Decisión nº 29 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 14 de Enero de 2016

Nos tenga por presentado el presente escrito de Apelación. Por constituido el DOMICILIO PROCESAL, señalado, y por LEGITIMADOS para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD CUALQUIERA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 242, del acusado R.J.O.B., Subsidiariamente pido que en la situación procesal mas desfavorable para mi defendido, dada su condición de sujeto primario, y sin que este procedimiento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación táctica del hecho imputado, a todo evento invocando el principio "favor libertatis", le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas a "numerus clausus” EN EL ARTICULO 242 (ORDINALES 1º AL 8º) del COPP”

SEGUNDO RECURSO

La recurrente, abogada L.S.P., en su condición de Defensora Pública y defensora del ciudadano D.M.R.R., fundamentó o su recurso de la siguiente manera:

LOS HECHOS

Se desprende de denuncia interpuesta por la victima que el día 26 de octubre de 2015 estando estacionado en el peaje la Lucía, específicamente en el punto de control de la Guardia Nacional, junto con otros compañeros gandoleros en horas de la madrugada fue sometido por dos muchachos quienes lo despojaron de 600 bolívares en efectivo, así mismo se desprende del acta policial que a mi defendido les fue incautado para el momentos envoltorios de v presunta droga, ahora bien ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, esta defensa técnica considera que para decretar medida privativa de libertad en el presente asunto, deben considerarse correctamente los elementos de convicción, ya que se dicto una medida privativa de libertad sin a.l.E.D. CONVICCIÓN, lo cual trajo como consecuencia que mi defendido se encuentre privado de su libertad sin existir fundamentos para ello, ya que de la revisión de las actas que conforman el expediente, podemos inferir que existen demasiadas dudas en la investigación que hacen presumir o determinar que no existen fundados elementos de convicción que permitan estimar que mi defendido efectivamente haber sido el autor o participen la comisión del hecho punible que se le atribuye, ya que si bien es cierto, indican los órganos policiales actuantes la incautación de los elementos provenientes del delito, como es que a la hora de la presentación ante el Tribunal no existes esos elementos de CONVICCIÓN necesarios para decretar la medida privativa de libertad, es decir, el registro de cadena de custodia no se encuentra presente para el momento así como tampoco la experticia técnica que determina la veracidad de la presunta droga, tampoco fue presentada, por lo cual existen dudas sobre su existencia, y siendo así, el juez de la causa considero que se encontraban llenos los requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Pena!, para decretar la medida privativa de libertad.

En razón de lo anterior, se deduce que no existiendo suficientes elementos de convicción para considerar que se reúnen los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el honorable Juez de Control decretó la privación de libertad, motivo este por el cual Solicito a la honorable Corte de Apelaciones que revoque la decisión dictada por el Juez Segundo en funciones de Control por cuanto dicha medida se dictó sin observar los requisitos de procedencia dispuestos en el articulo 236 de la ley adjetiva penal; por tal motivo, y que se otorgue a mi representado unas medida cautelar sustitutiva de privación de libertad.

NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD

La decisión dictada por el Juzgado de Control Tercero, de fecha 29 de Octubre de 2015, donde acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el artículo, 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que estaban llenos los extremos.

Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal citado, que expresa:

...se acredite la existencia de:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. -Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano no deja lugar a dudas de la necesidad que se cumplan estrictamente todos l os extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa corno lo es la privación judicial preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa técnica considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal.

   Por otro lado, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la c.d.l. como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y nuestro Código Orgánico Procesal Penal.

   Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso a detener al sujeto sindicado de cometer el hecho que se le atribuye, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al Legislador decidir privar de la libertad a una persona, considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mis defendidos sean los autores del delito que se les atribuye, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, que hagan presumir la comisión del hecho punible. Al realizar un análisis de la decisión del Ciudadano Juez, éste consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a mis defendidos dicha medida tan extrema.

   Por otra parte, esta defensa técnica considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restrinjan la libertad de movimiento u otros derechos del imputado.

   Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir, además, con la nota de la proporcionalidad.

   En tal sentido, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: "Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión y la sanción probable (negrillas propias).

