Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 22 de Noviembre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 22 de Noviembre de 2004

194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2004-000148

ASUNTO : IP01-R-2004-000148

G.Z.O.R.

Ingresó a esta Corte de Apelaciones el Recurso de apelación interpuesto por el Abogado WOLFANG CAMPOS MAVAREZ, inscrito en el IPSA bajo el N° 33.911, domiciliado en la calle Progreso, N° 19-169 de este Estado, en su condición de Defensor Privado del ciudadano: W.C.D.P., quien es venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad N° 4.788.442, domiciliado en el Caserío Tiraya, calle Las Salinas, casa sin pintar, detrás de la escuela "Grupo Escolar Tiraya" de este Estado, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado por la presunta comisión del delito de Tráfico de Estupefacientes, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Las presentes actuaciones se recepcionaron en esta superior instancia en fecha 29 de Octubre de 2004, designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 12 de noviembre de 2004 fue declarada admisible el recurso interpuesto.

Estando en la oportunidad de pronunciarse esta Alzada sobre el fondo del recurso de apelación planteado, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:

CAPÍTULO PRIMERO

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En síntesis, manifestó el Defensor Privado del imputado que solicitaba la declaratoria de nulidad del auto de fecha 22 de septiembre de 2004 que decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, por violación de los tramites del procedimiento que infringe el debido proceso, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya creación es advertida por el Juzgador A Quo en la audiencia de presentación de su defendido, que en este caso fue celebrada el 20 de septiembre de 2004, siendo que tal advertencia hace lógico el surgimiento de la equivocidad respecto al lapso para ejercer este recurso y quedó a la expectativa hasta la notificación del acto, por lo que se solicita la nulidad, no existiendo las garantías mínimas e indispensables previstas en la Ley en el presente caso produciéndose un error de estructura, al romperse la armonía del proceso.

Asímismo, argumentó que no estando previsto el pronunciamiento de la decisión objeto de impugnación como lo es el auto separado en esta etapa del proceso y menos aun por los Jueces de Control, ya que solo se faculta al Juez de Juicio para tal pronunciamiento separado a la audiencia oral y pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, llegando al extremo que al publicarse ese auto por separado el imputado se encuentra privado de libertad, sin tener acceso alguno a imponerse del contenido de tales autos, colocándolos en una tremenda inseguridad jurídica, reflejando el auto en cuestión un retardo injustificado en la privación de libertad del imputado, dado el tiempo que transcurre entre éste y los trámites para interponer el recurso de apelación, lapso en que se practica la respectiva publicación, que no es más que la edición y su posterior notificación, lo cual no tiene asidero legal, causando un perjuicio gravoso.

Considera el recurrente que en el presente caso hay ausencia del Fumus Delicti, porque el A Quo sólo explica en su decisión lo siguiente:

"Se observa de los hechos antes señalados la determinaciuón de elementos o circunstancias que hacen presumir la existencia de una relación comunicacional reflejado (Sic) en el número de teléfono que reconoce el imputado en su declaración perteneciente a su esposa y él lo portaba con frecuencia, aunado a la presunta presencia del hoy imputado el día y hora en el lugar del suceso del siniestro de la avioneta según lo reflejan las actas policiales y lugar donde presuntamente se incauta la evidencia criminalística consistente en sustancia ilícita objeto del proceso, por lo que subsume perfectamente en el tipo penal antes mencionado, dicho delito comporta la imposición de una (1) pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser reciente su verificación... Con relación a las circunstancias que hagan presumir que el imputado es presunto autor o partícipe en la comisión del hecho queda determinado por el hecho de encontrarse presuntamente en el lugar el día y hora que ocurren los hechos en relación con el cúmulo de llamadas reflejadas en el celular de su propiedad, para considerar que el ciudadano W.C.P., es autor o partícipe del hecho objeto de investigación..."

Expresó, con base en lo anteriormente citado, que no es acorde que la juzgadora A Quo pretenda argumentar como elemento de convicción para estimar de forma alguna la participación de su defendido en el hecho punible investigado, precisamente la comunicación telefónica sostenida por esta persona cuando se desconoce el contenido de la misma, llevándolos a la falsa creeencia de que comunicarse por ese medio es un delito, más cuando con ello se está poniendo en peligro un derecho universal tutelado por el ordenamiento jurídico y regla de los procedimientos penales, como es la libertad, siendo que las máximas de experiencias hacen deducir que las comunicaciones a través de teléfonos celulares, son lícitas y usuales, más tomando en consideración que su defendido vive en un caserío (Tiraya) donde no existen teléfonos CANTV y para la realización de su comercio se le hace necesario la utilización de este tipo de teléfono sin que este hecho no implique sospechas y menos aún pluralidad de elementos de convicción de la vinculación de su defendido con el hecho investigado.

Señaló que el Acta Policial levantada por Funcionarios Policiales de la Zona Policial N° 7 de este Estado, de la misma se desprende que el informe suscrito por los mismos contradice las circunstancias de hecho que llevan a la Juzgadora a presumir que su defendido se encontraba en el lugar donde se suscitaron los acontecimientos que dieron lugar a la detención de su defendido y en el cual motiva su decisión, pues los funcionarios aseguraban haber detenido al imputado a cien metros aproximadamente de la entrada que conduce al caserío Tiraya, lugar éste que dista a unos cuatro Kilómetros de distancia donde según los funcionarios se encuentra la aludida pista clansdestina, más se se suma a esa circunstancia el hecho de que para trasladarse desde donde su defendido se encontraba el día y la hora en que se sucedieron los hechos hasta el caserío Tiraya (donde éste habita) es de carácter obligatorio el tener que pasar por un lugar donde fue detenido el aludido ciudadano y cualquier otra persona que deba trasladarse al referido caserío y en cuanto a la supuesta llamada telefónica que los funcionarios afirman que su defendido recibió y no contestó, la niego y la contradigo por no ser cierta y lo fundamento en que los referidos funcionarios dicen no haber identificado a la persona, no pudiendo decidir, aunque sea, si esta persona era de un sexo u otro, cosa que pudieron hacer solamente por el timbre de voz y no pudieron identificarla por el simple hecho de no existir esa llamada y se pregunta por qué si existían todos esos elementos de convicción para el día 24 de julio de 2004 los funcionarios policiales lo dejaron en libertad al día siguiente y no lo puso a la orden de la Fiscalía para que fuera investigado?, no siendo otra respuesta que por considerarlo inocente de los hechos imputados, por lo cual estima que no se está en presencia del fumus delicti en lo que respecta a su defendido.

Estimó improcedente por ello que de dichas premisas puedan surigir elementos de convicción en contra de su defendido, razón por la cual no se cumplió el segundo extremo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Tribunal decretara la privación preventiva de libertad, sino que en su lugar debió acordad su libertad plena, por lo que, solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto y la revocatoria de la medida de privación judicial de libertad de su defendido.

CAPÍTULO SEGUNDO

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte, el Representante de la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público, al dar contestación al recurso de apelación, expresó: Que el Juez al momento de pronuciarse sobre la privación judicial preventiva de libertad del imputado lo hizo con objetividad, por cuanto los hechos que se refieren en el acta policial y la propia declaración del imputado son suficientemente elocuentes y además se encuentran plasmados en un instrumento que da cuenta que fueron cumplidas en su oportunidad todas las exigencias tanto de la norma Constitucional como de la adjetiva penal y si bien la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal comportala concurrencia de requisitos para la procedencia de la medida cautelar de privación judicial de libertad y debe tomarse en cuenta que el Juzgador previamente se había pronunciado respecto a la solicitud de un a orden de aprehensión donde el Ministerio Público presentó una serie de elementos de convicción que de manera contundente adminiculaban en cuanto a los hechos al imputado y en este caso la decisión atiende no solo a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, vistas las circunstancias de cómo se sucedieron los hechos objeto del presente proceso, calificación ésta que hace permisiva la aplicación de la medida solicitada.

