Decisión nº UG012012000244 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 30 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal de San Felipe

San Felipe, 30 de Agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : UJ01-P-2011-000001

ASUNTO : UP01-R-2012-000048

RECURRENTES: Abogados A.H.A.V. y MARBELLA

G.Y., en su carácter de Defensoras

Privadas de la ciudadana EXI I.J.T..

PROCEDENCIA: Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control

del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy

PONENTE: Abg. R.O.R.R.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer acerca del recurso de apelación de auto, interpuesto por las Abogados A.H.A.V. y M.G.Y.D.P. de la ciudadana EXXI I.J.T., contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 6, de este Circuito Judicial Penal de fecha 27 de Junio de 2012 e inserto en la causa principal UJ01-P-2011-000001 relacionada con la decisión dictada en audiencia preliminar llevada a cabo el 21-06-2011 mediante el cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta presentada por la defensa privada.

Para resolver, este Tribunal Colegiado formula las siguientes consideraciones:

El 31 de Julio de 2012, se da por recibido el presente asunto y se acuerda darle entrada, anotándolo en los libros respectivos y se procedió a asignar la nomenclatura respectiva.

En fecha 02 de Agosto de 2012, se constituye el Tribunal Colegiado, quedando conformada la Corte con los Jueces Superiores; ABG. D.L.S.N.A.. L.R.D.R. Y ABG. R.R.R., quien fue designado como ponente, según el orden de distribución del Sistema Juris 2000 y con tal carácter firma el presente fallo.

El 07 de Agosto de 2012, mediante acta el Juez Superior Abg. R.O.R.R., consignó ponencia de admisión.

El 08 de Agosto de 2012, se dicta auto fundado en el cual se admite el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho las Abogados A.H.A.V. y M.G.Y., contra decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal.

El 16 de Agosto de 2012, el Juez ponente consigna el proyecto de sentencia.

ALEGATOS DE LA APELACIÓN

La Defensa Privada, Representada por las Abg. A.H.A.V. y M.G.Y., señala en su escrito que, se le causó un Gravamen irreparable causado por la violación del debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela especial efectiva por parte del Ministerio Público de la Sentencia dictada por el Tribunal de Control No. 6 de este Circuito Judicial Penal, y así interponen Recurso de Apelación, en virtud que en la audiencia realizada en fecha 21/06/2012. Manifiesta la apelante, que en fecha 11/05/2010 previa citación comparecieron con su defendida por ante la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, siendo recibidas por las ciudadanas M.Z. y Nadexa Camacaro Caruci, Fiscal Quincuagésima Novena a nivel Nacional y Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, respectivamente, a lo que ala última le informó acerca de la naturaleza de la Jurídica del acto para el cual fue convocada, así como en que consistía y su finalidad. Le impusieron de los artículos 26 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la tutela Judicial Efectiva y el debido proceso por el delito de Homicidio culposo (Negligencia Médica) que le atribuyen el grado de autor

Aduce la recurrente que en fecha 21-07-2010 como defensoras presentaron por ante la Fiscalía Décima Segunda escrito, en el cual se solicitaba la práctica de diversas diligencias de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas en contra de su representada

Señala la defensa, que la representación fiscal presentó formal acusación, en contra de su defendida, el 17-09-2010 tal como consta en el escrito que encabeza el expediente signado hoy con el Nº UJ01-P-2011-0001, en donde se aprecia en el margen superior izquierdo el sello húmedo de recepción que certifica la presentación de dicho escrito por ante la unidad De Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal Del Estado Yaracuy

Refiere que el conforme con nuestra legislación Patria, se evidencia que el Ministerio Público no solo está en el deber de ordenar y dirigir la investigación penal, sino que también tiene el deber de garantizar en los procesos judiciales y/o administrativos el respeto de los derechos y garantías constitucionales y legales.

La Defensa cita que conforme a lo establecido en cuanto a los derechos que tienen los imputados procedieron a solicitar la práctica referida a la exhibición o presentación del supuesto documento donde reposan las indicaciones del médico obstetra Ecosonografista (Dr. J.C.C.G.), la entrevista realizada a la Dra. K.H. y los documentos que ilustraban el órgano investigador los criterios científicos vigentes