   Por su parte, el artículo 9 ejusdem, al afirmar el principio de libertad, establece que: "Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta"...

   En base a las consideraciones que antecede, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a sus autores, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los f.d.p. para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

   Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con estatus de inocencia.

   Asimismo, en razón a la necesidad y a la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, toda vez que la situación concreta así lo indique.

   Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar otorgada a mis defendidos, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mis defendidos existen suficientes motivos para presumir su inocencia ya que no hay ninguna declaración que señale a mis defendidos como los autores del hecho, ya que el hecho en base al cual el Ciudadano Juez fundó su decisión para decretar contra mis defendidos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para el momento de la aprehensión de mis defendidos no estuvieron presentes testigos imparciales ni familiares, distintos a los funcionarios policiales que practicaron la detención.

   CAPITULO II

   FUNDAMENTACION LEGAL

   Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y en el caso que nos ocupa, no encuadran dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Del contenido de la Decisión Judicial que decreta el otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende expresamente que el Tribunal de Control Segundo, fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción INEXISTENTES ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, corro es la circunstancia de que hubiesen testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mis defendidos en la comisión del delito imputado por la Vindicta Pública.

   Ahora bien, resulta oportuno destacar que en sentencia número 1.744/2007, del 09 de agosto, la Sala Constitucional sostuvo:

   (…)

   Ciertamente como se expresa en el extracto anterior, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal; particularmente es un derecho subjetivo que interesa al orden público y es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. Amén de esto es de destacar que para que "exista como regla que el juez solicite la privación de libertad debe existir como condición sine qua non la flagrancia en la comisión del hecho punible, condición que no se cumple en este caso, puesto que mis defendidos no fueron aprehendidos cometiendo el delito que se les imputa, ni se les incautó objetos provenientes de! delito, por lo que se debe considerar Ad efesius lo planteado por la Fiscalía del Ministerio Público; en especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este especialísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social.

   CAPITULO III

   PETITORIO

   Por las razones y fundamentaciones anteriormente expuestas, y tomando en consideración que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Segundo afecta considerablemente el Debido Proceso y consecuencialmente el Derecho a la Defensa del ciudadano D.M.R.R., en este sentido, solicito que el presente recurso sea Admitido y declarado Con Lugar, contra la decisión dictada en fecha 29/10/2015, declarándose la nulidad de la decisión recurrida, por ser contrarias a los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes sustantivas y procesales, sea declarado la nulidad del procedimiento policial, tal como se ha fundamentado en cada una de las partes que conforman el presente recurso, en este sentido, solicito ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, le sea otorgada a mi defendido una medida cautelar menos gravosa”

   III

   DE LA CONTESTACION DE LOS RECURSOS

   La representante del Ministerio Público dio contestación a los recursos en la siguiente forma:

   Manifiesta la Defensa en su escrito de Apelación, específicamente en el capítulo dedicado a la formalización del Recurso, que las aseveraciones propuestas por ésta no han sido consideradas por el Juzgador a quo y que las mismas no han tenido aceptación o valoración. Al respecto, considera esta Representación Fiscal, que el rol del Juez de Control en esta prima facie consiste en velar por el cumplimiento de los actos procesales legalmente estipulados, garantizando que los mismos se desarrollen en atención a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los Tratados Internacionales suscritos por !a República, lo cual en efecto se hizo al celebrar la Audiencia Oral conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y al otorgarle a las partes el derecho a exponer los alegatos de hecho y de derecho que a bien tuvieren para fundamentar su petición a los fines de evaluar la posible adecuación de la conducta desplegada por el imputado en un tipo penal previamente tipificado, así como las circunstancias de su aprehensión para la emisión del pronunciamiento que corresponda conforme a derecho; por lo que entrar a valorar argumentaciones excedería la competencia legalmente atribuida para esta fase procesal. De esta manera, queda desvirtuado a criterio de quienes suscriben, el planteamiento expuesto por la Defensa.