Respecto a la solicitud de nulidad del auto por parte de la Defensa, expresó que que es temeraria ya que el mismo recurrente plasma la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones en fecha 27-07-2004, en el Asunto IP01-R-2004-000024, que estableció "... Ahora bien, esta extemporaneidad de la decisión no puede producir efectos de nulidad sobre la decisión producida, puesto que se agravaría más la situación del justiciable que resolvió sobre sus planteamientos, puesto que se le sometería a la espera de otra decisión judicial...", considerando además que el Juzgador dió estricto cumplimiento al mandato expreso contemplado en el artículo 282 del texto adjetivo penal, con apego a las garantías Constitucionales y legales, respetando el debido proceso, dejándose constancia que el imputado ha estado asistido en los actos por sus Abogados, Defensor Público y Privado, siendo notificado de los cargos por lo cuales se le investiga, controlando las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, disponiendo del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, por lo que mal puede aducir el recurrente que se violentó el debido proceso y mucho menos el prinicipio de igualdad de las partes.

Referente a la denuncia de que no existe el fumus delicti, del análisis que se haga de la decisión se observará que si se encuentra la apreciación sobre la cual dispuso el juez la procedencia de la medida cautelar, ya que actuó con estricto apego a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al peligro en la demora previsto en el artículo 251, por la entidad misma del delito y por la pena que podría llegar a imponerse, dándose cumplimiento así a todas las formalidades previstas por el legislador al momento de la práctica del procedimiento, siendo el actuar policial transparente al efectuar la inspección personal del ciudadano que resultó aprehendido en presencia de un testigo, razón por la cual no debe prosperar en derecho la solicitud de nulidad de la decisión.

CAPÍTULO TERCERO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa este Tribunal Colegiado que la apelación se contrae a presentar, por un lado, una solicitud de nulidad absoluta del auto dictado por el Tribunal de Control con posterioridad a la celebración de la audiencia de presentación para oír al imputado, esto es, que la misma se realizó el 20/09/04 y el auto se publicó el 22/09/2004 y por el otro, impugnar la medida cautelar privativa de libertad acordada por el Juzgado Primero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal en contra del imputado por encontrarlo incurso en la comisión presunta del delito de Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y sicotrópicas.

En tal sentido, respecto del primer pedimento, debe establecer esta Corte de Apelaciones que el Código Orgánico Procesal Penal en el Título correspondiente "DE LOS ACTOS PROCESALES Y NULIDADES. “Capítulo II" DE LAS NULIDADES ", señala:

Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencias y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República".

De la lectura del artículo transcrito se evidencia que las causales de nulidad absoluta, tienen como legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados, al imputado, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho a la defensa. Ahora bien, en el presente caso la nulidad absoluta del auto dictado por el Tribunal de instancia es solicitado por el Defensor Privado del imputado, por razón de que el mismo fue dictado dos días después de celebrada la audiencia de presentación para oír al imputado, lo cual, aduce, atenta contra el debido proceso y el derecho a la libertad, consagrados en la Constitución y en el texto adjtevo penal, por no estar previsto en la ley la publicación del auto motivado en esta fase del proceso.

En este orden de ideas, advierte esta Corte que ha sido una práctica reiterada de los Tribunales de Primera Instancia adscritos a este Circuito Judicial Penal, el de dictar autos motivados separados de las audiencias que les dan origen, especialmente, en aquellas celebradas con ocasión de la presentación del imputado ante el Juez de Control para decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, sin que tal actuación jurisdiccional implique, a criterio de esta Alzada, una vulneración flagrante de derechos y garantías constitucionales y legales ni la inobservancia de formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal ni atenta contra la intervención, asistencia y representación del imputado en el proceso.

En efecto, en el caso objeto de estudio, la audiencia de presentación fue celebrada el día 20 de septiembre del año en curso, culminada la cual el Ad Quo dictó el siguiente pronunciamiento:

... Seguidamente este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos, dejando constancia que en audiencia son explicados los fundamentos de la presente decisión los cuales constarán detalladamente en auto separado, el cual será publicado dentro del lapso legal, escuchados como ha sido los alegatos de las partes, de igual manera, vistas las actuaciones acompañadas al escrito fiscal, este Tribunal considera que existe la comisión de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, compatible con la precalificación emitida por el ciudadano Fiscal como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme al artículo 34 de la Ley que rige la materia y artículo 84 ordinal 2° y 3° del Código Penal, asimismo existen elementos de convicción suficientes para considerar que el ciudadano W.C.P. es autor o partícipe del hecho que se le atribuye, existiendo además peligro de fuga por la magnitud del daño causado y por la pena a imponer, estando llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad...

De la trascripción anterior se constata que en la misma fecha de celebración de la audiencia oral, el Ad Quo dictó un pronunciamiento y dejó claramente establecido que el mismo lo fundamentaría en auto separado que publicaría en la oportunidad legal, lo cual ocurrió a los dos días siguientes. Así, debe establecer este Tribunal Colegiado que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra:

Clasificación. Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

... Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

Asimismo, el artículo 177 eiusdem, dispone:

Plazos para decidir. El juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto.

Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes.

Con relación a estos artículos debe establecerse que si bien, en principio, constituye una obligación para el Juez dictar los pronunciamientos o autos fundados que se produzcan con motivo de la realización de una audiencia oral, "inmediatamente" después de concluida la audiencia oral, su publicación posterior en nada afecta los derechos y garantías de las partes y sólo implicaría que las partes deben ser notificadas del mismo, a los fines de la interposición de los recursos de ley e incluso para solicitar aclaratorias, excepto cuando el Tribunal incurra en un retardo procesal injustificado, caso en el cual sí violentaría el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa.

En el caso en estudio, la decisión o auto motivado fue publicado dos días después de efectuarse la audiencia oral de presentación, esto es, dentro del lapso de tres días siguientes a la misma, el cual está estipulado para las actuaciones escritas y que pude considerarse un plazo razonable, a tenor de lo establecido en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, lo procedente es negar la declaratoria de nulidad absoluta solicitada por la Defensa, al no constatar esta Corte de Apelaciones la vulneración de garantías y derechos Constitucionales en la presente causa, toda vez que el imputado ha estado sometido al proceso con conocimiento de los cargos que se le imputan, provisto de Abogado Defensor, es decir, de asistencia técnica y se le ha garantizado el derecho de ser oído en el presente asunto, de conocer las razones y fundamentos de la decisión dictada y de ejercer los recursos legales pertinentes. Asi se decide.

En lo que respecta al recurso de apelación interpuesto contra la decisión que declaró la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, por considerar que no existen fundados elementos de convicción en su contra, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa: El Tribunal de Control, en el auto fundado dictado en fecha 22/09/04, motivó suficientemente por qué consideró que, contra el imputado W.C.D.P., procedía la medida de coerción personal impuesta, tal como lo establece el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificar que se encontraban presentes en el caso los tres supuestos a los que hace referencia la normativa consagrada en el artículo 250 eiusdem, especialmente el previsto en el numeral segundo, por existir suficientes elementos de convicción que lo hicieron estimar que el imputado era partícipe en el mismo como cómplice, conforme a lo establecido en el artículo 84 numeral 2° del Código Penal, los cuales argumentó y citó expresamente.