Al respecto, solicita que se declare con lugar la presente Apelación, se declare con lugar la nulidad absoluta de la acusación y se reponga la causa a la fase preparatoria de modo que el Ministerio Público se pronuncie en cuanto a las prácticas de las diligencias de investigación solicitadas por esa defensa.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Ministerio Público representado por la Abogado Nadexa Camacaro Caruci, señalan en la contestación al recurso que, en cuanto a la violación del debido Proceso, la tutela Judicial efectiva y el derecho a la defensa manifiesta que el Ministerio Público presento un acto conclusivo consistente de una acusación por el delito de homicidio culposo, donde le fue imputado dicho delito formal de imputación, donde le fueron respetados todos sus derechos y garantías constitucionales siendo el delito acusado, y que se debe señalar que el acto conclusivo no es mas que la actividad reflexiva del representante Fiscal que lo conlleva al convencimiento positivo o negativo, llámese acusación o llámese sobreseimiento, también hace ver que de la simple lectura de las actas se observa que dicho médico fue citada durante el desarrollo de la investigación, en diversas oportunidades ya que era considerado necesario su testimonio como un acto de investigación debido a que esta aparecía suscribiendo algunos tratamientos ordenados a la víctima, y que el testimonio de dicha médico fue una actuación ordenada por el Ministerio Público, durante la fase de investigación, de forma que el hecho de no haber sido escuchada antes de presentar el acto conclusivo de acusación, en nada violaba el debido proceso, ni el derecho a la defensa, en cuanto al ecosonográma practicado a la víctima, era de su dominio puesto que no existía reservas de actas por lo que no pudo decirse que hubo violación al debido proceso por la defensa técnica no haber recibido un oficio donde se le indicara su deber de revisar las actuaciones y su deber de percatarse de lo acontecido. Por otro lado en lo referente a la Nulidad de la Acusación fiscal observó que las normas constitucionales sobre el debido proceso constituyen un derecho susceptible de tutela Judicial, de todo lo explanado concluye que no se puede hablar de violación del debido proceso, cuando no se ha verificado un agravio, una mutación en la esfera jurídica de la parte que alegue tal violación por lo que al respecto de la Nulidad de la Acusación Fiscal solicita que sea declarada sin lugar la misma.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado, a los fines de dar una respuesta en torno a los aspectos denunciados como conculcados y que forman parte de la apelación, procederá a la revisión de la causa principal, fundamentalmente referidos a las actas que se encuentran insertas en el expediente, que dan cuenta de las actuaciones procesales de las partes intervinientes en el proceso y las decisiones tomadas por el a quo, todo ello en razón de que esta instancia admitió el recurso de apelación y muy a pesar que hay aspectos que de acuerdo a sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional de fecha 23 de Noviembre de 2011, relacionada con el exp.- 09-0253, no tienen apelación, esta Corte admitió el recurso de apelación sin establecer estas distinciones, por lo que obligante es dar respuesta a todos los aspectos denunciados; así pues, a objeto de pronunciarse al fondo en el presente recurso de apelación, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

El Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

.

El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.

Dentro del Procedimiento Ordinario esta contemplado la fase Preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. En ese sentido, establece el Artículo 281 del Código Adjetivo Penal, que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

En este orden la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 de octubre de 2008, identificada con el Nro. 1632, ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, ha señalado que: “La presunción de inocencia es una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el proceso penal. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características, como lo son:

1. - La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. - La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.

3. - Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.

4. - La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada.

   La Doctrina señala que, todas las partes, por disposición constitucional tienen derecho a probar, a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa. Impedir el Derecho a probar, lesiona el Derecho a la Tutela Judicial efectiva y el debido proceso.

   En tal sentido el derecho a probar es un derecho que tiene regulación legal, en cuanto no afecte su núcleo, determinándose la forma, modo lugar de su ejercicio.

   Así las cosas, el artículo 311 con vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las partes hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal

   Este Tribunal Colegiado ha señalado que el artículo 328, (artículo 311 con vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal), establece que la forma y requisitos son comunes a las partes, pues una garantía en el proceso acusatorio es la igualdad entre los sujetos intervinientes en el proceso, así el artículo 12 de la norma adjetiva penal textualmente señala:

   La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.

   Los Jueces y Juezas profesionales, escabinos y escabinas, y demás funcionarios y funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas

   Igualmente ha sostenido esta Alzada que el referido artículo 328, define las facultades y las cargas de las partes, estableciendo la preclusión de los actos allí señalados. En el numeral 7 se contempla la promoción de pruebas, lo cual implica que es preclusivo.

   En este contexto, esta Corte de Apelaciones ha reiterado el criterio mantenido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 02 de Junio de 2009, identificada con el No. 707, Expediente No. 08-0582 dejó sentado:

   “Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

   La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; y 276/2009, del 20 de marzo).

   Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

   Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre).

   Al respecto expresamente nuestro Código Orgánico Procesal Penal dentro del marco de la celebración de la audiencia preliminar el Juez de Control está obligado al ejercicio del control formal y material de la acusación Fiscal; así en sentencia del 21 de Abril de 2008, emanada de la Sala Constitucional, se reitera que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar interposición de acusaciones arbitrarias e infundadas, el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material, en el primero el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para darle visos de legalidad al escrito acusatorio, tal como lo señala el artículo 326 de la norma adjetiva Penal y el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, como bien lo señala la doctrina emanada de la Sala: “Si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado” en el caso de no existir pronostico de condena el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura a juicio oral y Público.

   En este sentido también la Sala Constitucional ha señalado en su doctrina que, el auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación.