   Por otra parte, asevera la Defensa, la existencia de errores materiales de tan grande envergadura que hacen nugatorios los derechos fundamentales de los hoy imputados R.J.O.B. y R.R. , sin especificar cuales son tales errores o peor aún, sin esclarecer que derechos fundamentales han sido violados o de que manera se ha efectuado la presunta violación, haciendo escasa mención de la fecha y hora de elaboración de Actas Administrativas, diferentes al Acta de Investigación Penal N° GN-503-15 suscrita por los Funcionarios S/1RA JUAN BARRETO, SM/2DA LEÓN LEOMAR, S/1ERO H.J. y S/1ERO VIRELYZ RODRÍGUEZ todos adscritos al Destacamento N° 312 de la Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, que es definitiva la que reúne las circunstancias que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, la cual fue objeto de análisis del Juzgador para la emisión de la decisión dictada.

   Finalmente, la Defensa Técnica hace alusión al decreto de privación judicial preventiva de libertad de su patrocinado sin la acreditación correcta de la existencia de los extremos legales exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juzgador, violentando de esta manera los principios procesales consagrados en los artículos 1o, 8o, 12° y 22° ejusdem; no obstante, considera esta Representación Fiscal, que a los fines de determinar la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, es menester mencionar que en la presente causa fue presentado ante el Juez de Control competente el ciudadano R.J.O.B., por la comisión del tipo penal previsto y sancionado en el artículo 458 de! Código Penal, el cual dispone que " ..Cuando uno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ¡licito de armas... Es el caso, que en la presente investigación se determino que el ciudadano imputado supra identificado, actuó con plena voluntad, en compañía del ciudadano R.R.D.M. quienes portaban un Facsímil, tipo pistola, calibre: 9 mm, color negro, quienes sometieron, golpearon y amenazaron de muerte a la victima W.C.R. para despojarlo de la cantidad de 600 Bs.F, siendo aprehendidos en flagrancia por los Funcionarios de la Guardia Nacioanl Destacamento 312 Tercer Pelotón, primera compañía de La L.d.E.P..

   Por tales motivos considera esta Representación Fiscal, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 ejusdem por cuanto: 1. Existe un hecho punible que amerita la privación de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal; 2. Existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos R.J.O.B. y R.R.D.M. son partícipes del hecho delictivo al ser aprehendidos en Flagrancia; y 3. Existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga por cuanto la pena aplicable al delito imputado amerita privación judicial preventiva de libertad superior a diez (10) años. Igualmente, considerando que la causa se encuentra en proceso de investigación y que los imputados de autos podría influir en la búsqueda de la verdad con ocasión a la obtención de información proveniente de testigos del hecho poniendo en riesgo la verdad de los hechos y la realización de la justicia; es por lo que resulta merecedor de la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad tal como fue ratificada en la Audiencia Oral.

   En atención a todo lo expuesto es por lo que esta Representación Fiscal contextualiza el pronunciamiento judicial sobre la privación de libertad de los ciudadanos R.J.O.B. y R.r.D.M. en un marco de legalidad inatacable; aunado al hecho de que de existir ciertamente un vicio de constitucionalidad en la referida decisión, a nuestra ley adjetiva proporciona mecanismos directos que garantizan el apego de las actuaciones tanto judiciales como de investigación a los principios contenidos en la Carta Magna, lo cual descalifica al Recurso de Apelación como el medio apropiado para atacar la presunta inconstitucionalidad invocada por la Defensa.

   PETITORIO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada por Ustedes, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado CHARLIX J.M.F. en su condición de Defensor Privado del ciudadano R.J.O.B. contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 28 de octubre de 2015 en la cual fue decretada la Privación Judicial Preventiva del Libertad y en consecuencia se mantenga la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados de autos.

   IV

   DE LA RECURRIDA

   Realizada como fue la audiencia de presentación de aprehendidos, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado de Control N° 2, dictó la siguiente decisión:

   CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

   El Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. -Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. -Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. -Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   (…)

   Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente y que encuadran perfectamente dentro del supuesto penal establecido como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, además que existen en el expediente fundados elementos de convicción (ACTA POLICIAL DE FECHA 26/10/2015, ACTA DE DENUNCIA DE W.R. CONTRERAS, ACTA TESTIFICAL DE E.A.F.R., ACTA TESTIFICAL DE L.R. ARREDONDO, EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO PRACTICADO A UN JUGUETE DE USO BÉLICO, TIPO FACSÍMIL SEMEJANTE A UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA) que comprometen penalmente a los imputados, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por los mismos y los hechos atribuidos, pues fueron detenidos en flagrancia con lo incautado, observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer, el cual excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que los imputados en libertad podría intentar influir en las victimas y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar medida judicial privativa de libertad contra el imputado D.J.O.B. y R.J.O.B., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2° y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal y por ende se declara sin lugar la solicitud de libertad interpuesta por las defensas. Así se decide.-

   Se declara sin lugar la calificación dada por el Representante del Ministerio Publico en relación al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 134 de la Ley Orgánica de Drogas, visto que no se puede verificar que la sustancia incautada se trate verdaderamente de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por no cursar en el expediente la experticia de la misma, sin perjuicio que posteriormente la Fiscalía del Ministerio Publico pueda recabar la experticia en cuestión e imputar el delito al momento de presentar el acto conclusivo relacionado con la presente causa penal. Así se decide.-

   Conforme a lo establecido en el articulo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de los imputados D.M.R.R. y R.J.O.B., en flagrancia por cuanto fueron detenidos por la autoridad policial cometiendo el hecho y en poder del arma de fuego (tipo juguete) utilizada para cometer el mismo y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio Publico. Así también se decide.-

   V

   DECISIÓN

   En atención a los fundamentos anteriormente, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 02, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Conforme a lo establecido en el articulo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de los imputados D.M.R.R. y R.J.O.B., en flagrancia por cuanto fueron detenidos por la autoridad policial cometiendo el hecho y en poder del arma de fuego (tipo juguete) utilizada para cometer el mismo y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio Publico.

Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados D.M.R.R. y R.J.O.B., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal.

Se declara sin lugar la calificación dada por el Representante del Ministerio Publico en relación al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 134 de la Ley Orgánica de Drogas, visto que no se puede verificar que la sustancia incautada se trate verdaderamente de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por no cursar en el expediente la experticia de la misma, sin perjuicio que posteriormente la Fiscalía del Ministerio Publico pueda recabar la experticia en cuestión e imputar el delito al momento de presentar el acto conclusivo relacionado con la presente causa penal.

V

MOTIVACION PARA DECIDIR

En primer lugar, la Corte de Apelaciones, se pronunciara sobre la solicitud de nulidad interpuesta por la recurrente abogada L.S.P., en los siguientes términos: “… sea declarado la nulidad del procedimiento policial, tal como se ha fundamentado en cada una de las partes que conforman el presente recurso, en este sentido…”

La Corte para decidir observa:

La nulidad constituye una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 (hoy artículos 174 al 180) del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. (Vid. Sala Constitucional, sentencia Nº. 1.228 de fecha 16 de junio de 2005).

Conforme a la doctrina jurisprudencial, esta Corte de Apelaciones, ha sostenido el criterio según el cual, la nulidad se solicita ante el juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito; que al ser declarado sin lugar, puede ser apelado por las partes. En tal sentido, la Sala Constitucional, ha señalado:

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 (hoy artículo 180) del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ahora bien, la recurrente solicita la nulidad del procedimiento policial en forma genérica, es decir, sin señalar las normas jurídicas que se violentaron en el curso del mismo, amen que tal solicitud no fue realizada ante el Tribunal de Control, al momento de realizarse la audiencia de presentación. Tal aserto, se deriva de la revisión del acta correspondiente y de la decisión recurrida, que la recurrente en dicho acto solo señaló: “…rechazo y contradigo la imputación hecha contra mi defendido, invoco el principio de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad…”; en consecuencia, se declara improcedente la solicitud de nulidad realizada por la abogada L.S.P.. Y así se declara.