En tal sentido, cuando se analiza el requisito de motivación de los autos, debe expresarse que la Constitución establece el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho éste que consagra, entre otros, el de respuestas judiciales fundadas en razones jurídicas. En este sentido, el autor español J.G.P., en su obra “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional” indica que:

…La motivación de las sentencias constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva, cuya razón última reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho (STC 24/1990, de 15 de febrero), cumpliendo una doble finalidad: garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de recursos y permitir al ciudadano conocer las razones de la resolución…

Cuando analiza la motivación de los autos señala: “… La motivación no es un requisito sólo de las sentencias, sino que se exige también respecto de los autos…, Omissis… Se exige, con mayor rigor cuando afectan al valor superior que es la libertad,…”

En igual sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 046 del 11 de febrero de 2003 estableció:

La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva

Partiéndose de los marcos conceptuales y legales esbozados, se observa, en la recurrida un análisis crítico-valorativo de las circunstancias fácticas del caso concreto que sustentan cada uno de los extremos exigidos en el mencionado artículo 254 del texto adjetivo penal, lo cual permite verificar a las partes y a esta superior instancia como destinatarios primarios de la decisión, el por qué del criterio judicial, es decir, se establece de manera clara, sencilla y coherente cada uno de los elementos de convicción que deben dieron soporte tanto al fumus boni iuris como al periculum in mora, lo que permitió a esta alzada poder analizar la justeza o no, conforme a derecho, de la decisión impugnada.

A tal fin, se observó que el juzgador de la recurrida estimó la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado, al considerar:

Atendidas las exposiciones de las partes, la declaración del imputado y con análisis de las actas que conforman el presente asunto. Se observa de tales hechos que estamos en presencia de la comisión de un ilícito penal el cual viene dado por la evidencia de interés criminalistico incautado consistente en presunta sustancia ilícita precalificado en esta etapa por el Ministerio Publico como el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ILICITA DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concatenado con el articulo 84 ordinales 2 y 3 del Código Penal vigente, inherente a la complicidad...

En lo atinente a la existencia de elementos de convicción que demuestren la comisión del hecho imputado, el Ad Quo estableció:

...... Del análisis del contenido de las actas Policiales debidamente suscritas por funcionarios actuantes, Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, investigación signada N° G.7000-366, y del Asunto Penal N° IP11-P-2004-178. Del Acta de visita domiciliaria de fecha 29-07-2004 y 30-07-2004, se evidencia el hallazgo de nueve envoltorios o sacos de nylon con las siguientes características: confeccionados con una copa sintética de color negro y posteriormente un saco de Nylon Color blanco, con un peso bruto aproximado de Doscientos Kilogramos con Novecientos gramos (200.900 Kg.), conteniendo cada uno en su interior la cantidad de veinte (20) envoltorios haciendo un total de ciento ochenta (180) envoltorios tipo panela, de forma rectangular confeccionados con cinta adhesiva de material sintético de color marrón, contentivos en su interior de una sustancia compacta de color blanco con olor fuerte y penetrante de presunta sustancia ilícita...

Acta policial suscrita por los efectivos militares Adscrito al Cuarto Pelotón de la Primera Compañía, del Destacamento N° 44, quienes actuando como Órgano de Policía Investigaciones Penales, hacen constar:” Que el día 24 de Julio de 2004, recibieron una llamada telefónica, la cual fue atendida por el S2 (G. N.) M.H.R., quien se desempeñaba como comandante del puesto militar, por parte de un ciudadano quien manifestó llamarse Carlos, no aportando otros datos, el informó que en el sector de S.R. y Tiraya, Jurisdicción del Municipio Falcón, Tomado como referencia aproximadamente a 50 metros antes llegar al letrero que señala balneario Tiraya, con desviación a la izquierda, con sentido Este a Oeste por un camino de tierra, en el interior de un terreno agrícola presuntamente propiedad del ciudadano G.C., se encontraba una pista de aterrizaje clandestina y que presuntamente aterrizaría una avioneta que trasportaba droga... se trasladaron al lugar antes indicado, con la finalidad de procesar la información, encontrándose posteriormente a las 16:40 horas (4:40 horas de la tarde) en la entrada del Sector S.R., vía Tiraya cuando observaron una avioneta de color blanco, con franjas de color marrón la cual sobrevolaba a baja altura, con intenciones de aterrizar en las adyacencias del sector, por lo que procedieron a dirigirse al sito donde se presumía iba a aterrizar la referida avioneta, y una vez en la entrada del terreno propiedad del ciudadano G.C., proceden a entrar amparados en la excepción prevista en el ordinal 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal observando que el paso del vehículo militar era inaccesible por lo que procedieron a avanzar a pie y luego de haber recorrido aproximadamente 1500 metros, encontraron una pista de aterrizaje, escuchando el sonido de un motor, entrando tres efectivos a la pista, para tratar de evitar que la aeronave despegará, no obstante cuando los tripulantes de la misma observaron la presencia de la comisión militar aumentaron la velocidad y encendieron las luces de navegación, realizando una maniobra en dirección de los efectivos que se encontraban en la pista y colisionando con la vegetación, incendiándose y explotando quedando totalmente destruida, dirigiéndose dichos efectivos militares al sitio de la explosión, haciéndose presente en un momento cuatro (4) unidades pertenecientes a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, al mando del Inspector J.R., observando una de las unidades policiales a dos ciudadanos que se encontraban por las adyacencias donde colisionó la aeronave, quienes se dieron a la fuga por la vegetación... se dirigieron al otro extremo de la pista observando que se encontraban abandonados los siguientes objetos:

Diecinueve (19) pipas de plástico de color azul, contentivas de un líquido presuntamente inflamable; una (1) planta eléctrica marca Hurricane Modelo HG6500CL, sin serial; doce (12) lámparas eléctricas a baterías utilizadas como luces de valizaje; diez (10) potes de pintura en Spray de diferentes colores; cinco (5) latas de removedor de pintura, dos llenas y tres vacías; cuatro (4) rollos de tirro, cinco (5) rollos de teflón; un trozo de papel con las siglas N4175P; dos (2) extintores de incendio; dos (2) motobombas de color azul sin marca, sin serial; una (1) GPS; marca Gramin, serial 61044520; tres (3) radios portátiles, de igual manera encontraron un vehículo camioneta, marca: Chevrolet, modelo: Silverdado; tipo: Pick Up, placas: 28N-SAA, color: dos tonos vinotinto y gris plomo, serial de carrocería 82CECCI4RXTV307059, la cual se encontraba con las puertas abiertas y estando dentro de la misma dos (2) bolsos tipo morral contentivos de prendas de vestir y un bolso tipo koala de color azul contentivo en su interior de documentos personales pertenecientes a un ciudadano de nombre G.G.F., de nacionalidad Colombiana, titular de la Cédula de Identidad N° 86075335…”.

