Público procurará dar término al procedimiento preparatorio con la diligencia que el caso requiera.

Pasados seis meses desde la individualización del imputado éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, para la conclusión de la investigación.

Vencido el plazo fijado, el Ministerio Público deberá, dentro de los treinta días siguientes, presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento."

Ahora bien , el contenido del artículo 313 del Texto Adjetivo Penal, vigente para la fecha en la cual se acordó darle un plazo prudencial al Ministerio Público, quien solicitó Cuarenta y Cinco (45) días para la conclusión de la investigación, dispone:

"Artículo 313: Duración: El Ministerio Público procurará dar término al procedimiento preparatorio con la diligencia que el caso requiera.

Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al Juez de Control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.

Para la fijación de este plazo el Juez deberá oir al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos."

De la obligatoria comparación entre estas dos normas, tomando como premisa el contenido del artículo 24 del texto Constitucional que señala:

"Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procsos que se hayaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuánto beneficien al reo o la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya duda se aplicará la norma que beneficie al reo o la rea."

Dicho lo anterior de la lectura del artículo 321 del Código derogado, se observa que existía silencio en cuanto a la situación que se presentaba cuando el representante Fiscal, no acusaba ni solicitaba el sobreseimiento dentro del lapso fijado por el Juzgador de Control, lo que sí regula el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal con la reforma, la cual ordena el archivo judicial y el cesoe de la condición de imputado de la persona procesada.

Ahora bien, de la decisión transcrita con anterioridad se observa que el tribunal de Instancia, en fecha 19 de Diciembre de 2002, fijó al Ministerio Público y a petición de éste, un lapso prudencial de cuarenta y cinco (45) días para que presentara el acto conclusivo, sin que se evidencie de las actuaciones que el Fiscal Tercero del Ministerio Público haya presentado solicitud de prórroga ante el tribunal de Control conforme a la facultad establecida en el artículo 313 y 314 del Código Orgánico Procesal penal.

El Catedrático TAMAYO RODRIGUEZ, J.L., en su Obra citada anteriormente, hace referencia a la inclusión del último aparte del artículo 313 que fue obejto de reforma sobre la exclusión de la aplicación de dicha norma a las investigaciones entre otros delitos sobre los que tratan de derechos humanos:

"En el último aparte del artículo reformado se contempló la inaplicabilidad de la norma en "las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos", lo cual se encuentra en concordancia con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagró expresamente la imprescriptibilidad de dichos delitos, dado el daño social que causan."

Conforme a estas disposiciones legales, pasados seis (06) meses desde la individualización del imputado éste podrá requerir al Juez la fijación de un plazo prudencial, tal como ocurrió en la presente causa, constatándose que el AD QUO fijó dicho plazo previa opinión y petición del Ministerio Público

Sin embargo de la trascripción del texto contenido en el artículo 313 se observa que el legislador en este último aparte consiente en no poner término a la fase preparatoria, cuando de dichas causas se desprenda que la investigación se trata de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.

En este sentido hay criterios encontrados, unos los que se inclinan porque el legislador, hizo suyo la norma constitucional consagrada en el artículo 271, que prevé:

"En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes..."

Sin embargo, hay quienes opinan y entre ellos, P.S., Eric, que en este último aparte de la norma en comento, no estamos en presencia de la prescripción como lo estatuye la norma constitucional, sino que por el contrario, se está en presencia de la caducidad, por cuanto que para que opere la caducidad es necesario que el imputado se encuentre a derecho, asumiendo el contenido del artículo 49, 3 y 271 de la Constitución Nacional, esgrimiendo además que a las personas individualizadas como imputadas en las referidas causas, no tienen el derecho a solicitar la conclusión por la fase preparatoria por esta vía, lo que para algunos es violatorio de la "Presunción de Inocencia y crea una especie de condena", violando normas de rango constitucional, artículos 44, 3, 49 y 2 del Texto Constitucional.

No obstante, este Tribunal Colegiado, considera que en el caso sometido a examen, la Representación Fiscal presentó su acto conclusivo, celebrándose la Audiencia Preliminar respectiva, admitiéndose la Acusación Fiscal, con la consecuencia legal pertinente, como lo es la Apertura a Juicio Oral y Público en la referida causa.

En consecuencia, este Tribunal Colegiado, estima, que si bien la Vindicta Pública no cumplió dentro del plazo otorgado por el tribunal, con la obligación de presentar el acto conclusivo que considerara pertinente, al haberlo efectuado con posterioridad y, no obstante la irregularidad, el acto consiguió el fin para el cual estaba destinado, conforme a lo establecido en el ordinal 3° del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es importante resaltar que en el caso bajo examen, a pesar de haberse presentado la acusación fiscal en un lapso posterior al otorgado por el Tribunal de Instancia en fecha 19 de Diciembre de 2002, tal y como lo establece el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, la convalidación operó por cuanto conforme al ordinal 3° de la referida norma, "...si no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad." .

Asimismo observó este Tribunal que la Representación Fiscal, luego de haber solicitado dicha prórroga, se evidencia, previo revisión de las actuaciones originales, que corre inserto a los folios ciento noventa y ocho (198) a la doscientos veinte (220) inclusive de la causa original, que fueron realizadas actuaciones investigativas relacionadas con la presente causa, siendo estas Actas de Entrevistas, realizadas a los Ciudadanos: FLORES BRIZUELA M.A., M.R.J.E., SALAS VARGAS NUL MARINA, PEREIRA L.A., GARCIA HIGUERA L.A., y Levantamiento planimetrico.

Con fuerza en lo anteriormente explanado, debe concluir este Tribunal Colegiado en que la presente denuncia debe declararse sin lugar, toda vez que a pesar de haberse prolongado en el tiempo el lapso prudencial para que el Representante del Ministerio Público presentara el acto conclusivo, se constató que se efectuaron diligencias investigativas y que concluyó con la interposición del Escrito Acusatorio, vale decir, a pesar de la irregularidad el acto alcanzó su finalidad. Dicho lo cual concluye este Tribunal que la presente denuncia debe ser desestimada y Así se decide.

CAPÍTULO QUINTO

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley.

Se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Profesional del Derecho W.B., Defensor Privado de los imputados J.G.H. y A.J.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° 12.594.794 y 13.103.226, residenciados en el Municipio Autónomo Unión, Estado Falcón.

REVOCA las Medidas Cautelares impuestas a los Acusados de autos: J.G.H. y A.J.G.,venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° 12.594.794 y 13.103.226, residenciados en el Municipio Autónomo Unión, Estado Falcón, dictadas en fecha 04 de abril de 2001, las cuales fueron consistieron en: 1°.- Presentación cada 15 días, 2.- Prohibición de asistir a lugares y reuniones donde se expendan bebidas alcohólicas y 3°.- Prohibición de comunicarse con los familiares del occiso, S.P., siendo modificada mediante auto de fecha 06 de junio de 2001, con la Presentación ante la sede de la Fiscalía cada 45 días..

Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada de la Sala de Audiencias de las Corte de Apelaciones, a los 11 días del mes de octubre del año 2004. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCON

LA JUEZA PRESIDENTE

G.O.R.

MAGISTRADA TITULAR

M.M. DE PEROZO

MAGISTRADA TITULAR Y PONENTE

RANGEL MONTES

MAGISTRADO TITULAR

A.M. PETIT GARCES

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado

La Secretaria.