En segundo lugar, la Corte observa que ambos recursos, se fundamentan en la causal contenida en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en el primero se afirma que: “no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el articulo 236 del COPP, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad del imputado R.J.O. BETANCURT”; en tanto que, en el segundo, se alega que “no existen fundados elementos de convicción que permitan estimar que mi defendido efectivamente haber sido el autor o participen la comisión del hecho punible que se le atribuye”; en consecuencia, esta Corte de Apelaciones se pronunciara, en forma conjunta, sobre tales alegatos. En tal sentido, observa:

El Juez de Control en la Dispositiva de la decisión recurrida declaró, en primer lugar, la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, en los siguientes términos: “Conforme a lo establecido en el articulo (sic) 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de los imputados D.M.R.R. y R.J.O.B., en flagrancia por cuanto fueron detenidos por la autoridad policial cometiendo el hecho y en poder del arma de fuego (tipo juguete) utilizada para cometer el mismo…”

Con respecto, a la noción de flagrancia, la Sala Constitucional, ha señalado:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 (hoy 234) del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…”

Partiendo de esta noción de flagrancia, como estado probatorio, podemos concluir que, en el presente caso, el jueza de la recurrida, determinó la existencia de fundados elementos de convicción, “que comprometen penalmente a los imputados, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por los mismos y los hechos atribuidos, pues fueron detenidos en flagrancia con lo incautado”; señalando, igualmente, que esos elementos de convicción se desprenden del “ACTA POLICIAL DE FECHA 26/10/2015, ACTA DE DENUNCIA DE W.R. CONTRERAS, ACTA TESTIFICAL DE E.A.F.R., ACTA TESTIFICAL DE L.R. ARREDONDO, EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO PRACTICADO A UN JUGUETE DE USO BÉLICO, TIPO FACSÍMIL SEMEJANTE A UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA”.

En efecto, los imputados de autos fueron aprehendidos por una comisión de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en el momento en que cometían el hecho que se les atribuye, lo que se desprende del Acta de Investigación Policial N° GN-503-14, de fecha 26 de octubre de 2015, que cursa al folio 2 de las actuaciones principales, en la se lee:

…Una vez constituida dicha comisión en las adyacencias del posible lugar, pudimos observar dos ciudadanos uno de ellos apuntando con un (01) arma de fuego al ciudadano y el otro golpeando al ciudadano, seguidamente procedimos a tomar medidas de seguridad activas y pasivas en relación al caso, dando la voz de alto a los ciudadanos, razón por la cual al percatarse los mismos, de la comisión intentaron darse a la fuga, pudiendo lograr de inmediato la captura de ambos ciudadanos (…)

Igualmente consta, en la referida acta que al imputado identificado como R.R.D.M., ‘le fue incautada un (01) Fascimil, Tipo pistola calibre 9mm, color negro…”; el cual se identifica, en el Registro de Cadena de Custodia, que cursa al folio 13 de las actuaciones principales.

Por las razones anteriores, no le asiste la razón a los recurrentes cuando alega que no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos; por lo tanto, lo procedente es declarar SIN LUGAR el presente alegato, realizado con base en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

El recurrente, abogado CHARLIX J.M.F., en su condición de defensor del ciudadano R.J.O.B. alega, con base en el numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que la privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de su defendido le produce un gravamen irreparable, sin fundamentar en que consistió este gravamen. No obstante, en la fundamentación del recurso, sólo alegó que no existían elementos de convicción para determinar la responsabilidad penal de su defendido.

En tal sentido, se colige que no le asiste la razón al recurrente, en primer lugar, por que la decisión que decrete la privación judicial preventiva de libertad, cumpliéndose los trámites legales correspondiente, per se no le causa perjuicio a los imputados, en virtud de las posibilidades que tienen por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las Medidas Cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable. Al respecto, cabe agregar, la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, las ‘medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)” (Vid. sentencia Nº Sentencia 1494, de fecha 13 de agosto de 2001)

Con base en la doctrina, antes expuesta, se declara sin lugar el presente alegato. Y así se declara.

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, se declaran SIN LUGAR, los recursos de apelación interpuestos. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los abogados CHARLIX J.M.F. , en su condición de defensor del ciudadano R.J.O.B. y L.S.P., en su condición de Defensora Pública y defensora del ciudadano D.M.R.R., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial de Libertad en contra de los imputados, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal.

Regístrese, diarícese y déjese copia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los catorce (14) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

J.A.R.

(Ponente)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Z.G. de U.S.R.G.S..

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado. Conste.

Secretario,

Exp.- 6770-15

JAR/.