Acta policial de fecha 25 de julio de 2004... recibió una llamada telefónica de un funcionario adscrito a dicho Comando Policial, que cerca de su casa, había pasado una (1) aeronave (avioneta) la cual llevaba un vuelo muy bajo y que presumiblemente se relacionaba con la pista de aterrizaje clandestina, que se encontraba en la población de S.R., por lo que de inmediato procede a trasladarse... avistando en lugar restos de una aeronave, la cual se estaba incendiando, notando que se encuentran en una zona enmontada tres funcionarios de la Guardia Nacional, en ese momento también notan la presencia de dos ciudadanos a quienes le dieron voz de alto, haciendo caso omiso al llamado de los funcionarios policiales, procediendo a efectuarles disparos y huyendo hacia el terreno enmontado, dando la orden de manera inmediata de que fuera el lugar con la finalidad de buscar a los dos ciudadanos que se habían fugado y al realizar una inspección, hacia la zona oeste de la pista lograron observar un vehículo marca Chevrolet, modelo: Silverado, color Dos Tonos vinotinto y plateado, placas 28N-SAA, serial de carrocería N° 8LCEC1412XTV307039, y amparados en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal proceden a efectuarle una inspección: encontrándose dentro de la cabina del mismo dos (2) bolsos tipo morral uno de color de color negro y de color rojo con negro y un bolso tipo koala de color azul, contentivo en su interior de una credencial a nombre G.G.F., Cédula de Identidad N° 8607339 y un documento de naturalización de San Cristóbal, también se encontró un instrumento de medición de coordenadas denominado GPS, marca Garmin, serial 61044120, con un estuche de Nylon color negro de la misma marca y un croquis manuscrito realizado al reverso de una factura sin número, realizada el 01-07-2004, donde especifica la compra de una plataforma usada con limas 6U y pintura por la cantidad de novecientos ochenta mil bolívares (Bs. 980.000,00) y sobre el techo del referido vehículo se encontraban dos radios portátiles, también adyacentes a la camioneta, se encontraban diecinueve (19) recipientes de plástico de aproximadamente doscientos dieciocho (218) litros, de las dieciocho contenían en su interior una sustancia líquida y una se encontraba vacía, doce (12) reflectores de luz marca Varta, una (1) planta eléctrica de energía eléctrica marca Hurricane/Generador gasolina, modelo 390, dos (2) extintores de incendio, dos (2) motobombas con sus conductores, una (1) escalera de aluminio, un (1) papel con las siglas N4175 color negro, un (1) frasco de pintura Spray color negro, dos (2) latas grandes de removedor de pintura VP universal, cuatro (4) latas pequeñas de removedor de pintura marca Hércules, cuatro (4) rollos de cinta pegante tipo tirro y cinco (5) rollos de teflón luego proceden a acordonar el lugar, simultáneamente al cabo de unos minutos se reporta el C/1 Á.P., quien se encontraba a bordo de la unidad radio patrullera P-168, la cual era conducida por el DTG A.R., estando como auxiliar DTG L.R., los cuales informaron que atendiendo al llamado con relación con la huida de los dos ciudadanos del lugar del siniestro, en la entrada que conduce a la referida pista ubicada a unos 100 metros del balneario Tiraya, fue donde se practicó la aprehensión preventiva de un ciudadano, de las siguientes características fisonómicas: color de piel morena, de contextura fuerte, de aproximadamente 1.72 mts. de altura, el cual vestía un suéter de color negro y un pantalón blue jean, el cual salía del sector enmontado cuando le dieron la voz de alto y amparado en el Artículo 205 del texto adjetivo penal, le efectuaron una inspección personal, encontrándole en su poder un (1) teléfono negro de color marca motorota, signado en la parte posterior con el N° SJWF0121AAISN6888414C, Correspondiéndole el numero telefónico 0414-6963287, emitiendo el aparato sonidos de repique y al momento en que el referido ciudadano iba a contestar logrando escuchar la voz de una persona no identificada quién pregunto que si se había retirado la Guardia Nacional y la policía del lugar, no respondiendo y trancando la llamada, quedando identificado el ciudadano aprendido como W.C.D.P., antes identificado el cual fue trasladado al Comando Policial N° 7 de este órgano policial, luego se presento una unidad de la Guardia Nacional, otra de la DISIP y una hora más tarde se presentó el Fiscal del Ministerio Público Décimo Tercero dejando en custodia del lugar a una comisión mixta de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón y de la Guardia Nacional, presentadose al día siguiente de la Guardia Nacional con dos (2) canes antidrogas y posteriormente se presenta una comisión Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de la Sub. Delegación de Punto Fijo Estafo Falcón.

Acta de investigación de fecha 02 de Agosto ...suscrita por el funcionario adscrito a la división nacional de investigaciones contra droga quien practica la diligencia de solicitar relación de llamadas del mes en curso y datos filiatorios de los suscritores de los números telefónicos 0414.696.3287 y 0414.616.4955 por cuanto guardan reilación con la presente averiguación obteniéndose como resultado que l numero de teléfono 0414.696.3287 es propiedad de la ciudadana D.C., titular de la cedulad de identidad numero: 11. 764.929 y el numero de teléfono 0414616.4955 es propiedad de la ciudadana Urdaneta de Á.G., cedula de identidad N° 4.537.185, en cuanto al reporte de detalles de llamadas se observa que el día 24 y25 de julio emite llamadas el numero 0414.696.3287 al teléfono 0414.6969816 correspondiente al ciudadano O.C. y a partir del día 24 de julio aparecen registradas en el teléfono 0414.696.3287 de un (1) aproximado de 80 llamadas en el mes de julio

Acta de entrevista de fecha 28 de julio, que rindiere ante el Cuerpo de Investigaciones científicas penales y Criminalisticas delegación punto fijo el Ciudadano Camargo Oliva ante la solicitud que le hiciere el funcionario de practicar una (1) revisión minuciosa de los documentos que se encuentran en el interior de su cartera de uso personal el cual acepto se encontró un (1) trozo de papel blanco a rayas donde se lee 0414.696.3287 y el nombre de Ovado un (1) trozo de papel periódico donde se lee 0414,696.9816 y el nombre de O.I. que el número de teléfono 0414.696.3287, que dice ovado lo escribió el mismo y aclaro que el nombre de esa persona es Osvaldo lo que pasa es que se comió unas letras y Osvaldo es un (1) muchacho de Tiraya que es pescador y me dio su número de teléfono ya que a veces nos

Continuó expresando el Tribunal de Control:

Se observa de los hechos antes señalados la determinación de elementos o circunstancias que hacen presumir la existencia de una (1) relación comunicaciónal reflejado en el numero de teléfono considerable de llamadas telefónicas antes reflejadas teléfono que reconoce el imputado en su declaración perteneciente a su esposa y el lo portaba con frecuencia, aunado a la presunta presencia del hoy imputado el día y hora en el lugar del suceso del siniestro de la avioneta según lo reflejan las actas policiales y lugar donde presuntamente se incauta la evidencia criminalistica consistente en sustancia ilícita objeto del proceso, por lo que se subsume perfectamente en el tipo penal antes mencionado, dicho delito comporta la imposición de una (1) pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser reciente su verificación. Con tales elementos se satisfacen las exigencias del numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a las Circunstancias que hagan presumir que el imputado es presunto autor o participe en la comisión del hecho queda determinado por el hecho de encontrase presuntamente en lugar el día y hora que ocurren los hechos en relación con el cúmulo de llamadas reflejadas en el celular de su propiedad, para considerar que el Ciudadano W.C.P., es autor o participe del hecho objeto de investigación...

Y al establecer por qué encontró presente el numeral 3° del artículo 250 del texto adjetivo penal, esto es, el peligro de fuga, y de obstaculización en la investigación, señaló:

... En cuanto al peligro de fuga de fuga y de obstaculización del proceso se toma en consideración la magnitud del daño causado, la pena a imponer en su termino máximo es superior de diez (10) años por lo que están dados supuestos del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al articulo 252 Ejusdem del peligro de obstaculización de la investigación se observa la participación de una (1) seria de expertos y testigos que pueden ser inducidos y poner en peligro la investigación. En consecuencia llenos como están los extremos exigidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal es procedente la solicitud Fiscal ...

CAPÍTULO CUARTO

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado WOLFANG CAMPOS MAVAREZ, en su condición de Defensor Privado del ciudadano: W.C.D.P., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado por la presunta comisión del delito de Tráfico de Estupefacientes, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 22 días del mes de noviembre de 2004.

Años: 194° |de la Independencia y 144° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones

La Jueza Presidente

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PONENTE

M.M. DE PEROZO

JUEZA TITULAR

RANGEL MONTES CHIRINOS

JUEZ

A.M. PETIT

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 22 de Noviembre de 2004

194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2004-000148

ASUNTO : IP01-R-2004-000148

G.Z.O.R.