   En este sentido, quedó establecido en la sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el siguiente criterio:

   ….esta Sala Constitucional, considera necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido por esta Sala en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”, estableció:

   Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

   Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

   Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.

   Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.

   Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.

   Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia.

   De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece”.

   Sobre la base de los expuesto, debe esta Instancia declarar sin lugar la apelación referida a la decisión del a quo en cuanto a la admisión de la acusación Fiscal, por cuanto tal como se ha mencionado no se podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 313 con vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, siendo uno de ellos la admisión de la acusación Fiscal, luego de ese control formal y material al cual se ha hecho referencia.

   En este mismo sentido el a quo en la publicación in extenso de los fundamentos de hecho y de derecho, fechados 27 de Junio de 2012, insertos a los folios 224 al 259 de la causa principal, se pronunció en cuanto a la solicitud de Nulidad de la Acusación y las excepciones opuesta por la defensa técnica y así se pronunció sobre todos los aspectos referidos en el artículo 330 de la norma adjetiva Penal señalando:

   En este sentido, observa este Juzgador que en fecha 21 de julio del año 2010 la defensa solicitó al Ministerio Público la practica de las siguientes diligencias de investigación: En este orden de ideas al estar consignado en la historia médica el ecosonograma practicado a la víctima de autos mal podía el Ministerio Público exhibirlo, así como aunque la defensa considerara que se trataba de otro estudio, no puede efectuar el Ministerio Público acciones inexistentes, es decir exhibir una prueba que no ha sido practicada, por lo que no sería posible reparar la supuesta omisión del Ministerio Público durante la fase de investigación de no haberse pronunciado sobre la exhibición o no del documento donde reposan las indicaciones del médico Obstetra Ecosonografísta Dr J.C.C.G., en el que se indique la necesidad de una cesárea segmentaria de inmediato, mediante la nulidad de lo actuado. En cuanto al segundo motivo de la nulidad absoluta como lo es que no hubo pronunciamiento del Ministerio Público respecto a tomar entrevista o declaración de la Dra. K.H., En este sentido considera este Juzgador que l en caso que una de las partes solicite la practica de una diligencia de investigación al Ministerio Público y no obtenga respuesta sobre la misma durante la fase de investigación no le causa un gravamen irreparable, ni un perjuicio tal que conlleve a la nulidad absoluta de lo actuado y en consecuencia retrotraer el proceso a la fase de investigación, ya que como se evidencia de autos la defensa de Confianza ofreció como medio de prueba para ser evacuado durante la fase de juicio la declaración de la testigo Dra. K.H.. En virtud de los razonamientos anteriores este Juzgador declara sin lugar la nulidad absoluta planteada por la defensa de Confianza durante la presente audiencia preliminar

   ...

   En orden a los puntos expuestos, esta instancia superior ha constatado que contrariamente a lo expuesto por la defensa, el auto apelado esta adecuadamente motivado, al explicarse razonadamente la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; y llenos los extremos del artículo 326 de la norma adjetiva Penal, se admitió la acusación Fiscal; hubo pronunciamiento motivado de los medios probatorios ofrecidas tanto por el Ministerio Público como por la Defensa Técnica ofrecidos por el Ministerio Público, estableciendo las razones de su pertinencia y necesidad, tal como se evidencia en los folios 251 al 258 de la segunda pieza del asunto principal N° UJ01-P-2011-000001, por lo que igualmente declara sin lugar la solicitud de Nulidad que la defensa requiere del del escrito acusatorio al no constatar esta Corte, violación al principio de Tutela Judicial Efectiva; el derecho a la Defensa o a cualquier otra garantía de orden procesal

   Así las cosas, en criterio de la Sala Constitucional en sentencia vinculante de fecha 04 días del mes de marzo de dos mil once (2011), en materia de nulidades se estableció:

   “Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.”

   En sustento a lo planteado, esta instancia no ha constatado violación alguna a los principios y garantías constitucionales que conlleven a la declaratoria de la Nulidad de oficio y así se decide.

   Por los fundamentos expuestos, forzoso es para esta Instancia declarar sin lugar la apelación formalizada, al no constatarse los vicios denunciados y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por las Abogados A.H.A.V. y M.G.Y.D.P. de la ciudadana EXXI I.J.T., contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 6, de este Circuito Judicial Penal de fecha 27 de Junio de 2012 e inserto en la causa principal UJ01-P-2011-000001, mediante el cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta presentada por la defensa privada. Regístrese, Notifíquese y Publíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los Treinta (30) días del Mes de Agosto de Dos Mil Doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   Los Jueces de la Corte de Apelaciones

   ABG. D.L.S.

   JUEZ SUPERIOR TEMPORAL PRESIDENTE

   ABG. R.R.R.

   JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

   (PONENTE)

   ABG. L.R.D.R.

   JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

   ABG. R.C.F.

   SECRETARIA