Ingresó a esta Corte de Apelaciones el Recurso de apelación interpuesto por el Abogado WOLFANG CAMPOS MAVAREZ, inscrito en el IPSA bajo el N° 33.911, domiciliado en la calle Progreso, N° 19-169 de este Estado, en su condición de Defensor Privado del ciudadano: W.C.D.P., quien es venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad N° 4.788.442, domiciliado en el Caserío Tiraya, calle Las Salinas, casa sin pintar, detrás de la escuela "Grupo Escolar Tiraya" de este Estado, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado por la presunta comisión del delito de Tráfico de Estupefacientes, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Las presentes actuaciones se recepcionaron en esta superior instancia en fecha 29 de Octubre de 2004, designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 12 de noviembre de 2004 fue declarada admisible el recurso interpuesto.

Estando en la oportunidad de pronunciarse esta Alzada sobre el fondo del recurso de apelación planteado, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:

CAPÍTULO PRIMERO

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En síntesis, manifestó el Defensor Privado del imputado que solicitaba la declaratoria de nulidad del auto de fecha 22 de septiembre de 2004 que decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, por violación de los tramites del procedimiento que infringe el debido proceso, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya creación es advertida por el Juzgador A Quo en la audiencia de presentación de su defendido, que en este caso fue celebrada el 20 de septiembre de 2004, siendo que tal advertencia hace lógico el surgimiento de la equivocidad respecto al lapso para ejercer este recurso y quedó a la expectativa hasta la notificación del acto, por lo que se solicita la nulidad, no existiendo las garantías mínimas e indispensables previstas en la Ley en el presente caso produciéndose un error de estructura, al romperse la armonía del proceso.

Asímismo, argumentó que no estando previsto el pronunciamiento de la decisión objeto de impugnación como lo es el auto separado en esta etapa del proceso y menos aun por los Jueces de Control, ya que solo se faculta al Juez de Juicio para tal pronunciamiento separado a la audiencia oral y pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, llegando al extremo que al publicarse ese auto por separado el imputado se encuentra privado de libertad, sin tener acceso alguno a imponerse del contenido de tales autos, colocándolos en una tremenda inseguridad jurídica, reflejando el auto en cuestión un retardo injustificado en la privación de libertad del imputado, dado el tiempo que transcurre entre éste y los trámites para interponer el recurso de apelación, lapso en que se practica la respectiva publicación, que no es más que la edición y su posterior notificación, lo cual no tiene asidero legal, causando un perjuicio gravoso.

Considera el recurrente que en el presente caso hay ausencia del Fumus Delicti, porque el A Quo sólo explica en su decisión lo siguiente:

"Se observa de los hechos antes señalados la determinaciuón de elementos o circunstancias que hacen presumir la existencia de una relación comunicacional reflejado (Sic) en el número de teléfono que reconoce el imputado en su declaración perteneciente a su esposa y él lo portaba con frecuencia, aunado a la presunta presencia del hoy imputado el día y hora en el lugar del suceso del siniestro de la avioneta según lo reflejan las actas policiales y lugar donde presuntamente se incauta la evidencia criminalística consistente en sustancia ilícita objeto del proceso, por lo que subsume perfectamente en el tipo penal antes mencionado, dicho delito comporta la imposición de una (1) pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser reciente su verificación... Con relación a las circunstancias que hagan presumir que el imputado es presunto autor o partícipe en la comisión del hecho queda determinado por el hecho de encontrarse presuntamente en el lugar el día y hora que ocurren los hechos en relación con el cúmulo de llamadas reflejadas en el celular de su propiedad, para considerar que el ciudadano W.C.P., es autor o partícipe del hecho objeto de investigación..."

Expresó, con base en lo anteriormente citado, que no es acorde que la juzgadora A Quo pretenda argumentar como elemento de convicción para estimar de forma alguna la participación de su defendido en el hecho punible investigado, precisamente la comunicación telefónica sostenida por esta persona cuando se desconoce el contenido de la misma, llevándolos a la falsa creeencia de que comunicarse por ese medio es un delito, más cuando con ello se está poniendo en peligro un derecho universal tutelado por el ordenamiento jurídico y regla de los procedimientos penales, como es la libertad, siendo que las máximas de experiencias hacen deducir que las comunicaciones a través de teléfonos celulares, son lícitas y usuales, más tomando en consideración que su defendido vive en un caserío (Tiraya) donde no existen teléfonos CANTV y para la realización de su comercio se le hace necesario la utilización de este tipo de teléfono sin que este hecho no implique sospechas y menos aún pluralidad de elementos de convicción de la vinculación de su defendido con el hecho investigado.

Señaló que el Acta Policial levantada por Funcionarios Policiales de la Zona Policial N° 7 de este Estado, de la misma se desprende que el informe suscrito por los mismos contradice las circunstancias de hecho que llevan a la Juzgadora a presumir que su defendido se encontraba en el lugar donde se suscitaron los acontecimientos que dieron lugar a la detención de su defendido y en el cual motiva su decisión, pues los funcionarios aseguraban haber detenido al imputado a cien metros aproximadamente de la entrada que conduce al caserío Tiraya, lugar éste que dista a unos cuatro Kilómetros de distancia donde según los funcionarios se encuentra la aludida pista clansdestina, más se se suma a esa circunstancia el hecho de que para trasladarse desde donde su defendido se encontraba el día y la hora en que se sucedieron los hechos hasta el caserío Tiraya (donde éste habita) es de carácter obligatorio el tener que pasar por un lugar donde fue detenido el aludido ciudadano y cualquier otra persona que deba trasladarse al referido caserío y en cuanto a la supuesta llamada telefónica que los funcionarios afirman que su defendido recibió y no contestó, la niego y la contradigo por no ser cierta y lo fundamento en que los referidos funcionarios dicen no haber identificado a la persona, no pudiendo decidir, aunque sea, si esta persona era de un sexo u otro, cosa que pudieron hacer solamente por el timbre de voz y no pudieron identificarla por el simple hecho de no existir esa llamada y se pregunta por qué si existían todos esos elementos de convicción para el día 24 de julio de 2004 los funcionarios policiales lo dejaron en libertad al día siguiente y no lo puso a la orden de la Fiscalía para que fuera investigado?, no siendo otra respuesta que por considerarlo inocente de los hechos imputados, por lo cual estima que no se está en presencia del fumus delicti en lo que respecta a su defendido.

Estimó improcedente por ello que de dichas premisas puedan surigir elementos de convicción en contra de su defendido, razón por la cual no se cumplió el segundo extremo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Tribunal decretara la privación preventiva de libertad, sino que en su lugar debió acordad su libertad plena, por lo que, solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto y la revocatoria de la medida de privación judicial de libertad de su defendido.

CAPÍTULO SEGUNDO

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte, el Representante de la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público, al dar contestación al recurso de apelación, expresó: Que el Juez al momento de pronuciarse sobre la privación judicial preventiva de libertad del imputado lo hizo con objetividad, por cuanto los hechos que se refieren en el acta policial y la propia declaración del imputado son suficientemente elocuentes y además se encuentran plasmados en un instrumento que da cuenta que fueron cumplidas en su oportunidad todas las exigencias tanto de la norma Constitucional como de la adjetiva penal y si bien la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal comportala concurrencia de requisitos para la procedencia de la medida cautelar de privación judicial de libertad y debe tomarse en cuenta que el Juzgador previamente se había pronunciado respecto a la solicitud de un a orden de aprehensión donde el Ministerio Público presentó una serie de elementos de convicción que de manera contundente adminiculaban en cuanto a los hechos al imputado y en este caso la decisión atiende no solo a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, vistas las circunstancias de cómo se sucedieron los hechos objeto del presente proceso, calificación ésta que hace permisiva la aplicación de la medida solicitada.

Respecto a la solicitud de nulidad del auto por parte de la Defensa, expresó que que es temeraria ya que el mismo recurrente plasma la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones en fecha 27-07-2004, en el Asunto IP01-R-2004-000024, que estableció "... Ahora bien, esta extemporaneidad de la decisión no puede producir efectos de nulidad sobre la decisión producida, puesto que se agravaría más la situación del justiciable que resolvió sobre sus planteamientos, puesto que se le sometería a la espera de otra decisión judicial...", considerando además que el Juzgador dió estricto cumplimiento al mandato expreso contemplado en el artículo 282 del texto adjetivo penal, con apego a las garantías Constitucionales y legales, respetando el debido proceso, dejándose constancia que el imputado ha estado asistido en los actos por sus Abogados, Defensor Público y Privado, siendo notificado de los cargos por lo cuales se le investiga, controlando las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, disponiendo del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, por lo que mal puede aducir el recurrente que se violentó el debido proceso y mucho menos el prinicipio de igualdad de las partes.

Referente a la denuncia de que no existe el fumus delicti, del análisis que se haga de la decisión se observará que si se encuentra la apreciación sobre la cual dispuso el juez la procedencia de la medida cautelar, ya que actuó con estricto apego a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al peligro en la demora previsto en el artículo 251, por la entidad misma del delito y por la pena que podría llegar a imponerse, dándose cumplimiento así a todas las formalidades previstas por el legislador al momento de la práctica del procedimiento, siendo el actuar policial transparente al efectuar la inspección personal del ciudadano que resultó aprehendido en presencia de un testigo, razón por la cual no debe prosperar en derecho la solicitud de nulidad de la decisión.

CAPÍTULO TERCERO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa este Tribunal Colegiado que la apelación se contrae a presentar, por un lado, una solicitud de nulidad absoluta del auto dictado por el Tribunal de Control con posterioridad a la celebración de la audiencia de presentación para oír al imputado, esto es, que la misma se realizó el 20/09/04 y el auto se publicó el 22/09/2004 y por el otro, impugnar la medida cautelar privativa de libertad acordada por el Juzgado Primero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal en contra del imputado por encontrarlo incurso en la comisión presunta del delito de Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y sicotrópicas.

En tal sentido, respecto del primer pedimento, debe establecer esta Corte de Apelaciones que el Código Orgánico Procesal Penal en el Título correspondiente "DE LOS ACTOS PROCESALES Y NULIDADES. “Capítulo II" DE LAS NULIDADES ", señala:

Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencias y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República".

De la lectura del artículo transcrito se evidencia que las causales de nulidad absoluta, tienen como legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados, al imputado, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho a la defensa. Ahora bien, en el presente caso la nulidad absoluta del auto dictado por el Tribunal de instancia es solicitado por el Defensor Privado del imputado, por razón de que el mismo fue dictado dos días después de celebrada la audiencia de presentación para oír al imputado, lo cual, aduce, atenta contra el debido proceso y el derecho a la libertad, consagrados en la Constitución y en el texto adjtevo penal, por no estar previsto en la ley la publicación del auto motivado en esta fase del proceso.

En este orden de ideas, advierte esta Corte que ha sido una práctica reiterada de los Tribunales de Primera Instancia adscritos a este Circuito Judicial Penal, el de dictar autos motivados separados de las audiencias que les dan origen, especialmente, en aquellas celebradas con ocasión de la presentación del imputado ante el Juez de Control para decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, sin que tal actuación jurisdiccional implique, a criterio de esta Alzada, una vulneración flagrante de derechos y garantías constitucionales y legales ni la inobservancia de formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal ni atenta contra la intervención, asistencia y representación del imputado en el proceso.

En efecto, en el caso objeto de estudio, la audiencia de presentación fue celebrada el día 20 de septiembre del año en curso, culminada la cual el Ad Quo dictó el siguiente pronunciamiento:

... Seguidamente este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos, dejando constancia que en audiencia son explicados los fundamentos de la presente decisión los cuales constarán detalladamente en auto separado, el cual será publicado dentro del lapso legal, escuchados como ha sido los alegatos de las partes, de igual manera, vistas las actuaciones acompañadas al escrito fiscal, este Tribunal considera que existe la comisión de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, compatible con la precalificación emitida por el ciudadano Fiscal como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme al artículo 34 de la Ley que rige la materia y artículo 84 ordinal 2° y 3° del Código Penal, asimismo existen elementos de convicción suficientes para considerar que el ciudadano W.C.P. es autor o partícipe del hecho que se le atribuye, existiendo además peligro de fuga por la magnitud del daño causado y por la pena a imponer, estando llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad...

De la trascripción anterior se constata que en la misma fecha de celebración de la audiencia oral, el Ad Quo dictó un pronunciamiento y dejó claramente establecido que el mismo lo fundamentaría en auto separado que publicaría en la oportunidad legal, lo cual ocurrió a los dos días siguientes. Así, debe establecer este Tribunal Colegiado que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra:

Clasificación. Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

... Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

Asimismo, el artículo 177 eiusdem, dispone:

Plazos para decidir. El juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto.

Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes.

Con relación a estos artículos debe establecerse que si bien, en principio, constituye una obligación para el Juez dictar los pronunciamientos o autos fundados que se produzcan con motivo de la realización de una audiencia oral, "inmediatamente" después de concluida la audiencia oral, su publicación posterior en nada afecta los derechos y garantías de las partes y sólo implicaría que las partes deben ser notificadas del mismo, a los fines de la interposición de los recursos de ley e incluso para solicitar aclaratorias, excepto cuando el Tribunal incurra en un retardo procesal injustificado, caso en el cual sí violentaría el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa.

En el caso en estudio, la decisión o auto motivado fue publicado dos días después de efectuarse la audiencia oral de presentación, esto es, dentro del lapso de tres días siguientes a la misma, el cual está estipulado para las actuaciones escritas y que pude considerarse un plazo razonable, a tenor de lo establecido en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, lo procedente es negar la declaratoria de nulidad absoluta solicitada por la Defensa, al no constatar esta Corte de Apelaciones la vulneración de garantías y derechos Constitucionales en la presente causa, toda vez que el imputado ha estado sometido al proceso con conocimiento de los cargos que se le imputan, provisto de Abogado Defensor, es decir, de asistencia técnica y se le ha garantizado el derecho de ser oído en el presente asunto, de conocer las razones y fundamentos de la decisión dictada y de ejercer los recursos legales pertinentes. Asi se decide.

En lo que respecta al recurso de apelación interpuesto contra la decisión que declaró la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, por considerar que no existen fundados elementos de convicción en su contra, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa: El Tribunal de Control, en el auto fundado dictado en fecha 22/09/04, motivó suficientemente por qué consideró que, contra el imputado W.C.D.P., procedía la medida de coerción personal impuesta, tal como lo establece el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificar que se encontraban presentes en el caso los tres supuestos a los que hace referencia la normativa consagrada en el artículo 250 eiusdem, especialmente el previsto en el numeral segundo, por existir suficientes elementos de convicción que lo hicieron estimar que el imputado era partícipe en el mismo como cómplice, conforme a lo establecido en el artículo 84 numeral 2° del Código Penal, los cuales argumentó y citó expresamente.

En tal sentido, cuando se analiza el requisito de motivación de los autos, debe expresarse que la Constitución establece el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho éste que consagra, entre otros, el de respuestas judiciales fundadas en razones jurídicas. En este sentido, el autor español J.G.P., en su obra “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional” indica que:

…La motivación de las sentencias constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva, cuya razón última reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho (STC 24/1990, de 15 de febrero), cumpliendo una doble finalidad: garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de recursos y permitir al ciudadano conocer las razones de la resolución…

Cuando analiza la motivación de los autos señala: “… La motivación no es un requisito sólo de las sentencias, sino que se exige también respecto de los autos…, Omissis… Se exige, con mayor rigor cuando afectan al valor superior que es la libertad,…”

En igual sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 046 del 11 de febrero de 2003 estableció:

La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva

Partiéndose de los marcos conceptuales y legales esbozados, se observa, en la recurrida un análisis crítico-valorativo de las circunstancias fácticas del caso concreto que sustentan cada uno de los extremos exigidos en el mencionado artículo 254 del texto adjetivo penal, lo cual permite verificar a las partes y a esta superior instancia como destinatarios primarios de la decisión, el por qué del criterio judicial, es decir, se establece de manera clara, sencilla y coherente cada uno de los elementos de convicción que deben dieron soporte tanto al fumus boni iuris como al periculum in mora, lo que permitió a esta alzada poder analizar la justeza o no, conforme a derecho, de la decisión impugnada.

A tal fin, se observó que el juzgador de la recurrida estimó la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado, al considerar:

Atendidas las exposiciones de las partes, la declaración del imputado y con análisis de las actas que conforman el presente asunto. Se observa de tales hechos que estamos en presencia de la comisión de un ilícito penal el cual viene dado por la evidencia de interés criminalistico incautado consistente en presunta sustancia ilícita precalificado en esta etapa por el Ministerio Publico como el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ILICITA DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concatenado con el articulo 84 ordinales 2 y 3 del Código Penal vigente, inherente a la complicidad...

En lo atinente a la existencia de elementos de convicción que demuestren la comisión del hecho imputado, el Ad Quo estableció:

...... Del análisis del contenido de las actas Policiales debidamente suscritas por funcionarios actuantes, Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, investigación signada N° G.7000-366, y del Asunto Penal N° IP11-P-2004-178. Del Acta de visita domiciliaria de fecha 29-07-2004 y 30-07-2004, se evidencia el hallazgo de nueve envoltorios o sacos de nylon con las siguientes características: confeccionados con una copa sintética de color negro y posteriormente un saco de Nylon Color blanco, con un peso bruto aproximado de Doscientos Kilogramos con Novecientos gramos (200.900 Kg.), conteniendo cada uno en su interior la cantidad de veinte (20) envoltorios haciendo un total de ciento ochenta (180) envoltorios tipo panela, de forma rectangular confeccionados con cinta adhesiva de material sintético de color marrón, contentivos en su interior de una sustancia compacta de color blanco con olor fuerte y penetrante de presunta sustancia ilícita...

Acta policial suscrita por los efectivos militares Adscrito al Cuarto Pelotón de la Primera Compañía, del Destacamento N° 44, quienes actuando como Órgano de Policía Investigaciones Penales, hacen constar:” Que el día 24 de Julio de 2004, recibieron una llamada telefónica, la cual fue atendida por el S2 (G. N.) M.H.R., quien se desempeñaba como comandante del puesto militar, por parte de un ciudadano quien manifestó llamarse Carlos, no aportando otros datos, el informó que en el sector de S.R. y Tiraya, Jurisdicción del Municipio Falcón, Tomado como referencia aproximadamente a 50 metros antes llegar al letrero que señala balneario Tiraya, con desviación a la izquierda, con sentido Este a Oeste por un camino de tierra, en el interior de un terreno agrícola presuntamente propiedad del ciudadano G.C., se encontraba una pista de aterrizaje clandestina y que presuntamente aterrizaría una avioneta que trasportaba droga... se trasladaron al lugar antes indicado, con la finalidad de procesar la información, encontrándose posteriormente a las 16:40 horas (4:40 horas de la tarde) en la entrada del Sector S.R., vía Tiraya cuando observaron una avioneta de color blanco, con franjas de color marrón la cual sobrevolaba a baja altura, con intenciones de aterrizar en las adyacencias del sector, por lo que procedieron a dirigirse al sito donde se presumía iba a aterrizar la referida avioneta, y una vez en la entrada del terreno propiedad del ciudadano G.C., proceden a entrar amparados en la excepción prevista en el ordinal 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal observando que el paso del vehículo militar era inaccesible por lo que procedieron a avanzar a pie y luego de haber recorrido aproximadamente 1500 metros, encontraron una pista de aterrizaje, escuchando el sonido de un motor, entrando tres efectivos a la pista, para tratar de evitar que la aeronave despegará, no obstante cuando los tripulantes de la misma observaron la presencia de la comisión militar aumentaron la velocidad y encendieron las luces de navegación, realizando una maniobra en dirección de los efectivos que se encontraban en la pista y colisionando con la vegetación, incendiándose y explotando quedando totalmente destruida, dirigiéndose dichos efectivos militares al sitio de la explosión, haciéndose presente en un momento cuatro (4) unidades pertenecientes a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, al mando del Inspector J.R., observando una de las unidades policiales a dos ciudadanos que se encontraban por las adyacencias donde colisionó la aeronave, quienes se dieron a la fuga por la vegetación... se dirigieron al otro extremo de la pista observando que se encontraban abandonados los siguientes objetos:

Diecinueve (19) pipas de plástico de color azul, contentivas de un líquido presuntamente inflamable; una (1) planta eléctrica marca Hurricane Modelo HG6500CL, sin serial; doce (12) lámparas eléctricas a baterías utilizadas como luces de valizaje; diez (10) potes de pintura en Spray de diferentes colores; cinco (5) latas de removedor de pintura, dos llenas y tres vacías; cuatro (4) rollos de tirro, cinco (5) rollos de teflón; un trozo de papel con las siglas N4175P; dos (2) extintores de incendio; dos (2) motobombas de color azul sin marca, sin serial; una (1) GPS; marca Gramin, serial 61044520; tres (3) radios portátiles, de igual manera encontraron un vehículo camioneta, marca: Chevrolet, modelo: Silverdado; tipo: Pick Up, placas: 28N-SAA, color: dos tonos vinotinto y gris plomo, serial de carrocería 82CECCI4RXTV307059, la cual se encontraba con las puertas abiertas y estando dentro de la misma dos (2) bolsos tipo morral contentivos de prendas de vestir y un bolso tipo koala de color azul contentivo en su interior de documentos personales pertenecientes a un ciudadano de nombre G.G.F., de nacionalidad Colombiana, titular de la Cédula de Identidad N° 86075335…”.

Acta policial de fecha 25 de julio de 2004... recibió una llamada telefónica de un funcionario adscrito a dicho Comando Policial, que cerca de su casa, había pasado una (1) aeronave (avioneta) la cual llevaba un vuelo muy bajo y que presumiblemente se relacionaba con la pista de aterrizaje clandestina, que se encontraba en la población de S.R., por lo que de inmediato procede a trasladarse... avistando en lugar restos de una aeronave, la cual se estaba incendiando, notando que se encuentran en una zona enmontada tres funcionarios de la Guardia Nacional, en ese momento también notan la presencia de dos ciudadanos a quienes le dieron voz de alto, haciendo caso omiso al llamado de los funcionarios policiales, procediendo a efectuarles disparos y huyendo hacia el terreno enmontado, dando la orden de manera inmediata de que fuera el lugar con la finalidad de buscar a los dos ciudadanos que se habían fugado y al realizar una inspección, hacia la zona oeste de la pista lograron observar un vehículo marca Chevrolet, modelo: Silverado, color Dos Tonos vinotinto y plateado, placas 28N-SAA, serial de carrocería N° 8LCEC1412XTV307039, y amparados en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal proceden a efectuarle una inspección: encontrándose dentro de la cabina del mismo dos (2) bolsos tipo morral uno de color de color negro y de color rojo con negro y un bolso tipo koala de color azul, contentivo en su interior de una credencial a nombre G.G.F., Cédula de Identidad N° 8607339 y un documento de naturalización de San Cristóbal, también se encontró un instrumento de medición de coordenadas denominado GPS, marca Garmin, serial 61044120, con un estuche de Nylon color negro de la misma marca y un croquis manuscrito realizado al reverso de una factura sin número, realizada el 01-07-2004, donde especifica la compra de una plataforma usada con limas 6U y pintura por la cantidad de novecientos ochenta mil bolívares (Bs. 980.000,00) y sobre el techo del referido vehículo se encontraban dos radios portátiles, también adyacentes a la camioneta, se encontraban diecinueve (19) recipientes de plástico de aproximadamente doscientos dieciocho (218) litros, de las dieciocho contenían en su interior una sustancia líquida y una se encontraba vacía, doce (12) reflectores de luz marca Varta, una (1) planta eléctrica de energía eléctrica marca Hurricane/Generador gasolina, modelo 390, dos (2) extintores de incendio, dos (2) motobombas con sus conductores, una (1) escalera de aluminio, un (1) papel con las siglas N4175 color negro, un (1) frasco de pintura Spray color negro, dos (2) latas grandes de removedor de pintura VP universal, cuatro (4) latas pequeñas de removedor de pintura marca Hércules, cuatro (4) rollos de cinta pegante tipo tirro y cinco (5) rollos de teflón luego proceden a acordonar el lugar, simultáneamente al cabo de unos minutos se reporta el C/1 Á.P., quien se encontraba a bordo de la unidad radio patrullera P-168, la cual era conducida por el DTG A.R., estando como auxiliar DTG L.R., los cuales informaron que atendiendo al llamado con relación con la huida de los dos ciudadanos del lugar del siniestro, en la entrada que conduce a la referida pista ubicada a unos 100 metros del balneario Tiraya, fue donde se practicó la aprehensión preventiva de un ciudadano, de las siguientes características fisonómicas: color de piel morena, de contextura fuerte, de aproximadamente 1.72 mts. de altura, el cual vestía un suéter de color negro y un pantalón blue jean, el cual salía del sector enmontado cuando le dieron la voz de alto y amparado en el Artículo 205 del texto adjetivo penal, le efectuaron una inspección personal, encontrándole en su poder un (1) teléfono negro de color marca motorota, signado en la parte posterior con el N° SJWF0121AAISN6888414C, Correspondiéndole el numero telefónico 0414-6963287, emitiendo el aparato sonidos de repique y al momento en que el referido ciudadano iba a contestar logrando escuchar la voz de una persona no identificada quién pregunto que si se había retirado la Guardia Nacional y la policía del lugar, no respondiendo y trancando la llamada, quedando identificado el ciudadano aprendido como W.C.D.P., antes identificado el cual fue trasladado al Comando Policial N° 7 de este órgano policial, luego se presento una unidad de la Guardia Nacional, otra de la DISIP y una hora más tarde se presentó el Fiscal del Ministerio Público Décimo Tercero dejando en custodia del lugar a una comisión mixta de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón y de la Guardia Nacional, presentadose al día siguiente de la Guardia Nacional con dos (2) canes antidrogas y posteriormente se presenta una comisión Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de la Sub. Delegación de Punto Fijo Estafo Falcón.

Acta de investigación de fecha 02 de Agosto ...suscrita por el funcionario adscrito a la división nacional de investigaciones contra droga quien practica la diligencia de solicitar relación de llamadas del mes en curso y datos filiatorios de los suscritores de los números telefónicos 0414.696.3287 y 0414.616.4955 por cuanto guardan reilación con la presente averiguación obteniéndose como resultado que l numero de teléfono 0414.696.3287 es propiedad de la ciudadana D.C., titular de la cedulad de identidad numero: 11. 764.929 y el numero de teléfono 0414616.4955 es propiedad de la ciudadana Urdaneta de Á.G., cedula de identidad N° 4.537.185, en cuanto al reporte de detalles de llamadas se observa que el día 24 y25 de julio emite llamadas el numero 0414.696.3287 al teléfono 0414.6969816 correspondiente al ciudadano O.C. y a partir del día 24 de julio aparecen registradas en el teléfono 0414.696.3287 de un (1) aproximado de 80 llamadas en el mes de julio

Acta de entrevista de fecha 28 de julio, que rindiere ante el Cuerpo de Investigaciones científicas penales y Criminalisticas delegación punto fijo el Ciudadano Camargo Oliva ante la solicitud que le hiciere el funcionario de practicar una (1) revisión minuciosa de los documentos que se encuentran en el interior de su cartera de uso personal el cual acepto se encontró un (1) trozo de papel blanco a rayas donde se lee 0414.696.3287 y el nombre de Ovado un (1) trozo de papel periódico donde se lee 0414,696.9816 y el nombre de O.I. que el número de teléfono 0414.696.3287, que dice ovado lo escribió el mismo y aclaro que el nombre de esa persona es Osvaldo lo que pasa es que se comió unas letras y Osvaldo es un (1) muchacho de Tiraya que es pescador y me dio su número de teléfono ya que a veces nos

Continuó expresando el Tribunal de Control:

Se observa de los hechos antes señalados la determinación de elementos o circunstancias que hacen presumir la existencia de una (1) relación comunicaciónal reflejado en el numero de teléfono considerable de llamadas telefónicas antes reflejadas teléfono que reconoce el imputado en su declaración perteneciente a su esposa y el lo portaba con frecuencia, aunado a la presunta presencia del hoy imputado el día y hora en el lugar del suceso del siniestro de la avioneta según lo reflejan las actas policiales y lugar donde presuntamente se incauta la evidencia criminalistica consistente en sustancia ilícita objeto del proceso, por lo que se subsume perfectamente en el tipo penal antes mencionado, dicho delito comporta la imposición de una (1) pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser reciente su verificación. Con tales elementos se satisfacen las exigencias del numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a las Circunstancias que hagan presumir que el imputado es presunto autor o participe en la comisión del hecho queda determinado por el hecho de encontrase presuntamente en lugar el día y hora que ocurren los hechos en relación con el cúmulo de llamadas reflejadas en el celular de su propiedad, para considerar que el Ciudadano W.C.P., es autor o participe del hecho objeto de investigación...

Y al establecer por qué encontró presente el numeral 3° del artículo 250 del texto adjetivo penal, esto es, el peligro de fuga, y de obstaculización en la investigación, señaló:

... En cuanto al peligro de fuga de fuga y de obstaculización del proceso se toma en consideración la magnitud del daño causado, la pena a imponer en su termino máximo es superior de diez (10) años por lo que están dados supuestos del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al articulo 252 Ejusdem del peligro de obstaculización de la investigación se observa la participación de una (1) seria de expertos y testigos que pueden ser inducidos y poner en peligro la investigación. En consecuencia llenos como están los extremos exigidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal es procedente la solicitud Fiscal ...

CAPÍTULO CUARTO

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado WOLFANG CAMPOS MAVAREZ, en su condición de Defensor Privado del ciudadano: W.C.D.P., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado por la presunta comisión del delito de Tráfico de Estupefacientes, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 22 días del mes de noviembre de 2004.

Años: 194° |de la Independencia y 144° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones

La Jueza Presidente

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PONENTE

M.M. DE PEROZO

JUEZA TITULAR

RANGEL MONTES CHIRINOS

JUEZ

A.M. PETIT

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria